陈兵:大数据的竞争法属性及规制意义

选择字号:   本文共阅读 168 次 更新时间:2018-09-25 01:32:20

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陈兵  

   【摘要】 大数据作为互联网经济蓬勃发展的进阶产物,其经济价值和社会价值正成为社会关注之热点,对其多维法律属性的讨论日臻激烈。然而,就大数据对市场竞争的影响,及其在竞争法上的意义,目前虽有实践感知,但尚缺乏系统描述与深度研讨。因应大数据对市场竞争所产生的正向激励价值,以及可能产生的逆向激励风险,有必要明晰大数据在竞争法上的属性,并在此基础上调整竞争法的规制理念、前展规制的逻辑起点;完善竞争法规则体系,制定协同行业正当利益与竞争规范价值的行业竞争规范适用指南;优化竞争规制方式,引入系统性与整体性规制。同时,还应该充分重视大数据技术在竞争法规制实践中的运用,以便于提升竞争法实施中的科技含量和科技手段。

   【中文关键词】 大数据;市场竞争;竞争法;互联网经济;正向激励价值

  

   伴随数字全球化及人工智能时代的到来,互联网已成为人类社会不可或缺的有机组成部分,正深刻影响甚至改变着人们的生产生活格局与方式。依托互联网的平台经济、大数据(big data)、云计算、算法以及进阶后的人工智能技术与经济业态等已成为新时代经济发展的助推器和新的增长点,尤其是大数据已然从互联网经营者的商业技术核心进阶到了国家乃至全球经济发展新布局和新战略的顶层设计中。从2015年8月《促进大数据发展行动纲要》(国发〔2015〕50号)的发布到2017年10月党的十九大报告,都从国家发展战略全局的高度提出了我国大数据发展的顶层设计。[1]党的十九大报告指出“推动互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合,在中高端消费、创新引领、绿色低碳、共享经济、现代供应链、人力资本服务等领域培育新增长点、形成新动能。”可以预见,在大数据及以其为基础的人工智能和共享经济成为新时代经济发展新动力的同时,围绕大数据及其相关的领域也可能会出现诸多问题。申言之,大数据不仅带来了商业竞争格局的改变,而且亦对现有的市场经营行为、商业模式及竞争秩序产生了冲击,加之平台经济对传统竞争法规制思路和框架的挑战,更加剧了大数据对传统竞争法规制理论的颠覆。在此背景下,如何在互联网时代革新竞争法实践进路,竞争法如何回应围绕大数据广泛运用产生的市场竞争问题,正成为摆在学者面前的新时代经济社会发展中的热点和难点问题,亟需作出理论深耕。

  

一、数据到大数据的法律属性素描


   当前,围绕大数据所展开的一系列法律问题已经引起了社会各界的广泛关注。法学界对大数据的研究主要集中于概念界定以及数据相关属性判断的层面,将大数据作为数据的下位概念展开递进式研究,将大数据作为一种独立现象和介质的法律属性的研究成果甚少,而将大数据置于竞争法层面的研究更是阙如。相对于理论研究的滞后,实践中已经出现了与大数据相关的竞争法问题或者是纠纷,[2]理论与实践的不相匹配要求法学界必须对大数据与竞争法之间的关系以及相应的规范及实施路径作出有效探索,尽快形成体系化、系统化的研究成果和实用性、有效性的智库产品。

   客观而言,大数据一词虽广被讨论,但对其具体内涵以及相关概念的特征仍缺乏共识。鉴于此,有必要先对数据、大数据概念及相关概念的特征属性加以阐释,在此基础上进一步引申出对大数据竞争法品性认知上存在的不足或盲区,并说明此一状况不利于全面准确地看待和分析大数据在实然与应然层面对市场竞争和竞争法的影响及意义。

   (一)数据与大数据的界分

   一般认为,数据是对于客观事物的逻辑归纳,是信息的表现载体与形式,是在计算机及网络上流通的在二进制基础上以0和1的组合而表现出来的比特形式。[3]数据通常与存储在计算机上的信息相结合,在线商业模式(online business pattern)中的数据通常是指个人数据。[4]数据有两个重要特征:一是它依赖载体而存在,即它只能依附于通信设备(包括服务器、终端和移动储存设备等),无上述载体,数据便无法存在(尽管云形式打破了传统数据的存储利用方式,但依然离不开相应的载体存储数据);二是它通过应用代码或程序自然显示出信息,但信息的生成、传输和储存均体现为通过原始的物理数据来完成。[5]

   实践中,人们经常将“数据(data)”与“信息(information)”混用,其实信息的外延要大于数据,数据只是信息表达的一种方式,除电子数据外,信息还可以通过传统媒体来表达,[6]亦即信息因其内容而具有意义,但这些具有特定意义的信息并不仅仅由电子数据来传播,数据作为信息技术媒介只为其首要特征。[7]互联网技术系统打破了传统的信息先于媒介存在的状态,而体现为网络具有通过数据产生信息的功能,如海量储存在cookie[8]里的网络行为数据即体现为用户的网络行为信息,这种网络行为数据正是大数据的基础形式。[9]

   何谓“大数据”,学界对其并无准确定义。国外对大数据的定性虽不统一,但对部分特征已有共识,即大数据不是大量数据的简单叠加,而是具有多个维度,一般可被概括为数量(volume)、速度(velocity)和多样性(variety),[10]甚至包括增加的价值(value-increase)。[11]数量是大数据的最基本要素,单个数据并无过高的价值,称为大数据,很大程度上是因其所依托的数据量庞大;速度是指数据生成的速度,还包括处理分析数据的速度,若数据不能被快速处理和分析,便会很快失去价值;多样是指信息数据种类的多样性和数据来源的多样性。[12]在早期文献中,对大数据的核心在于预测的认识[13]更多地是从思维方式和商业模式层面来讨论大数据的功能和价值,尚未能系统地归纳出大数据的属性,尤其是其法律属性。现在有部分学者则认为,大数据是一种技术,与供给相关,而非与需求相关。[14]我国《促进大数据发展行动纲要》对大数据的表述是:“大数据是以容量大、类型多、存取速度快、应用价值高为主要特征的数据集合,正快速发展为对数量巨大、来源分散、格式多样的数据进行采集、存储和关联分析,从中发现新知识、创造新价值、提升新能力的新一代信息技术和服务业态。”

   目前,大数据尚难以被视为一种类似于消费商品的存在,其在日常生活中的价值定位仍需作进一步厘清。事实上,广义的大数据强调的是思维方式,强调使用大量多样且快速更新的数据来预测相应趋势,寻找各种现象之间的相关性,而狭义的大数据被视为技术,是一种挖掘分析数据的计算机技术,运用云计算、机器学习等计算机手段,对人们在互联网上留存的信息进行收集、加工、再创造的计算机技术。笔者认为,在广义和狭义两个层面来阐释大数据的内涵与属性其实更有助于明晰大数据与市场竞争的关系,以及其在竞争法上的意义。

   (二)数据的法律属性

   大数据以数据为起点,学界对大数据的研究亦以数据为基础展开。目前学界对数据法律属性抑或法律品性的探索主要围绕数据的物权属性、人格权属性以及相应的刑法属性展开,关注的重点在于数据创造者与数据之间的权利归属问题,偏重于私法层面,以及对应的基于对私益的严重危害达致刑事违法程度而课以刑事责任,较少涉及大数据对市场竞争秩序和消费者福利的影响的分析,更缺乏在竞争法视阈下对大数据法律属性的讨论,以及大数据对促进竞争法革新意义的评价。

   针对实践中出现的数据型或者基于数据之大数据技术的运用导致的垄断现象,例如数据驱动型经营者集中行为、大数据经营者滥用市场支配力行为等,现有的竞争法实施理念和行为依据尚不能有效应对源自大数据运用产生的限制、排除竞争行为,也不可能对既存的或潜在的损害消费者利益的行为予以适度且合理的事前规制。如此一来,极容易出现“管与不管”皆尴尬的局面,也容易混淆事前规制与过度规制(over regulation)的界限,也可能引发由于忌惮事前规制的滥用风险而出现规制不足(under regulation)的问题。加之大数据所依托的互联网平台有别于传统单边市场的双边市场特征,使其市场法律规制路径的构建更加复杂。故此,只有先梳理和比较数据在不同部门法视阈下的属性,通过描述其多元特征,才能进一步探讨在数据被大数据技术广泛适用后,衍生出的大数据于竞争法上的属性。

   承前所述,数据的法律属性是多维的。关于数据的人格权属性的讨论主要集中于数据作为公民个人信息的载体,由此衍生出的公民个人信息权的定位、内涵以及相应救济机制的探索。尽管2014年《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》首次明确了个人信息权益的侵权法保护定位,[15]但在学理上,公民个人信息权益的法律属性及范畴始终界定不一。[16]而在大数据时代下,不断扩充的公民个人信息已难以通过列举式实现全覆盖,加之公民较以往更加注重保护个人信息,[17]多重因素叠加下的个人信息若仍单纯地将其归为现有权利体系中的某一类已不能适应或符合时代之要求。[18]更关键的是,当前我国的权利救济体系尚未搭建起来,更多地是以侵害隐私权和名誉权为由请求侵权损害赔偿,缺乏单独以公民个人信息权受侵害为由主张侵权损害赔偿的机制。面对大数据时代下个人信息内涵的不断扩容,尽快确立作为独立人格权的个人信息权的存在,对各类个人信息实施在收集、处理、加工、存储、流转、交易上的全方面保障,是保护个人人格的必然要求。[19]

   关于数据的物权属性的讨论主要集中在数据是否具有传统民法的客体性和财产性。数据具有非特定性,且缺乏独立性,导致其难以与“物”类似作为民法的客体,但也有学者和司法裁判者力图在传统民法体系中为数据增加一席之地,以求理论与体系的完整。[20]同样,对于数据的财产性也是争议颇多,有学者认为,数据因其非客体性,不具有独立的经济价值,而不具财产性,[21]但是,随着以贵阳大数据交易所为代表的数据交易市场的开启,可以预见,相关争议可能会成为过往,抑或会变得更加激烈,也就是说,数据的经济性是否可以证成其财产性仍需要更进一步的分析论证。

   至于数据在私法领域的属性映射到刑法范畴,则主要聚焦在受刑法保护的公民信息的内涵范围该如何确定上。[22]尤其是针对通过大数据技术对看似简单无用的使用记录等数据分析出公民更多隐私信息的特点,如何界定公民隐私信息范围以及如何识别互联网环境下危害公民隐私信息的行为及其严重危害性等问题都因互联网环境而变得复杂且难以回答。

   (三)数据法律属性的扩围

数据尤其是在数据依托计算机技术发展成为大数据后,已在诸多部门法上引起了激烈讨论。但是,前文对数据各个面向上法律属性的梳理与分析并不能阐明大数据在影响市场竞争秩序及消费者福利中所展现出的竞争法品性。这也从一个侧面说明了部门法的范畴和特征决定了其在观察维度和解释路径上的差异。大数据在当前市场经济运行中所展现出的正向和逆向激励已不能仅将其单纯地作为数据概念的下位概念来看待,在此前提下,对大数据所涵盖的法律属性进行独立讨论与深入研究成为必要。如果不能对大数据本身的法律属性进行阐释,那么围绕大数据所展开的一系列法律适用探索将会发生混乱。对竞争法而言,只有明确了大数据自身的竞争法品性,才能有助于围绕大数据展开一系列竞争法规制路径的探索。例如,大数据影响下的用户为获取相应服务而支付的数据“对价”[23]是否公平,以及“对价”的质量能否得到保证,即质量不会随时间的推移而相对下降,或在质量无法得到保证时,基于数据的不可携带性或转移成本过高而引发对用户公平交易与自由选择的不公正限制,或是出现基于滥用大数据优势力扭曲或破坏市场公平自由竞争秩序的现象等问题,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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