高俊杰:政府特许经营项目运行中的行政纠纷与救济

——一种框架性分析
选择字号:   本文共阅读 738 次 更新时间:2016-05-20 17:26:14

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高俊杰  

   摘要:  在建设服务型政府及政府购买公共服务思潮的双重影响下,政府特许经营逐渐成为我国公用事业服务的重要模式。就政府特许经营项目的整体运营看,基于多种法律关系可能产生行政法上之多元纠纷;行政机关在准入阶段侵犯利害关系人的公平竞争权,应允许利害关系人提起行政诉讼,但其利益保护方式取决于公益与私益的衡量;私人有权就行政机关违反特许经营协议的行为提起行政诉讼并要求赔偿或补偿,行政机关则只能凭借行政优益权强制私人履行约定;私人在提供公共服务时违反行政法上之平等原则、正当程序等义务,应赋予消费者相应的公法救济途径;行政机关违反担保义务致使消费者利益受损,应承担必要的国家赔偿责任。对于项目运作过程中存在的公私合谋损害公共利益之救济,目前则主要依靠信息公开强化公众监督。

   关键词:  政府特许经营;行政侵权;行政合同;担保行政;公共利益

  

   在建设服务型政府及政府购买公共服务思潮的双重影响下,特许经营渐成我国公用事业服务的基本路径。近年来,政府对于推行特许经营似乎热情有余而理性不足,至今未能健全相关纠纷解决机制。具体说来:2004年原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第29条仅规定“违反特许协议承担违约责任”,救济途径语焉不详;被称为“PPP基本法”的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部和中国人民银行六家联合发布)第六章共4条对政府和特许经营者双方的争议解决作出规定,较为粗糙;新修改的《行政诉讼法》将特许经营协议纳入了行政诉讼的受案范围,但不能涵盖特许经营过程中的所有纠纷。

   本文尝试将特许经营项目运营过程中产生的纠纷做如下分类(具体如下图所示):①在招投标阶段,政府一方违反公平、公正原则,侵犯竞标者的公平竞争权从而引发行政侵权纠纷;②在运营阶段,合作双方就特许经营协议的履行产生行政合同纠纷;③公用事业服务转移至私人主体之后政府仍负有规制义务,政府不作为可引发与消费者之间的行政侵权纠纷;④私人与消费者就服务合同之履行发生纠纷,虽形式上是民事合同纠纷,但可引发私人主体应否承担平等责任、正当程序等行政法上之义务问题;⑤公私合谋损害公共利益亦是不容忽视的事实,也需纳入行政法的治理范畴;⑥不同私人主体在市场准入阶段产生纠纷。其中,⑥为纯粹的民事纠纷,不在本文的讨论范畴内。本文仅对前五种纠纷及其解决途径展开论述,以求教于方家。

  

一、竞争者“公平竞争权”之保障

   因公共资源的有限性,特许经营市场准入是通过招投标这一竞争过程实现的。在这一过程中,所有投标者都意在获取特许经营权,每个投标者既是其自身投标行为的当事人,又基于和其他投标者的利益竞争而成为其他投标行为的利害关系人。如果政府在招投标过程中违反公开、公平、公正等标准而破坏公平竞争关系的,无论结果是否公正,都应当赋予竞标者申请复议或提起诉讼的权利。本部分旨在探讨竞争者的原告资格及其利益保护方式。

   (一)竞争者原告资格的认定

   在原告资格的认定上,新的行政诉讼法吸纳了2000年《若干解释》第12条规定的利害关系标准。在市场准入环节,竞标者与招投标程序和竞标结果是否具有“利害关系”不可一概而论,应区别情况予以对待:

   其一,不符合竞标条件的主体原则上自始没有原告资格。招投标程序的首要步骤是政府部门拟定招标方案,明确参与竞标的私人主体应当具备的条件,包括注册资本金、银行资信、财务状况及偿债能力、从业经历、经营方案的可行性等。笔者认为,招投标是政府借用民法上的竞争性缔约的形式实现行政法上的任务。根据竞争缔约的相关理论,招标人有权基于自身利益的选择未来的合作对象。政府部门作为公共利益代表,为能更好地实现行政目标、节约行政资源、维护公共利益,有权对投标人的资格作出相应限定。此种限定将会使得一部分私人主体丧失初始的竞争资格,但只要合情、合理,并无排挤特定主体之故意,则被排除的私人主体无权就招标方案向提起行政诉讼。

   其二,具备竞标资质且实际参与竞标的主体可对招投标程序和中标结果提起诉讼。行政公平是民主国家的要求,具体到特许经营的招投标中,它要求政府部门平等地对待任何一个符合资质要求的竞标者,不得凭私利关系或者一己好恶厚此薄彼。如果行政主体在客观上不具备正当理由的情况下恣意对投标者区别对待,则无论其结果如何,都构成对投标者公平竞争权的侵犯。台湾地区最高行政法院于民国95年在高速公路电子收费系统(ETC)征求民间参与建设与运营一案中的判决中指出:“……上开评定‘最优申请人’的决定,对其他参与竞争之申请人产生排斥的效果,亦即其他申请人将因而失去与政府签订特许投资与建设及营运契约之机会,形同未获准授予签约之权利,乃对于权利及法律上利益之消极损害,其虽非该‘评定最优申请人’决定之相对人,但为该决定效力所及……自得提起撤销诉讼以资救济”。[1]台湾地区学者将此称为竞争者的“无歧视程序形成请求权”或“平等对待请求权”,其目的仅在于请求法院判决行政机关采取积极措施消除其恶意扭曲竞争所造成的不良后果重新公平竞标,而非请求要求法院直接判决给予自己特许经营权。[2]

   值得注意的是,已经通过其他途径实际享有特许经营权的私人主体,无论其在新的招投标过程中是否具有竞标资质,都不妨碍其行使诉权。此时,其诉请法院保护的是其业已取得的特许经营权。例如,益民公司诉周口市政府等行政违法案中,在尚未依法终止益民公司享有的燃气专营权的情况下,周口市政府、市计委试图通过招投标将同一特许经营权授予第三人。河南省高级人民法院在判决中肯定了益民公司对《招标方案》的原告资格,认为“如果被诉行政行为成立或产生法律效果,益民公司对天然气的经营权就不能行使。所以,益民公司与被诉行政行为有法律上的利害关系,具备本案的原告主体资格”[[3]]。再如,在平森林诉义马市交通运输局行政许可纠纷案中,一审法院以“原告作为自然人不具备参与公共交通经营权竞标的资格等条件”为由裁定驳回原告起诉;而二审法院则认为“义马市交通局与义马市万畅公共交通有限责任公司签订义马城市公交经营权转让协议后,终止了平森林的营运资格,侵犯了平森林的营运权益,平森林依法享有诉权”[[4]],值得肯定。

   (二)利益衡量和情势判决:以益民公司诉周口市政府等行政违法案为例

   招投标是政府部门在资源“供不应求”的情形下实现利益最优分配的过程。在所有参与者当中,获得特许经营权的主体与其他未获得该权利的主体之间存在反向性的利益冲突。换言之,政府部门无论做何种决定,都将是对其中一方参与者有利,而对其他参与者不利。这属于典型的“使第三人负担的授益性行政行为”。由于“对第三人的权利不能以有利于受益人的信赖保护理由而受到损害”,如果某一行政行为使一个人授益,而同时对第三人产生负担效果,则该授益性行政行为原则上都应当被撤销,对受益人的信赖利益仅可采取财产保护。[5]换言之,如果政府部门的招投标过程侵害到参与者的公平竞争权,法院应当予以撤销原中标结果,并要求重新组织招投标,对受害人因此受到的损失予以赔偿。

   然而,在存在公共利益的场合,则要对公共利益和第三人的私人利益进行衡量。如果撤销该“授益行为”将会给公共利益造成重大损失,则可以出于保护公共利益之需要不予撤销并作出如下判决:(1)确认被诉行为违法并责令被诉行政机关采取相应的补救措施:(2)因违反公平竞争原则致使本应中标的私人主体与特许经营权失之交臂,在确认被诉行为违法的同时,对于私人主体为竞标而投入的人力、物力、财力的损失,予以赔偿,但对于因此而丧失的可期待利益(主要是获得特许经营权后可能的经济回报)不予赔偿。赔偿责任的大小可依据2009年《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条来确定,即与他人恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的,应当承担连带赔偿责任;与他人违法侵犯原告合法权益的,应当根据其违法行为在损害发生过程和结果中所起作用等因素,确定其行政赔偿责任;如若已经依法履行审慎合理的审查职责,因他人行为导致招投标违法的,不承担赔偿责任。

   例如,在益民公司诉周口市政府等行政违法案中,原周口地区建设局于2000年7月以行政审批的方式批准益民公司为“周口市管道燃气专营单位”。2003年4月,周口市政府委托周口市计委向益民公司、亿星公司等13家企业发出邀请招标函,着手周口市天然气城市管网项目法人招标,并最终将本市燃气特许经营权授予亿星公司。亿星公司则于2003年11月与中石油公司签订了“照付不议”的用气协议,进行了较大的资金投入。周口市政府的招投标过程存在明显的违法之处,例如市计委未对益民公司的燃气经营权做任何处理便发布招标方案;未经过省人民政府或国家计委批准擅自适用邀请招标程序;《招标投标法》规定投标人的准备时间应从从获知招标方案之日起算不得少于20天,而本案中从被告公布招标方案到开标中间仅有10天时间。该程序违法严重侵害了益民公司的利益,理应撤销招标方案和中标结果,对亿星公司予以财产上的赔偿。然而,法院考虑到“西气东输”工程在周口市的接口问题和周口市居民及时使用天然气的需要等公共利益,判决确认被诉行为违法,并责令被告六个月内采取相应补救措施,对益民公司的合法投入予以合理弥补。[6]

  

二、特许经营协议纠纷及其解决

   根据《行政诉讼法》对行政合同诉讼的规定,私人主体可就“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”的行为提起行政诉讼,毋庸赘述。这里要探讨的问题是:第一,特许经营协议中是否仍可约定行政诉讼以外的其他争议解决方式?第二,政府一方在私人主体违约的情况下,可否依法起诉?此救济如何实现?第三,政府为了公共利益之需作出“征收、征用”特许经营权之决定,应否予以补偿?

   (一)行政诉讼是否排斥约定的争议解决方式

   在《行政诉讼法》将行政合同纳入到行政诉讼的受案范围之前,因公用事业特许经营纠纷通常情况下由公私双方通过协商的方式解决,协商不能达成一致意见的,可以申请仲裁或者提起诉讼。例如,《城镇供热特许经营协议》(示范文本)第21章第1条规定,“因本协议的签订、履行、变更和解除而产生的争议,甲、乙双方应当通过协商予以解决。协商应当在争议发生的60日内举行。”“若甲乙双方不能根据第2101条的规定解决争议,可依照法律通过仲裁途径解决;或者将该争议按照法律规定,向有管辖权的人民法院提起诉讼。”由于示范文本没有明确诉讼的性质,民事诉讼有时被作为解决争议的途径,如四川省广汉市三星堆汽车客运服务有限公司与广汉市人民政府投资合同纠纷。[7]

特许经营协议纠纷被纳入行政诉讼受案范围后,当事人是否还可以继续约定仲裁等司法外解决途径?对此,有两种不同的理解方式:第一种即认为行政诉讼不应排斥仲裁,一则协议本身具有意思自治的属性,当事人有权自主选择纠纷解决方式;二则行政诉讼法将其纳入受案范围的本意应是扩大当事人的救济途径,而非施以限缩;三则当特许经营权人为外国企业时,排斥仲裁,不符合国际商事仲裁的普遍做法。第二种则认为行政诉讼完全排斥仲裁或民事诉讼,因为特许经营协议作为行政合同的性质已经由行政诉讼法所确定,此类纠纷亦属于行政纠纷,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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