王焕婷:性自主权法益观下嫖宿幼女罪之反思

选择字号:   本文共阅读 850 次 更新时间:2016-03-12 00:34:04

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王焕婷  

   【内容提要】 嫖宿幼女罪的出路,应自法益之基本立场中探寻。性自主权是性侵犯罪之统一法益,不满14周岁幼女虽无性自主能力,但不能否认其有性自主权;嫖宿幼女罪保护的法益应为幼女之性自主权,无所附丽的社会风化不是法益,也不能作为社会法益而施以刑法之保护;嫖宿幼女罪并没有承认幼女“同意”的有效性,而正是以“同意”无效为前提来设置该罪的;“卖淫幼女”不是嫖宿幼女罪评价出的结果,也不是该罪犯罪构成要件要素,该罪并没有污名化幼女;嫖宿幼女罪属于奸淫幼女型强奸罪的加重犯,从法益角度看,加重处罚的理由在于立法者认为该罪侵犯了性秩序规范,其正当性值得质疑;嫖宿幼女行为独立成罪并没有解决问题,反而制造了诸多问题。嫖宿幼女罪于未来修法上应实现向刑法分则第四章的回归。

   【关 键 词】嫖宿幼女罪/法益/性自主权/社会风化/罪名独立化

  

   1979年《刑法》作为中华人民共和国首部刑法典,在性侵害犯罪的规制上,罪名较为单一,仅在第139条规定了强奸罪和奸淫幼女罪。七年后的1986年,具有中国特色的“嫖宿幼女”术语首次出现在《治安管理处罚条例》(以下简称《处罚条例》)第33条第2款,“嫖宿不满14岁幼女的,依照刑法第一百三十九条的规定,以强奸论处”。十一年后的1997年,在沿用《处罚条例》用语及规定上形成的1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第2款“嫖宿不满十四岁的幼女,依照刑法关于强奸罪的规定处罚”这一规定的基础上,修法在刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪所规定的强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪之外,又于第六章第八节增设了第360条第2款——嫖宿幼女罪。而十一年后的2008年,“两会”代表走上“废嫖”道路,呼吁“嫖宿幼女”按强奸论。七年后的2015年,我们徘徊在“分”与“合”的十字路口处。从嫖宿幼女首次出现到得立法者“许可”正式“入住”刑法典历经十一年,而其“稳住”刑法典后始遭民众“撤销”又是一个十一年,强奸罪与“嫖宿幼女罪”“合”了十八年后,迄今已“分”了十八年,一切都是巧合?无论巧合与否,笔者认为,是时候对嫖宿幼女罪作一检讨和反思了。

   一、嫖宿幼女犯罪问题的缘起及检讨路径

   嫖宿幼女案的多发,使得我们这个曾一度“谈性色变”的传统国度,掀起了一场关于嫖宿幼女罪是否属于恶法以及是否应予废除的全民大讨论。首先,法治意识日益觉醒的中国公民,在不断质疑司法处理性侵幼女犯罪不公正的同时,亦将斥责的眼光转向问题的根源——嫖宿幼女罪设置不合理;①其次,两会代表积极响应国民诉求,自2008年至今,持续掀起“废嫖”的“公车上书”运动。②最后,象牙塔中的学者也不甘寂寞,积极投入“论战”之中,质疑嫖宿幼女犯罪罪名独立化论者有之,支持论者有之,而多数论者则从法教义学之立场、运用法条竞合之理论,以中立之立场,寻求处理两者关系的合理路径。

   (一)立法、司法者的回应与检讨

   面对不断高涨的来自社会大众和代表的“废嫖”呼声,立法者曾一度保持沉默,似乎在防范“不理性”的民意对立法的不利影响。而2013年5月,全国人大法工委发布的《法工会议[2013]67号》文件指出,“对于嫖宿幼女罪,根据全国人大常委会立法规划和计划,纳入下一步刑法修改完善工作中认真考虑。”③这似乎让我们看到了立法者在坚守嫖宿幼女罪上的松动。然而,对于是否会废除该罪,其态度并不鲜明,因为其认为“简单取消嫖宿幼女罪,可能并不利于问题的解决”。④而且在其看来,该罪主要存在的问题非在立法而在司法。“有的错误地认为只要给付钱财了,就是嫖宿,进而把引诱、欺骗在校学生等未成年人发生有偿性关系这种奸淫幼女的犯罪行为,也按照嫖宿幼女处理,属于适用法律错误。”⑤这一态度似乎是在将责任转嫁给司法。

   站在司法第一线的司法社群,起初在民众的一片声讨中岿然不动,其以遵循立法意旨为由,果断做出“叛离”民意判决。而2013年7月30日最高人民法院公开支持废除嫖宿幼女罪的言论,直接表明了其态度。这是司法在与民众紧张角逐数年后对于民众呼声的一个妥协式回应。而2013年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》)第20条,即“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的,知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处。”这似乎是对法工委意见的一个积极回应。不管这是司法机关限缩该罪适用的权宜之计,还是出于对正义的追求而竭力熨平法律的褶皱,其敢于背负批评的勇气倒值得赞许。

   司法机关主张在未来修法中将该罪废除,完全考虑了社会大众的心声,而其有意“背离”立法者,但又以《意见》指导全国司法机关准确适用嫖宿幼女罪而非禁止该罪的适用,是因为其要尊重现行立法。前后态度变化,似亦是将批判的对象直指立法者,而实现自己在此问题上的免责。但立法机关以归咎于司法机关适法错误的方式回应国民“废嫖”之呼吁,却似又将矛头指向司法机关。立法与司法的互相推诿,不知是谁替谁“背了黑锅”。立法者执着地坚守“背离”社会公众的嫖宿幼女罪是否真的有意义?何以实现立法与司法的和平对话,而非责任的互相推诿,实现司法于民主法治社会下不再单纯依靠国家强制力为后盾来树立司法权威,而是获得多元社会主体的尊重来赢得公信力?问题似乎还是要回到刑法对嫖宿幼女罪设立正当性问题上。笔者以中立之立场,从本源处客观审视嫖宿幼女罪是否真的存在被国民斥责之缺陷。

   (二)应以法益观为本的学理检讨

   法益保护往往被阐释为刑法的主要目的之一,透过法益保护功能,使得刑法的存在展现出社会共同生活的基础价值。⑥因而任何规制犯罪与刑罚的刑法条文都具有对特定的法益进行保护的目的。从此意义上来说,“没有法益,没有刑法”。⑦因而,立法者创设一罪之“犯罪构成”必然要以保护特定法益为前提,否则刑罚的设立就不具有正当性。而法益的另一大机能就是将以保护同类法益的各罪名规制在相同章节之中从而实现对刑法分则罪名的划分,其旨在宣示刑法对同类法益保护所规制的体系性罪名,同时也彰显个罪在不法上的相似性和在法定刑配置上的均衡性。而同类法益下各罪名则依据行为手段和对象的不同进行划分,以此彰显个罪在不法要素上的差异性和法定刑上相对的轻重有别。

   1997年修法将原本被规制在1979年《刑法》第139条的奸淫幼女罪中的嫖宿幼女罪行为,与组织、强迫卖淫犯罪一道被置于以社会法益的保护为类型的第六章,而强奸、猥亵犯罪则被置于以个人法益的保护为类型的第四章,那么需要检讨的就是导致两者法益不具同属性的原因是什么;两者法益是否真的存在质差?造成质差的原因成立吗?正当吗?具有依据吗?两罪的区隔很有利吗?立法者想要解决的问题解决了吗?在此需要进行检讨。

   笔者认为,检讨的依据在于刑法中存在两大基本法益类型,即个人法益和超个人法益(包括国家法益和社会法益),其差异在于,对国家和社会制度进行的“制度保障”,⑧只是实现个人自由全面发展这一目的的手段,即对超个人法益的刑法保护是为了实现对个人法益的保护。而对于个人法益与超个人法益的区分,并不仅仅是文字上的智力游戏,其实际关涉刑法规范的正当性以及罪刑均衡问题。如若后者对前者不具保障功能,便不具正当性(手段合适、必要性,即刑法的补充性,以及优越利益——所追求的法益必须重于刑法直接与间接的侵害)。⑨且超个人法益刑法保护的正当性和合比例性因其更关涉对人性尊严的保障而较个人法益的刑法保护严格。首先,其必须具备有别于个人法益的“可能被社会潜在的任何成员所利用,因此也就不可能将集体法益或者它的片段,只分配给社会的特定部分。”⑩其次,其还必须值得刑法保护。就社会法益而言,其必须是能为个人创造自由空间的对大众直接呈现、对个人持续潜在的法益,主要包括可能会耗尽的社会重要资源和个人对社会制度的信赖。(11)因而,若某个法益能够明确地归给个人享有,便不得假设为超个人法益,(12)而如果社会法益不具上述特征,将其纳入刑法保护范畴就不具有正当性。此外,检讨的立基点在于,强奸、猥亵犯罪保护什么性质的个人法益,嫖宿幼女罪保护什么样的社会法益,以及是否真的是对社会法益的保护。这些立基点可以说是争议问题的根源所在。

   二、性自主权是强奸、猥亵犯罪的共同法益

   (一)强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪保护妇女(13)的性自主权

   《性权宣言》指出,“性权乃普世人权,以全人类固有之自由、尊严与平等为基础,性自由包括了个体表达他们的充分性潜能的可能性。然而,它拒绝在生命的任何时候和境遇中所有形式的性强迫、性剥削和性虐待。”(14)将强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪理解对为妇女性的自由权利之侵害,真正揭示了性侵犯罪的不法本质。每个人作为权利主体,具有生命权、身体权、名誉权、自由权及财产权。两类性侵犯罪以“违背被害人意志”和“性行为”作为其基本构成要件要素,正是从妇女均有对自己的“性”的自由支配和处分权能的观念来认知的。而由于性是“两个身体之间的密切接触关系”,(15)所以性的自由就是在意志自由情形下“任意决定何时、与什么人用什么方式发生身体密切接触的权利。”(16)而当其性的主体受到暴力、胁迫等方式的影响,在违背其意志的情形下,被迫与他人发生性行为,即是对其性的自由权利的侵害。这种对性的自由权的侵害,主要表现为对性权利主体的性的自主支配和自主决定权的剥夺,也即对性自主权的侵害。

   性自主权,是社会价值观念的变迁在刑法上的表现,是人类在繁育后代这一性行为目的外对于性愉悦价值的发现后,不断推崇性自由的结果。尤其是在性解放时代,女性性自主意识觉醒后为争取性主体法律地位而不断斗争的结果。因为古之中外,妇女的性仅被赋予为男性家族繁衍后代、维系家族血统之机能。婚前或婚后与丈夫之外的第三人发生性关系可能导致怀孕,而侵害家族血统纯正,这被视为是对社会伦理秩序和善良风俗的侵害,是被绝对禁止的。因而赋予女性严格的贞操维持义务,其在强奸行为中必须奋力抵抗,也不能与婚外第三人通奸,以保障丈夫对其性资源的独占和家族血统的纯正。对于女性所施加的贞操义务使女性在历史上不具有权利主体地位,而强奸和通奸所要保护的也并非不具权利主体地位的妇女而是抽象的社会性伦理秩序。将社会善良风俗视为强奸等性侵犯罪之法益,实质亦是对女性权利主体地位的蔑视。性自主权法益观的确立,不仅契合了时代精神,更是对女人属于自己、女人亦是主体观念的重申。

   (二)奸淫幼女、猥亵儿童(17)犯罪之法益亦是性自主权

   1997年修法之前,刑法关于性侵幼年人犯罪之规定仅有奸淫幼女罪。虽然其与强奸罪均规定在《刑法》侵犯公民人身权利、民主权利这一章中,但由于两罪实际关涉有别于其他人身自由的性自由的保护,因而两罪之法益被视为性的自由权利。(18)但多数论者则认为,奸淫幼女罪之法益为幼女的身心健康。(19)修法后,虽在罪名配置上“奸淫幼女罪”被“强奸罪”取代,同时增加了猥亵儿童罪,但司法及学界仍主张,奸淫幼女型强奸和猥亵儿童罪之法益为幼年人的身心健康。(20)

1.无涉“性”内容的身心健康不是奸淫幼女、猥亵儿童犯罪保护之法益。将对幼年人实施的性交或猥亵行为犯罪化,目的在于保护幼年人的身心健康?但身心健康何以能够指导立法者创设有别于侵犯幼年人生命和其他人身权利的犯罪构成?对幼年人故意或过失造成的肉体伤害,不也是侵害了幼年人的身心健康吗?尤其是对身体的伤害造成的终身残疾,不是最为严重地侵害了其身心健康吗?既然法益对于在法的经验世界里能够具体贯彻罪刑法定原则的犯罪构成的架构具有决定作用,那么,将性侵犯罪的法益解读为幼年人的身心健康,根本不能解释刑法为何在故意或过失伤害这一同样保护幼年人身心健康的犯罪之外,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《青少年犯罪问题》(沪)2015年3期

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