【内容提要】 商标法上的先注册原则常常导致善意的在后使用者被注册商标权人挟持。如果法院不加干预，善意的在后使用者将蒙受巨大商业利益。商标制度的运行效率也会因此受损。立法者应当参考物权法、侵权法或专利法上的相关制度，在商标法上建立注册商标权的限制和剥夺制度，弥补先注册原则的内在缺陷，实现商标纠纷中的个案正义，降低商标制度运行的社会成本。
【关 键 词】注册商标/商标挟持/权利限制
引言
前不久，北京知识产权法院一审判决的“微信”商标案在知识产权学术界引发广泛的讨论。该案中，创博亚太(山东)股份有限公司(以下简称创博亚太公司)于2010年11月12日在第38类信息传递等通讯服务上申请注册“微信”商标。2011年8月27日该申请经商标局初审公告。2011年1月21日腾讯发布微信即时通讯软件的测试版，随后在很短时间里吸引了超过5千万的注册用户。微信即时通讯服务最终取得巨大成功，“至2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户超8亿”。第三方张某在法定异议期内对创博公司的商标申请提出异议，认为该商标注册会产生《商标法》(2001)第10条第1款第(8)项意义上的“其他不良影响”。商标评审委员会支持张某的主张，拒绝核准注册该“微信”商标。北京知识产权法院一审维持了这一决定。①
“微信”案涉及商标法上多个争议性问题，比如，商标申请权的法律属性、“公共利益”或“不良影响”条款的适用范围、商标评审委考员会虑“不良影响”的时间点选择等。②本文无意重复讨论这些技术性问题，而是关注这一案件所揭示的一个更为根本的问题，即先注册原则下善意后来者投资利益的保护问题。更具体一点，在先注册商标的申请者或权利人的权益与善意后来者的投资利益发生冲突时，商标法是否应该以及如何适当变通在先注册原则以保护后来者的正当利益？
对于上述问题，本文给出了肯定的答案。具体分析思路如下：本文首先介绍商标先注册原则的基本逻辑，揭示在先注册商标权利人与在后使用者之间利益冲突的根源。其次，分别分析了传统财产权和商标权权利边界的模糊性以及先注册原则绝对化的负面后果。再次，介绍传统财产法或侵权法应对类似利益冲突的典型策略，为商标法引入类似制度提供指引。最后，本文具体介绍商标法上法院处理注册商标权人与善意后来者利益冲突的基本思路，并对可能的负面影响进行评估。本文呼吁建立在先注册商标权的限制与剥夺制度，以平衡在先注册商标权人与善意在后使用者之间的利益关系。
一、商标的“先注册”与“后使用”
商标法要保护的是商标与商品来源之间的联系，而不是商业标志本身。理论上，只有经营者使用商标并建立起商誉之后，才应该值得法律保护。但是，商标法并没有贯彻这一原则。究其原因，强调实际使用才产生可保护的商誉的商标制度，预见性很差，管理成本很高。商标权的公示不够，商标权属纠纷出现后，确定产权归属需要耗费大量的社会资源。
为了增强商标制度的预见性和确定性，立法者选择淡化“先使用”的意义，转而强调“先注册”的重要性。依据中国的商标法，最先提出商标注册申请者，在没有法定的驳回理由的情况下，就会获得商标注册，并享有注册商标专用权。③商标注册制度确立后，依据申请日先后确定权利归属，远比在先使用制度下事后判断“商标使用的先后”、“商誉的有无”要来得容易。
商标法为了维持先注册原则的吸引力，刻意削弱了未注册商标的保护。未注册商标的使用者只有在该商标成为驰名商标或有一定影响的商标时，才能够对抗在后的恶意抢注者。④在先使用的未注册商标不可对抗在后的善意注册者。2013年修改的《商标法》明确规定了未注册商标的在先使用权——在他人注册商标前，如果已经使用该商标并具有一定影响，则该在先使用者不受在后注册商标的影响，可以在原使用范围内继续使用该商标。但在后注册商标权人可以要求在先使用者附加适当的区别标志。⑤这表明在先使用者不仅不能对抗善意的后来者的注册行为，而且还有一定的避让在后的注册商标的义务。有意见甚至认为，在先使用者继续使用商标，如果不可避免地会导致混淆，则在先使用者不得继续使用其商标。⑥
对于在后使用的未注册商标，权威意见认为，它“不能产生法律上的权利”，也“不能以构成知名商品特有名称等为由与在先注册商标相冲突和抗衡”。⑦在后来者明知他人注册而故意使用的情况下，还承认这种使用会产生权益，将“冲击商标注册基本制度，纵容和助长市场竞争中的弱肉强食”。⑧对于善意的在后使用者，结论也是一样的：如前所述，商标法只规定了在先使用者的继续使用的例外。言下之意，在后使用者并无此类特权。结合商标法上的侵权认定的一般条款，⑨后来者善意使用他人的在先注册商标，构成商标侵权，并无疑义。后来者停止使用争议商标将是不可避免的结果。
综上，在上述先注册原则下，商标法规则缺乏弹性，即便善意的在后使用者已经在争议商标上积累巨大商誉，也无法得到保护。最近的微信案和先前的iPad案就充分揭示了商标法先注册原则就可能造成明显不公的后果。
二 注册商标权边界的模糊性
(一)财产权边界模糊性的根源
物权法或其他财产法严格保护先占或其他在先权益的前提是该权益得到有效公示。物权法上的占有、登记制度，知识产权领域的申请与注册制度等就发挥着基本的公示功能。在理想的状况下，后来者通过这些公示机制可以非常方便地了解在先产权的边界，从而避免不必要的重复投资和产权冲突，节省社会资源。显然，后来者确定在先产权边界的成本越低，社会就越有理由将在先产权的保护绝对化，也越有理由制止任何后来者的侵权行为。
不过，现实世界离理想状态相差甚远。产权公示的过程本身和公众事后的产权调查，都需要耗费社会资源，完全消除产权边界的不确定性几乎是不可能的。以物权法为例。我们有系统的不动产产权公示制度，能清楚记录每一块土地和每一栋房屋的产权边界。实际上，收集这些产权的信息并公示需要耗费巨额的社会资源。在很多农村地区，甚至连基本的土地所有权或使用权登记体系都没有建立起来，更别说为每一块农村土地登记产权边界了。即便已经建立完善的产权登记体系，这一系统内部依然可能会出现人为的疏失。比如，土地的物理边界、房屋公摊区域边界的勘测就很可能出现错误。后来者要消除所有可能的产权错误或模糊性，需要支付的调查成本有时候会高得离谱。因此，后来者在进行产权调查时，只能根据实际需要适可而止，而不是追求绝对的产权明晰。换言之，容忍一些错误，也是一种理性的选择。
在知识产权领域，产权边界的模糊性和不确定性更为突出。以专利法为例，发明人发明具体的技术方案后，需要在专利申请文件(权利要求书)中以文字形式描述其专利的保护范围。该申请通过专利局审查后才能获得专利授权。受人力和物力的限制，专利局不可能在审查过程中穷尽所有的在先技术，因此专利审查的结果并不绝对可靠。不仅如此，专利权利要求文字描述的确切范围也具有较大的不确定性。社会公众避免专利侵权的风险，需要付出很大的调查成本。
在产权归属和边界存在模糊性的情况下，财产法会再发展出配套性的制度安排，引导善意的第三方(后来者)合理对待在先的财产权，不必为追求交易或投资安全而过度支出。⑩这些配套制度中包含善意第三方(后来者)的保护制度，比如，物权法上善意取得制度、后文所说的添附制度、专利法上的拒绝禁令救济制度等。此类配套制度能够在一定程度上降低了后来者被在先权利人过度挟持的法律风险。
(二)商标权边界模糊性的根源
在商标法律领域，将先注册原则绝对化的意见倾向于认为注册商标制度的产权公示非常充分，后来者不太可能陷入巨额投资被挟持的状态。在他们看来，后来者判断自己使用商标是否有侵权之虞的过程非常简单：不过是在商标局或专门服务机构的网站上输入关键词，回车，然后“是”或“否”的答案就会跳出来。判断商标权边界如此简单，后来者还不主动避免侵权，那只好让你咎由自取了。
实际上，事情并不总是这么简单。虽然商标的文字或图案内容并不复杂，在网络时代公示起来也很容易，但是，在具体的个案中后来者判断自己使用商标的行为是否侵权，还是存在一定的不确定性。具体原因如下：
首先，中国的商标从申请到公开，有一个时间差，长达数月，有时甚至超过半年。(11)在商标申请内容公开之前，公众无法查询在先申请。如果后来者在这一期间使用自己选定的商标，就无法保证避开他人的在先申请。在这一点上，微信商标案是一个很好的注脚。
其次，商标检索的过程本身就有一定的不确定性，专业的检索者未必总是能够检索到全部的相同或类似的商标。在商标为图形的情形下，更是如此。
再次，即便相关的商标被完全检索到，在判断商品(服务)类型是否相同或类似、商标标识是否相同或类似时，依然有一定的主观性。后来者作为正常合理人，依然可能做出错误的判断而启用某项争议性商标，为日后的商标纠纷埋下祸根。
最后，后来者在具体的商业交易的环境中可能受到注册商标权人或第三方的误导，而认为自己使用商标的行为不侵权或不存在法律风险。比如，在iPad案中，苹果公司显然就受到台湾唯冠公司的误导，以为自己签署商标转让和转让合同之后，就可以自由使用iPad商标了。结果，它很快发现自己在全球范围内大规模使用商标后，在中国陷入困境。(12)
由于上述原因的存在，商标法下的后来者即便履行了合理的注意义务，依然有可能陷入尴尬境地：在自己投入巨资在某一商标上建立起商誉之后，却发现该商标与在先注册商标相同或类似。商标权边界的模糊性所带来的投资风险比很多人想象的要大得多。
三、先注册原则绝对化的代价
(一)牺牲个案的正义
在商标先注册原则下，在先注册者可以阻止善意的后来者继续使用该商标。商标争议发生后，理想解决方案是注册商标权人与在后使用者协商谈判解决彼此的纠纷。不过，注册商标权人很可能采取策略行动，索要过高价款。在后的善意投资人在商标权人“停止使用”的威胁下，可能被迫接受注册商标权人的远远高于普通商业标志市场价值的转让费或许可费要求。
我们之所以认为这样的交易是不公平的，是因为在先注册商标的权利人可能只是比别人早一步跑到商标局，除此之外并没有实质性投入，甚至没有实际使用注册商标。在大多情况下，他也没有多大的智力上的贡献。在有些情况下，商标注册者在选取商标文字或设计图案的过程中，可能会向设计人员支付一定的设计费用。但此类费用大致可以量化。总之，注册商标权人常常处在比较有利的谈判地位。在后的使用者则不然。后来者在实际使用争议商标之前，可以轻易寻求替代的标志，尚有足够的行动自由。但是，在他作出实质性投资之后，则处于一种被挟持的状态，在谈判中处于明显劣势地位。
这里可以借用iPad案和微信案来说明情况可能有多糟糕。在iPad案中，当初台湾唯冠公司同意将全球范围内iPad商标出售给苹果公司，标价不过区区3.5万英镑。在签署协议之后、完成商标转让手续之前，苹果公司就开始在全球范围内使用该商标。没想到，后来发现商标权人不是台湾唯冠公司，而是其子公司深圳唯冠公司。深圳唯冠公司拒不承认该协议效力，苹果公司陷入被挟持状态。最终，双方和解的转让费居然高达6000万美元。(13)透过相关各方的交易历史，我们有理由相信，当初的双方自愿达成的合约价格更接近iPad商标本身的真实市场价格。苹果公司在被挟持状态下被迫支付的和解费用是原本市场价的一千倍以上！再比如，微信案。在先的申请者虽然宣称已经将“微信”商标用于服务，但使用范围非常有限。如果不是腾讯的在后使用，该商标本身的价值微乎其微。相同领域的经营者可以轻易选择替代性的商标，比如“飞信”、“米聊”、“陌陌”、“翼信”、“WeChat”、“Line”，等等。(14)但是，腾讯公司大力推广争议商标，积累了巨大的商誉：在争议商标初审公告后不久，腾讯微信就积累了数千万的用户。在诉讼发生时，则用户已经达到数亿。(15)这一过程中腾讯公司主观上是否一直不了解在先商标申请的存在，不是十分清楚。不过，有一点可以肯定，在腾讯公司就微信商标取得巨大商誉之后，实际上就已经进入了被注册商标申请人挟持的状态。如果法院迫使双方自主谈判解决纠纷，则合同价款很有可能大幅度背离商标原本的市场价值。iPad案就是前车之鉴。
透过上述个案我们可以看出，维护商标先注册原则对于社会形成稳定的产权预期有巨大的帮助，但是，如果将这一原则绝对化，就可能会出现后来者巨额投资被在先注册商标挟持的情形。如果法律不提供救济机制，就会造成巨大的商业不公。
(二)过度的确权成本
商标法强调注册商标的绝对性，对后来者而言，未经检索就直接选用商标有很大的风险——自己随时可能面对注册商标权人的侵权指控而被迫停止使用争议商标，从而蒙受损失。后来者要避免或降低这一不确定性，就必须在使用商标之前进行检索分析，以确认自己拟使用的商标未被注册。
不过，如前所述，商标检索过程并不像很多人想象的那样简单，结果有一定的不确定性。在后者将这一不确定性压缩得越低，需要支出的调查成本就越高。作为理性人，在后者会综合权衡商标侵权风险和成本投入，而不是无限制地追求绝对的商标安全。先注册原则越绝对，法院变通规则保护在后者的可能性就越低，在后者所感知的商标风险也就越高。在前面提到的个案中，在后者创造出上亿的商誉价值，而在先注册者却没有实质性地使用该商标。商标法究竟是机械地坚持原则保护在先的注册者，还是变通规则保护在后的使用者，直接影响在后者对商标侵权风险的感知。如果商标法坚持先注册商标的绝对性，在后者就会愿意支付更多成本努力寻找距离已有注册商标更远因而更加安全的替代标识，以避免陷入侵权状态。相反，如果商标法保持一定的制度弹性，许可法官在极端个案中解救被挟持的在后者，则在后者更有可能将调查成本控制在合理的范围内，而不是过度支出造成社会浪费。
当然，这里商标制度弹性的最佳范围有待进一步讨论。弹性过大，法院可以轻易拯救在后者，会导致商标制度重新滑向先使用原则，过分损害商标产权归属的确定性和注册商标权人的合理预期。商标法最佳的弹性区间应该离先注册原则绝对化所对应的那个点还有一定的距离。在该区间内，法院保留在极端情况下限制或剥夺在先注册商标权(商标申请)的可能性。
(三)刺激过多的商标申请
先注册原则绝对化的另一后果是过度刺激整个社会申请注册商标的积极性。在这一原则的指导下，注册在先就有机会挟持住任何后来者。对那些无意使用商标的社会公众而言，注册商标以待来者，原本就是一项回报可观的生意。商标挟持的可能性使得商标抢注更加有利可图。于是，更多的人会被吸引过来专门从事商标囤积和抢注业务。
中国商标申请量存在巨大的泡沫，与过分强调先注册原则应该有直接的关系。董葆霖教授在接受采访时指出：“根据世界知识产权组织的数据，2011年，各国新申请商标数分别为美国281，826件、英国36，484件、俄罗斯56，856件、韩国129，486件、日本113，902件、德国74，248件、法国93，129件。中国1，057，480件，是前述七大国数字总和的1.3455倍。根据中国当前的经济发展状况，每年50万件左右的申请量是比较正常的，剩下的100多万件基本都是‘垃圾申请’，主要是恶意申请和被迫的防御性申请这两项，成就了‘世界第一’的政绩。”(16)
大量无使用意图的人抢注商标，对在后商标使用者的投资安全构成威胁。因为这些注册商标权人可能随时对使用在后(或注册在后)的商标提出侵权诉讼，而原本他们并不需要面对这样的威胁。在公众抢注的大潮下，原本就有使用意愿的企业也会增加自己的注册商标量，以避免将来受人威胁或无商标可用。商标囤积越多，威胁越大；更多的后来者因此也要加入囤积的行列。于是造成恶性循环，即便是正常经营的企业也深陷其中而不能自拔。商标先注册原则原本是为了降低商标制度的管理成本。但是，绝对化以后反而导致很多原本无需申请商标的企业也被迫选择第一时间申请注册商标以降低企业经营的风险。这可能会在更大范围内增加企业的经营成本。从这一角度看，商标法选择进一步压缩在先使用者的权利并非合理的选择。有人可能会寄希望于商标法上三年不使用制度来限制抢注行为。(17)事实上，它适用起来比较困难，并没有起到预期的遏制商标抢注的效果。
当然，这里并不是说，降低先注册原则的绝对性就会消除无意使用者的抢注。商标资源本身的稀缺性和商标注册程序的周期性导致商标抢注无处不在。即便赋予先注册原则更大的弹性，抢注依然会普遍存在。但是，保留商标制度的弹性会从整体上降低那些未使用的注册商标的保护力度和市场价值，从而在一定程度上降低公众指望通过商标挟持发财而抢注商标标识的积极性。
四、在先财产权的剥夺与限制
在传统财产法或现代知识产权法领域，同样存在在先财产权与在后投资利益冲突的情形。原则上，法律也会坚持在先财产权优先的原则，保障在先权利人对自己财产的控制和自由处分。这也就意味着在后投资者要停止自己的使用行为，即便这会导致后来者的投资利益付之东流。不过，在一般原则之外，法律还是许可存在一些例外情形，使得在先产权边界不够清楚所导致的个案的极度不公和集体的非理性投资能够被避免。这些例外情形包括物权法上的善意取得制度、添附制度，侵权法和知识产权领域的拒绝禁令救济制度等。由于善意取得制度大家比较熟悉，这里不再赘述。接下来，简单介绍添附和拒绝禁令救济制度。
(一)添附制度
添附是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物。(18)具体分动产或不动产的附合、加工、混合等情形。(19)在正常的社会生活中，不同所有人的财产非自愿的不可分离的结合，不可避免会出现。于是，处理此类利益冲突的规则成为物权法上不可或缺的制度。在中国也不例外。现在，我们的物权法虽然还没有正式引入这一制度，但从大趋势看，这只是时间问题。多年前，权威学者就指出：“确认添附制度并完善添附规则应当是我国物权法制订过程中的一项重要内容。设立添附制度，也有助于民法的财产权保护体系的完善。”(20)
在添附的各种情形中，与本文主题最为契合的是动产加工行为导致的利益冲突。常见的例子是，纺纱为布，以面粉做面包，以木材制纸，以纸绘画等。(21)物权法上的一般规则是，加工之物属于原始材料所有人，但是如果加工者所增加的价值明显超过材料之价值，则加工物所有权属于加工者。(22)显然，在处理在先权利人与在后加工者的利益冲突时，法律并没有单纯地遵守在先权利优先的原则，而是赋予法官一定的裁量权，必要时可以剥夺在先者的权利。“在将添附物归属于一方以后，应当依据公平原则要求该方对另一方遭受的损失做出补偿。”(23)
在处理加工引发的利益冲突时，加工人的恶意是一个重要的考虑因素。有些国家规定，加工人如果有恶意，则加工人的行为不产生加工取得的效果。有些国家则依然许可加工人获得加工物的所有权，但是在补偿时考虑恶意这一因素。(24)
(二)拒绝禁令
在先权利人与后来者的利益冲突常常以前者起诉后者侵权的形式展开，于是法院可以利用侵权法规则的弹性来实现个案正义。在美国侵权法上，如果侵权成立，法院通常会责令被告停止侵害。但是，如果原告所受的损害很小，而被告停止侵害的成本高昂，法院有可能拒绝责令被告停止侵害，转而要求被告支付损害赔偿。比如，在Boomer v. Atlantic Cement Co.案中，法院确认被告水泥厂产生的灰尘、烟雾和震动等对周边土地造成损害(nuisance)。按照纽约州过去一贯的规则，一旦法院认定被告的行为构成侵害，哪怕损害很小，也会发放禁令救济。(25)但是，在Boomer案中，纽约州法院拒绝适用过去的规则，认为原告的损失与被告的投入严重失衡——原告的所有损失为18.5万美元，而被告的投资为4500万元。(26)法院最终许可被告支付损害赔偿金以避免禁令。(27)美国其他州也有类似的侵权法规则。(28)2006年，美国最高法院再次明确衡平法上的一般规则：侵权成立并不当然地保证原告能够获得禁令救济；法院在决定是否发放禁令时，应综合权衡原告是否遭受了不可弥补的损害、金钱赔偿是否足够、原被告双方的难处对比、公共利益等因素。(29)上述各项因素中，没有一项是决定性的。如果法院拒绝禁令救济，通常应判决被告支付原告合理补偿费用。在eBay案中，美国最高法院将这一规则直接应用于专利侵权案件，拒绝向专利权人提供禁令救济。(30)在版权领域，这一规则同样适用。(31)
在中国，依据传统的民法理论，所有权或知识产权受到侵害时，权利人可以依据所谓“物上请求权”或所谓“知识产权请求权”来排除妨碍。(32)司法实践中，默认的规则是，侵权一旦成立，法院就依原告请求责令被告停止侵害(发放禁令)。权利人在寻求禁令救济时，只需要证明侵权成立，而无需更多。显然，中国法下禁令救济规则对所有权或知识产权权利人更为有利，与美国法的规则有较大的差别。
不过，中国现有法律并不妨碍法院拒绝提供禁令救济。法院在一些特殊的案件中可以综合权衡多方面的因素来决定是否责令被告停止侵权。在专利法领域，我们已经积累了一些司法案例。比如，在深圳机场案中，深圳法院认为，“机场拆除专利玻璃幕墙不现实，转而要求被告向原告支付合理的使用费”(33)在白云机场案中，广州法院也有类似的意见。(34)最高法院也有判决拒绝发放禁令，只是更多地强调公共利益的因素。(35)
在著作权领域，中国法院确认侵权但拒绝禁令救济的案例并不多见。不过，过去的确有案例引导人们关注这一问题。比如，在著名的“武松打虎”案中，被告未经许可使用原告的《武松打虎》组画中的一幅作为注册商标使用，取得了相当的市场声誉。原告请求法院判决责令停止使用该商标。法院支持了原告的禁令要求。(36)该案当年在中国引发了激烈的争议。刘春田教授曾经评论该案判决：“一审法院的判决，从法律上并无不妥。但照这个解决方案必然的结果是，原告得到了他不该得到的东西，而善意使用他人著作权的被告却失去了他可以不失去的东西。”(37)当时，部分意见认为，被告酒厂已经积累一定的市场声誉，法院应该考虑提供更个性化的救济方案：让酒厂继续使用该商标，而判决给付版权人合理的版权许可费。类似的争议也出现在三毛漫画商标的著作权纠纷案件中。(38)“本诉讼的直接后果导致了‘三毛’漫画形象商标的名存实亡，三毛集团对该商标所作的广告宣传也付之东流”。(39)最近，琼瑶诉于正案也引发类似的争议。该案中法院认定于正抄袭了原告剧本，然后责令共同被告(制片人)停止传播侵权电视剧。该被告为拍摄该电视剧作出巨额投资。(40)是否应该发放禁令引发广泛争议这一事实表明，后来者投资利益的保护的确是一个值得认真对待的问题。
在上述侵权案件中，所有权、专利权或版权是在先权益，后来者在侵权过程中作出了实质性的投资，从而处于一种被挟持的状态。这时候，如果法院遵循在先权利绝对原则发放禁令，在后的被控侵权者将遭受严厉惩罚。部分法院并没有这么做，而是在考虑原告的损害是否利用金钱赔偿无法弥补、禁令救济是否对于被告过于严厉等因素之后，拒绝禁令救济。这一侵权法上的变通规则已经为社会所普遍接受。
五、在先注册商标权的限制
注册商标权与传统所有权或专利权等具有类似的财产权属性。商标的先注册与后使用的冲突，本质上也是在先财产权与在后投资利益的冲突。传统财产法在添附与禁令救济方面的基本思路，同样可以用于处理商标法领域的利益冲突。对应地，商标法应当许可法院在个案中进行综合权衡以决定是否给予被挟持的后来者以必要的救济。必要时，即便构成商标侵权，法院依然可以许可后来者继续使用相关商标，甚至强制剥夺在先者的注册商标权。当然，法院在限制或剥夺在先注册商标权的同时，应当要求后来者给予合理的补偿。究竟选择何种救济方式，应该由法院个案决定，限于篇幅本文不再深入讨论。接下来，分别介绍法院进行综合权衡时应当考虑的具体因素，以及法院进行个案权衡的程序安排。
(一)综合权衡的因素
参考法院在专利侵权案件中决定是否提供禁令救济时所要考虑的各项因素，本文认为法院在商标权益冲突案件中应权衡的因素至少包括：注册商标权人的使用情况、后来者实际取得的商誉、在后者的主观过错、误导消费者的可能性等。这些因素中的每一项都很重要，但任何一项单独都不是决定性的。
1.注册商标权人使用注册商标的情况
注册商标权人是否实质性使用争议注册商标，应该是法院权衡的一项重要因素。显然如果商标权人没有使用，利益的天平将向在后使用者一边倾斜，法院因此在保护后来者的善意投资方面有较大的裁量空间。
如果商标权人已经实质性地使用注册商标并建立起相当的市场声誉，则法院在进行利益权衡时，应当明显偏向在先的商标注册人。其中道理如下：
首先，法院应当最大限度地维护先注册原则给予注册商标权人的正常预期，即商标一旦获准注册就获得商标专用权，自己实质而持续的商业利用不会被后来者打断。否则，注册商标权人对产权制度的信心就会被过度削弱，会因为要担心后来者居上而不敢合理投入。
其次，在注册商标权人已经获得实质性市场声誉的情况下，法院干预的社会成本就急剧增加。这时法院必须准确评估在先注册商标的市场价值与后来者的可能损害的大小，而这并非易事。同时，如何规范二者后续的市场共存行为也有相当难度。因此，在注册商标权人已经实质性投资的情况下，法院应更多押宝商标权人一边，尽量避免做出干预注册商标专用权的决定。
不过，本文并不认为，只要注册商标权人实质性使用注册商标后，法院就一定不能干预。在极端情况下，评估注册商标价值的困难可能已经被克服，法院依然可能做出偏向在后使用者的决定。比如，在iPad商标案的情形下，相关主体实际上已经通过谈判确定了争议商标的市场价值，法院可以直接参考该未被履行的合同所确定的价款，从而避免独立评估该商标对于注册商标权人的真实价值。在该案中，如果穷尽所有的法律途径(比如，隐名代理、揭开公司面纱等)依然无法为善意的后来者提供必要的保护，则法院可以考虑权衡双方的利益大小，给予在先商标权人适当补偿，然后限制甚至剥夺该在先注册商标权。当然，这里假定立法者已经接受本文所建议的救济措施，而不是在现有法律框架下讨论此案的解决之道。
2.后来者实际取得的商誉
后来者取得独立而实质性的商誉是法院考虑此类“衡平”救济的基本入门条件。在先注册原则处于支配地位的背景下，只有在后来者处于被挟持状态的利益足够重大时，才有法院干预的正当性。如果后来者的利益不够重大，牺牲商标注册制度的确定性来保护该利益是不合理的制度选择。在实际操作层面上，也只有在后者作出实质性投入，建立实质性商誉时，他才可能让法院毫不怀疑限制或剥夺注册商标权有坚实的事实基础。
在注册商标人自己也实际使用了注册商标的情况下，法院对后来者商誉大小的要求也会水涨船高。因为法院只有在非常确信在后者所遭受的损失远远超过注册商标权人的利益时候，才有信心牺牲制度确定性来实现个案的正义。
3.后来者的主观过错
在传统财产法上，法院在处理权益冲突时，也会考虑后来者的主观过错。如果在后来者因自身过错而被挟持，法院提供救济的可行性就会下降。否则，这一救济会鼓励后来者的不谨慎甚至投机行为，过度损害在先权利人的利益。
不过，如果总是赋予过错因素决定性的作用，或者一票否决，也不是十分合理。实践中，后来者可能会有一定程度的疏忽，比如，没有认真调查在先权利存在的事实而陷入被挟持状态。但是，在后者的疏忽(过错)有可能很小，而停止侵权将使其遭受与过错不相称的巨大损失。如果法院不加以干预，后来者实际上会因为小小的疏忽而受到过度惩罚。因此，后来者过错是法院权衡的一个非常重要因素，但并不应该总是决定性的因素。
在实际操作层面，判断在后者是否存在过错，是比较困难的问题。由于在先权利处于公示状态，法院可以推定被挟持的后来者存在一定的过错，然后由后来者举证推翻这一推定。即，在后者需要提供证据证明，他在使用争议商标时，有合理理由相信自己的行为不侵害在先的注册商标权。比如，后来者可以证明：在自己使用争议商标时相关注册商标或商标申请尚未公示，自己委托称职的律师或其他专业人士进行过商标检索和分析的证据，自己的商标与在先商标有一定差别导致难以判断该商标是否与在先注册商标近似等。
4.消费者的利益保护
法院在考虑是否要求后来者停止使用争议商标时，应当在一定程度上考虑消费者利益受损的可能性及程度。如果双方都已经实际使用或做出实质性投入，在完全相同市场上引发消费者混淆的可能性较大，则法院更有可能禁止后来者的使用。相反，如果只有后来者一方使用，或者二者所处的细分市场并不相同，则几乎没有消费者混淆。这时，许可在后者继续使用相关商标并不会对消费者利益构成损害，则法院责令其停止使用的必要性就相对较低。微信商标案就是一例。由于网络效应的存在，网络即时通讯服务是一个有着巨大准入门槛的行业。“微信”商标注册的申请人不太可能在相同的市场上提供与腾讯公司服务直接竞争的即时通讯服务。法院许可腾讯公司继续使用该商标用于指示自己的服务来源，对消费者利益的负面影响微乎其微。相反，如果法院禁止腾讯公司继续使用，倒是会对相关公众带来不便。比如，无数公共网络平台甚至连地铁站台广告上的微信标志都需要更改，会产生相当的社会成本。这实际上也应该是微信案一审法院认为在先注册人获得注册会有“不良影响”的原因。(41)从这一角度看，微信案一审判决对于公共利益或不良影响的分析，并不像很多批判意见想象的那样离谱。
在先注册者在诉争时没有使用争议商标，并不意味着他将来不会使用。当注册者和后来者在完全相同的市场上共存并有可能造成消费者混淆时，法院进行权衡时，可能会做出非此即彼的选择——只让一方使用该商标，从而避免让二者在将来相同的细分市场上进行没完没了的拉锯战。如果法院认为有必要剥夺在先注册商标权，则后来者应给予合理补偿；如果法院认为剥夺任意一方的使用权都不合理，则可以考虑责令双方附带使用一些区别性的标志，以消除或减少市场混淆。
(二)消除挟持的程序途径
以上从理论上分析了法院在商标挟持案件中应综合考虑的各项因素，接下来本文进一步讨论，商标法的立法者应该设计何种程序使得法院有机会向后来者提供必要的救济？
目前，最为成熟的途径是在注册商标权人提出的侵权诉讼中，法院拒绝支持权利人提出的责令后来者停止使用争议商标的诉讼请求，即拒绝提供禁令救济。依据现有的商标法，“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”(42)换言之，在商标挟持案件中，如果在先注册商标权人没有使用该商标，法院可以拒绝其损害赔偿请求。在此基础上，立法者可以让法院有权拒绝责令后来者停止使用争议商标。这样，双方事实上进入共存状态。如前所述，必要时，法院可以为双方继续使用争议商标设置一定的限制以避免可能的混淆，比如特定的产品、特定的地域、特定的使用方式等。如果双方均不满意这一结果，可以通过自主谈判而结束这一共存局面。
在侵权诉讼中，法院其实还有另外一项被人忽视的选择，即责令善意的后来者停止使用诉争商标，同时要求因此受益的商标权人给予合理补偿。这在商标权人自己使用商标，而后来者实质性投入被挟持的情形下，有一定的正当性。在美国侵权法上，就有过法院责令侵权方水泥厂搬迁，但地产商负担搬迁成本的例子。(43)将此类救济措施应用到商标挟持案件中，有逻辑上的一致性。
在商标权人发起的侵权诉讼中，后来者只能被动地请求法院解决后来者是否可以继续使用相关商标或是否可以获得合理补偿的问题，却不能主动解决商标权最终归属的问题。在现有商标法框架下，商标异议程序或商标宣告无效程序均没有提供在后使用者与在先注册的商标权人争夺注册商标所有权或注册商标申请权的可能性。(44)因此，本文建议，将来的立法者可以参考物权法的添附(加工)制度，许可善意的后来者在满足一系列苛刻条件的情况下，与在先权利人争夺注册商标的所有权，同时对在先注册者给予合理补偿，比如申请的费用、商标标识本身的合理价值等。有了此类制度安排之后，现在的微信案，可能更容易解决。法院不必像现在这样在商标行政争议中过度扭曲商标法上的“不良影响”条款，引发无谓的争议。
显然，这一建议在现阶段显得有些激进，社会短期内可能难以适应。在实验阶段，立法者可以将它的适用范围限制在很窄的范围内，要求后来者证明自己的使用行为满足一系列苛刻条件，比如，在先注册者并未使用商标，后来者在争议商标上建立起广泛影响力，后来者没有过错，不剥夺在先注册者商标将造成消费者混淆等。
(三)“弱肉强食”的风险评估
在商标法上引入在先注册商标权的限制和剥夺制度以应对商标挟持，在很多学者看来，可能会导致“弱肉强食”的丛林规则在商标领域泛滥，使得全体注册商标权人失去产权保护意义上的安全感。
学者们关于弱肉强食的担心应该更多地是一种想象，没有理论与现实基础。首先，如我们所知，世界诸多国家的物权法上的添附(加工)制度许可后来者剥夺在先的所有权，已经存续了数百年甚至更久，并没有泛滥成灾，以至于威胁到公众对财产权保护的信心。很难理解，在商标法上引入类似制度，就会成为问题。
其次，拟议中的注册商标限制和剥夺制度的苛刻的适用条件，会让在后的恶意使用者望而却步。后来者在投入巨资推广争议商标时，不知道法院将来会不会认定自己的使用行为构成恶意使用，不知道法院会以何种方式支持自己限制或剥夺在先注册商标的主张，也不知道法院究竟会判决自己支付多少合理费用。这可谓“一问三不知”。面对如此黯淡的前景，后来者会无视他人在先注册商标，将自己巨额投资的命运交给将来的法官？可能性微乎其微。
最后，在类似的商标争议的司法实践中，法院其实已经变相地在保护在后使用者的利益，并没有引发过度的社会争议。在一些商标侵权案件中，原被告双方由于现实的或历史的各种原因，都有实质性的投入并积累起可观的商誉，这时候法院可能觉得判决任意一方退出，结果都是不合理的。于是，很多法院出人意料地容忍双方继续使用相同或近似标志，从而变相地实现了对后来者巨额投资的保护。(45)这里说“出人意料”，是因为普通公众实际上很难相信诉争各方对争议商标的使用不会在相关消费者中引发混淆。拟议中的制度，除了在极端情况下剥夺注册商标所有权外，与现有法院变相实施的策略相差不大，很难相信前者会在注册商标人中间引发本质不同的反应。
综合上面分析，商标挟持背景下的在先注册商标权的限制和剥夺，注定只是商标领域的例外事件。拟议中的制度更多的是法院在例外案件中救济善意投资人、实现个案正义的工具，而不会演变成恶意的后来者侵占他人注册商标的帮凶。这一工具的存在，对于那些为数不多但危害不小的专业商标抢注者而言，有一定的震慑作用，从而多少提高商标制度的运行效率。
结论
商标法上先注册与先使用的协调，是一个非常重要而且困难的问题。世界各国给出的答案至今依然五花八门，而且还在不断被修正。中国的立法者在选择先注册原则之后，并没有针对这一原则可能的负面影响采取周全的应对措施。iPad商标争议和微信商标案刚好揭示了中国商标法这一方面的制度缺失，为我们深入反思商标制度的改革提供了绝好的机会。立法者应该参考物权法或专利法等领域应对在先财产权与在后投资利益冲突的法律规则，在商标法领域建立相应的善意后来者投资利益保护机制，恢复商标权保护的制度弹性，许可法院在个案中限制甚至剥夺注册在先的商标权，以实现个案正义并提高商标法的制度效率。
注释：
①参见创博亚太科技(山东)有限公司诉商标评审委员会，北京知识产权法院(2014)京知行初字第67号。
②参见周丽婷：《“微信”案承办法官自述审理心路》，知产力，http://www.zhichanli.com/article/6029，最后访问时间：2015年4月20日；邓宏光：《在先申请的“微信”商标为何具有不良影响》，知产力，http://www.zhichanli.com/article/6910，最后访问时间：2015年4月20日。
③《商标法》第31条：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
④《商标法》第13条、第32条；《反不正当竞争法》第5条。
⑤《商标法》第59条第3款。
⑥杜颖著：《商标法》第2版，北京大学出版社2014年版，第72页。
⑦孔祥俊著：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版，第46页。
⑧同注释⑦。
⑨《商标法》第57条。
⑩系统论述，可以参考Stewart E. Sterk, Property Rules, Liability Rules, and Uncertainty About Property Rights, 106 Mich. L. Rev. 1285(2008).
(11)在微信案中，“创博亚太公司于2010年11月12日向商标局提出被异议商标的注册申请，2011年8月27日，被异议商标经商标局初步审定公告”，前后相差8-9个月。参见创博亚太科技(山东)有限公司诉商标评审委员会，北京知识产权法院(2014)京知行初字第67号。尽管实际上代理机构可以更早的获知为初审公告的在先申请，但法律意义上的初审公告要晚很多。”
(12)骆福林：《论商标权人与商标价值创造者的利益关系——由苹果公司与深圳唯冠公司iPAD商标权案引发的思考》，载《知识产权》2012年第10期，第65页。
(13)同注释(12)。
(14)高骥远：《寻找“下一个微信”：飞信、米聊还是LINE？》，2013年4月12日，http://www.newhua.com/2013/0412/209408.shtml。最后访问日期：2015年4月21日。
(15)创博亚太科技(山东)有限公司诉商标评审委员会北京知识产权法院行政判决书(2014)京知行初字第67号。
(16)任重远、董葆霖：《驰名商标制度已被异化》，财新网，2013年7月9日，http://special.caixin.com/2013-07-09/100553335.html.
(17)《商标法》第49条。
(18)王利明：《试论添附与侵权责任制度的相互关系——兼论〈物权法〉中添附制度的确立》，载《法学杂志》2005年第3期，第12页。
(19)王泽鉴著：《民法物权通则•所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第295-306页。
(20)王利明：《试论添附与侵权责任制度的相互关系——兼论〈物权法〉中添附制度的确立》，载《法学杂志》2005年第3期，第16页。
(21)王泽鉴著：《民法物权通则•所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第304页。
(22)参见台湾地区“民法”第814条；《欧洲示范民法典草案》第Ⅷ-5：201条。
(23)同注释(20)。
(24)欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著：《欧洲司法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案第八卷物的所有权的取得与丧失》，朱文龙、姜海峰、张珵译，法律出版社2014年版，第659页。
(25)Whalen v. Union Bag & Paper Co., 208 N.Y. 1(1913).
(26)Boomer v. Atlantic Cement Co., Inc., 26 N.Y. 2d 219, 225(1972).
(27)Boomer v. Atlantic Cement Co., Inc.,340 N.Y.S.2d 97(1972).
(28)Boomer v. Atlantic Cement Co., Inc., 26 N.Y. 2d 219, 227(1972).
(29)eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388,391(2006).
(30)eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388,392(2006).
(31)Salinger v. Colting, 607 F. 3d 68, 77(2010).
(32)吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论〈知识产权协议〉第45条规定之实质精神》，载《法商研究》2001年第5期，第3-11页。
(33)珠海市晶艺玻璃工程有限公司诉深圳市机场股份有限公司，(2004)深中法民三初字第587号。
(34)珠海市晶艺玻璃工程有限公司诉广州白云国际机场股份有限公司等，(2004)穗中法民三知初字第581号。
(35)武汉晶源环境工程有限公司诉日本富士化水工业株式会社，最高法院(2008)民三终字第8号。最高法院指出：“鉴于本案烟气脱硫系统已被安装在华阳公司的发电厂并已实际投入运行，若责令其停止行为，则会直接对当地的社会公众利益产生重大影响，故原审判决在充分考虑权利人利益与社会公众利益的前提下，未支持晶源公司关于责令停止行为的诉讼请求，而是判令华阳公司按实际使用年限向晶源公司支付每台机组每年人民币24万元至本案专利权期限届满为止，并无不妥。”
(36)裴立、刘蔷诉山东景阳岗酒厂，北京一中院(1997)一中知终字第14号。
(37)刘春田：《“在先权利”与工业产权》，载《中华商标》1997年第4期，第13页。
(38)冯雏音诉江苏三毛集团，上海高院(1997)沪高民终(知)字第48号。
(39)张广良著：《知识产权实务及案例探析》，法律出版社1999年版，第179页。
(40)陈喆(琼瑶)诉余征(于正)案，北京市三中院(2014)三中民初字第07916号。
(41)创博亚太科技(山东)有限公司诉商标评审委员会北京知识产权法院行政判决书(2014)京知行初字第67号。
(42)《专利法》第64条第1款。
(43)Spur Industries, Inc. v. Del E. Webb Development Co., 108 Ariz. 178(1972).
(44)商标异议和无效宣告的理由参见《商标法》第33条、第4条。
(45)比如，苏州稻香村食品工业有限公司和北京稻香村食品有限公司对“稻香村“文字的使用，法国、新加坡和国内众多公司对鳄鱼图案的使用。如果不从商标挟持的角度看，则很难理解为什么法院不担心这些商标在市场上使用会引发消费者混淆。有关背景介绍可以参考苏州稻香村食品工业有限公司诉商标评审委员会，最高人民法院(2014)知行字第85号；(法国)拉科斯特股份有限公司(LACOSTE)诉(新加坡)鳄鱼国际机构私人有限公司(CROCODILE INTERNATIONAL PTE LTD)等，最高人民法院(2009)民三终字第3号。这里并不质疑这些判决的合理性，而是利用它们来说明直接引入商标挟持制度的合理性。
