【摘要】对赌协议作为以经营业绩或上市等作为估值标准为内容的调整性约定，被广泛应用于投融资、并购、股权转让及清算等环节，本文从投资方角度出发，结合实务领域的具体应用，对对赌协议条款设计及法律适用展开研究，以期对投资者的决策提供依据，保护投资方的合法权益。
对赌协议源于美国私募股权投资，是对Valuation Adjustment Mechanism(估值调整机制)的翻译，是投资方与融资方等在约定时间投资预期发生变化的一种调整性约定，在国内实践中，对赌协议一般以经营业绩或上市时间作为估值调整标准。
对赌协议内容利于投资方的法律保护，因此，被投资方广泛使用于投融资、并购、股权转让以及清算等各个环节。甚至，是否包含对赌条款，成了投资方决定是否投资的先决条件。
学术界对对赌协议的性质观点不一，而在实践中，投资方更关心对赌协议的效力和法律适用，均希望未来尽可能确定的投资收益回报，如何厘清对赌协议条款的约定范围，是法律实务中的重要论题，本文试着整理法院和仲裁机构的裁判案例和裁判结果，从投资方角度出发，提示投资方约定对赌协议时的注意事项，以期投资方能够对预期投资作出有效的调整性约定。
第一 投资主体应与适格相对方签订有效对赌协议
国内首例对赌协议案即苏州工业园区海富投资有限公司（以下称海富公司）诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司（以下称世恒公司）案，由最高人民法院作出终审判决，最高人民法院原则上认可了对赌协议的相对有效性。
引发争议的是该条第二项关于业绩目标的约定:“甲方2008年净利润不低于3000万元人民币。如果甲方2008年实际净利润完不成3000万元，乙方有权要求甲方予以补偿，如果甲方未能履行补偿义务，乙方有权要求丙方履行补偿义务。补偿金额=（1-2008年实际净利润／3000万元）×本次投资金额”。（其中甲方即世恒公司，乙方为海富公司，丙方则为世恒公司的控股股东香港迪亚有限公司）[1]。
最高人民法院判决认为，因海富公司与世恒公司的“约定使得海富公司均投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益。”进而否定了股东与目标公司之间对赌协议的法律效力。适用的法律依据为此约定违背了《公司法》第20条[2]的禁止性规定。
但是，最高人民法院认为海富公司和迪亚公司的约定“不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。”从而认可了投资者与控股股东之间对赌协议的有效性。。
此后，最高人民法院在2014年的蓝泽桥、宜都天峡特种渔业有限公司、湖北天峡鲟业有限公司与苏州周原九鼎投资中心（有限合伙）的合同纠纷一案判决中，认为在一定条件下被投资方股东回购股份的内容系各方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第52条所规定的有关合同无效的情形。从而，再次认定了各方签订的对赌协议的效力。[3]
2014年，《最高人民法院关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》中进一步明确指出：“要坚持促进交易进行，维护交易安全的商事审判理念，审慎认定企业估值调整协议、股份转换协议等新类型合同的效力，避免简单以法律没有规定为由认定合同无效”。[4]
尽管我国不是判例法国家，但司法实践中的判决结果对于对赌协议效力的判定有参考性，能够成为投资者的投资决策依据。
上海中级人民法院在上海瑞沨股权投资合伙企业与连云港鼎发投资有限公司等股权转让合同纠纷二审案件中，认为“由于“对赌条款”在内容上亦隐含有非正义性的保底性质，容易与现行法律规定的合同无效情形相混淆，且无对应的法律条文予以规范，故人民法院在对此法律行为进行适度评判时，应当遵循以下原则：1、鼓励交易；2、尊重当事人意思自治；3、维护公共利益；4、保障商事交易的过程正义，以此来确定“对赌条款”的法律效力。”[5]进一步确认了股权回购条款的效力。
商事仲裁机构相对于法院而言，裁判更灵活，实务中，仲裁庭就对赌协议的效力认定标准和法律适用与法院一致，在充分协议各方当事人意思自治的前提下，若不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第52条[6]所规定的有关合同无效的情形，均裁决对赌协议有效。
因此，作为投资方，签订对赌协议（或含有业绩补偿条款的协议）时，应选择控股股东、实际控制人或其他关联方，不应选择目标公司作为合同相对方，同时应随就其履约能力进行必要的尽职审查。当然，在增资协议和公司章程等文件中，投资方也应要求一致性记载约定业绩补偿、股权回购等对赌协议的核心条款，防止因与其他相关协议的约定冲突而被替代。值得提醒的是，为防止协议无效，投资方应审查和避免对赌协议的内容与《合同法》、《公司法》及相关法律、法规的效力的强制性规定相冲突。
第二 投资方应签订符合投资目的的对赌协议
从投资方角度而言，应根据自身的市场优势、地位和投资能力等，对目标公司的商业模式、盈利能力、人力资源、市场竞争与发展、资金状况等作充分尽职审查和分析，客观评估目标公司的成长能力，明确投资目的，与目标企业制定合理的投决发展目标，合理设定对赌标准，并通过协议安排控制风险。
在实务中，投资方往往根据自己的投资目的确定不同的对赌形式，最主要的对赌协议的条款有业绩承诺对赌条款和上市时间对赌条款等，业绩承诺对赌是采用一定的财务指标（通常为净资产回报率或净利润数额）为标准，约定目标企业在约定时间内达到约定的财务指标，投资方给予管理层或其他方相应的货币或股权奖励，反之，目标公司控股股东、实际控制人或其他关联方应当按照约定的计算方法向投资方支付约定的货币补偿或向投资方转让约定的目标公司股权或向投资方按约定价格回购目标公司股权；经典案例有案例有摩根士丹利等投资机构投资蒙牛乳业，高盛投资投资雨露食品等；上市对赌条款是各方约定目标公司在约定的期限内实现上市，如果不能在约定时间上市或明确不能上市，目标公司控股股东、实际控制人或其他关联方应当按照约定的价格向投资方回购股权，通常以投资金额为基数，约定回购率，根据投入资金日期和回购要求提出日期间的年限，约定计算方法。
在这里，为投资方利益，需要明确的向投资方指出高额回购溢价条款的有效性，湖北省人民高院判决：“由于投资方最初以溢价方式对被投资方进行增资而成为新股东，则原股东在此种情况下首先将获得该溢价部分的相对股东收益。一旦企业运营的实际绩效达到预期，原股东还可能实现再次获利。故投资方为化解自身商业风险，通常会与原股东协商签订相应条款，约定在预期盈利目标无法实现时，重新确定双方的股权比例。该条款本身因商事交易的利益平衡而产生，以当事人意思自治为前提，具有其合理性。”[7]高溢价回购就如同投资方的高溢价出资，是一个商业安排，且在控股股东和目标企业的预期内，不违反公平原则。
值得注意的是，证监会《首次发行股票并上市管理办法》的第十三条、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十七条均规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。” 对赌条款的履行会使拟上市公司股权、管理层及经营处于不稳定状态，也存在发行人控股股东将企业上市融资资金用于偿还投资方的可能性，从而损害小股东的利益。因此，在A股IPO审核中，证监会对于上市时间对赌、股权对赌、业绩对赌等对赌协议持有明确的否定态度，不但要求拟上市公司申报上市材料前解除对赌协议并充分披露，也要求保荐机构督促发行人在上会之前对对赌条款进行清理。
实践中，对赌协议的存在可能导致目标公司无法被批准上市，因此在实践中，各方为顺利上市，仅向证监会递交无审批限制内容的协议，并未披露对赌协议内容，也未向证监会提交对赌协议。《证券法》第189条规定：“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以30万-60万以下的罚款，已经发行证券的，处以非法所募资金金额1%-5%的罚款。”第193条规定：“发行人、上市公司或其他有披露义务人未按规定披露信息或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以10以上-60万以下的罚款。”作为投资方而言，尤其对以上市时间对赌为约定条款的对赌协议应持审慎的态度。
当然，投资方在签订对赌协议时，应全面分析目标公司的综合能力，准确把握行业和目标公司的发展前景，合理预期，根据投资短期或长期的目的，设定合理的业绩增长幅度，确定交易价格，降低投资的不确定性，谨慎考虑各种因素，权衡利弊，避免自己产生不必要的损失。
第三 投资方应采取措施保证对赌协议履行
由于我国尚没有健全的公司信息披露制度，加上目标企业隐瞒不利信息的利益驱动，投资方即使经过尽职审查也很难全部知情公司的经营状况，正是由于信息不对称可能导致对投资方的不利，投资方为保护自己的投资利益，就约定对赌协议来预防投资风险。从理论上来讲，投资方的投资目标和目标公司的经营目标是一致的，投资方、目标公司、控股股东及关联公司均希望一致行动。但在实践中，市场的不确定性和各方在目标公司不同发展周期利益需求的矛盾，使各方不能协同一致，使无法实现对赌标准，出现双输的结果。因此，投资方应从市场规律出发，平衡各方利益，约定合适的对赌协议内容。本文建议投资方主要从以下几个方面考虑：
（1）应约定合适的符合市场规律的对赌协议的估值标准
在实践中，投资方处于优势地位，往往设定过高的估值标准，利益明显偏向投资方。然而，约定的目标公司的发展目标是否能够实现受管理能力、行业优势、竞争能力、市场变化等多因素的影响。投资方应全面分析企业的综合实力，结合投资目的，设定合适的符合市场规律的估值标准，确定合理的锁定收益周期，尽量使目标公司既能稳健发展，投资方又能实现投资目标，实现双赢。
（2）应约定操作性强，公平交易的条款，降低不确定性
投资方在与目标公司签订对赌协议时，经常以目标公司的经营业绩（多关注盈利水平）为标准，约定在一定时间内未达到标准时，控股股东、实际控制人或其他关联方按约定计算方式补偿投资方损失。投资方签订对赌协议时，要根据合理的业绩增长幅度合理预测业绩，降低投资的不确定性。对赌协议的内容也应尽量符合目标公司的长期利益和发展，应公平合理，以免目标公司不能平衡业绩与管理、发展和规范的矛盾，无法实现业绩目标，最后出现双输的结果。
（3）适度激励、参与和指导管理，合力提高目标公司的经营管理水平
投资方过分的激励可能会让目标公司非理性决策。投资方天然的更加关注的是短期效益和自身安全退出，这与企业追求长期持续发展的经营目标相冲突，一旦因为激励过分，经营者便会不能很好调适，直接追求短期经营目标，损害目标公司利益，间接加大投资方的风险。有的投资方为了防止经营带来的风险，强调治理和规范，经常设定非财务指标的对赌内容，比如管理层人员安排、一票否决权安排等，从管理角度而言，应根据目标公司的管理现状对目标公司提出管理要求，不能一概而论，有的目标公司自己经营更为稳健，有的目标公司需要加强内部决策和执行机制的治理，作为投资方，应根据不同的目标公司的管理现状适度调整管理参与度，在管理中，与各方共同增强经营的核心竞争力和抵御风险的能力。
（4）投资方在不同的经营期适度安排调整对赌协议，保证目标公司均衡发展。
受市场等因素的影响，在投资退出期、回购期或上市时间至时，如果出现不利实现对赌标准情形但能够明确在以后期限内实现对赌标准的情形，投资方可以调整对赌协议内容，使之更加公平，比如可以约定赎回补偿、财务绩效调整、回购溢价增减、发行补偿等内容，使协议履行更加可能，灵活调整锁定收益周期，实现双赢。
理论上，投资方与目标公司、控股股东等主体有协同目标，目标公司的发展是实现对赌标准履行的必要条件，这促使各方一致行动，但实践中，各方利益冲突时时发生，比如短期利益和长远利益的冲突，过度控制与灵活管理的冲突，理性与非理性的冲突等，投资方均希望通过更多的规范控制来实现自己的投资权益，目标公司等主体则希望能够更灵活的经营管理以适应多变的市场要求，这些冲突和矛盾，决定者对赌标准的实现程度，因此，投资方在投资时，要综合各种因素，与控股股东、实际控制人和其他关联方约定可履行和能履行的对赌协议。
注释：
[1]援引于最高人民法院（2012）民提字第11号民事判决书
[2]《公司法》第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”
[3]援引于最高人民法院[2014]民二终字第111号民事判决书
[4]援引于《最高人民法院关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》
[5]援引于上海中级人民法院[2014]沪一中民四（商）终字第730号判决书
[6]《合同法》中第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
《合同法司法解释二》第十四条指出：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”
[7]援引于湖北省高级人民法院（2013）颚民二初字第00012号判决书
前诉裁判对后诉的影响——第93条、第247条解析
王亚新 陈晓彤
内容摘要：《民诉法解释》第93条渊源于最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条。其中相关条项下规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”具有的所谓“预决效力”，在学理上与既判力的概念及理论有着紧密的联系。与此相应，《民诉法解释》第247条有关“裁判生效后”禁止重复起诉的规定则应视为直接以既判力作为基础的程序规范。本文将第247条与第93条的解释相结合，梳理了既判力和预决效力两个概念在我国司法实践这一特定语境下的内容、相互间的关联及区别，并依据前后诉的主客体及时间范围是否一致等因素考察前诉可能对后诉发生的法律效果，在解释论上构成了一个可资对相关程序规范理解和适用的概念整理框架。
关键词：预决效力；积极既判力；消极既判力；参加效力；证明效力
《民诉法解释》第93条第1款规定，“当事人无须举证证明”的若干种事实中，包括第(五)项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。不过，根据该规定第2款后段的但书，对于第1款第(五)项所列之前诉生效裁判已确认的事实，在后诉中如果当事人提出相反证据并达到“足以推翻”这种程度的话，法院应做出不同的事实认定。《民诉法解释》第93条除了对条项序号及表述做了少许调整外，其内容直接来源于最高人民法院2001年12月发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(2002年4月起施行，至今仍有效，以下简称为《证据规定》)第9条[1]。与这样的出处紧密相关，第93条在《民诉法解释》中的位置也处于有关证据及证明的部分。自2002年《证据规定》实施以来，第9条规定关于生效裁判已确认的事实对后诉的影响或效力虽然往往被称为“证明效力”、“免证效力”或“预决效力”，但同时也一直存在着把前诉对后诉的这种影响与既判力联系起来的观点。或者不妨说，是否应从既判力的角度来理解《证据规定》第9条、以及生效裁判确认的事实对于后诉的影响或效力具有何种性质的问题，甚至已成为学界产生多种意见的一个重要的争论之点。从《证据规定》施行以来的司法实务来看，不少法院对于第9条有关“发生法律效力的裁判所确认的事实”这部分规定的适用，也并未限定于“无需举证证明”的情形，而频繁地牵涉到前一诉讼的裁判结果在更为广泛的层面上对后一诉讼的影响或拘束作用[2]。
以学界和实务界的这些实际情况为背景，《民诉法解释》第247条首次就“重复起诉”做出的规定，作为直接反映既判力的程序规范，就与第93条的内容产生了相互关联。第247条虽然也涉及到“诉讼过程中”的重复起诉，但其针对的“裁判生效后再次起诉”的情形却是典型的前诉裁判直接拘束后诉，即原则上规定了生效裁判对于后诉发生“消极的既判力”、或“一事不再理”的法律效果。鉴于对《民诉法解释》第93条第1款第(五)项的理解可能牵涉到既判力，本文把“发生法律效力的裁判所确认的事实”具有何种效力的问题与第247条关于禁止“重复起诉”的规定联系起来，讨论这两个程序规范中前诉裁判结果如何影响甚或拘束后诉。希望通过这种解释论的研究，能够对学界围绕“既判力”、“预决效力”等概念而议论纷纭的多种观点进行整理，并为司法实务中如何理解适用第93条和第247条提供某种体系性的解释方案。以下，先对《证据规定》施行以来有关第9条的理解而提出的种种观点以及司法实务的适用情况加以梳理，在此基础上总结提炼出一个能够整合多种概念的基本框架，再借助这样的理论工具把《民诉法解释》第93条与第247条结合起来，并进一步就这两个程序规范在司法实务中的理解适用问题展开体系性的解释。
一、关于《证据规定》第9条的多种观点
自《证据规定》实施以来，学界及实务界对第9条第1款第(四)项规定的内容提出了种种见解。考察这些见解可以看出，为了理解把握生效裁判已确认的事实对后诉可能发挥的影响或具有的效力，论者大体上分别采用了三种不同的视角。一种视角主要立足于大陆法系民事诉讼理论中的既判力概念来说明或批评乃至否定第9条的相关规定;另一种视角着眼于证明或免证的效力以把握理解该项规定，有时还以英美法上所谓“司法认知”的概念来表达;最后一种视角则与苏联从前的民事诉讼法上关于“预决效”的法条及理论相关，并可能涉及到大陆法系民事诉讼理论的“争点效”、“参加效”等概念，强调第9条第1款第(四)项规定的是一种有别于既判力、但又不限于“证明作用”的裁判效力。
直接使用“既判力”概念来说明第9条有关生效裁判确认的事实具有“免证”或“预决”效力的观点，首先见于实务界人士就《证据规定》的理解适用而撰写的解说书。例如，由该司法解释部分起草者编著的一部解说书明确指出，“已为人民法院生效裁判所确认的事实属于当事人免证的事实，其理论基础和依据来源于民事诉讼中的既判力理论。既判力实际上就是指生效裁判的拘束力”[3]。不过，第9条规定的生效裁判所确认的事实往往表述于前诉判决书的理由部分，且其对后诉发生的“预决”效力可以因对方当事人的举证而被“推翻”[4]。由于这些特征与学界已大致达成共识的既判力概念有所不符，一些学者据此提出了否定生效裁判发生预决效力的观点。例如有论者认为，《证据规定》第9条规定生效裁判确认的事实具有预决效力，但这样的效力无法得到“传统既判力理论”的支持，从立法论上应否定这种“事实预决效力”[5]。另有论者指出，虽然第9条的规定并不违反既判力，但判决理由所确认的事实，根据既判力理论不应对后诉发生预决效力，因此，结论同样是应在我国的程序规范中取消有关这种效力的规定[6]。不妨说，在主要立足于既判力或在与既判力的关联中把握理解第9条这一意义上，这些否定性的意见与前述实务界人士的观点分享同样的视角。
与此相对，另一些论者则着眼于生效裁判所确认的事实具有无需证明的效力这一规定与第9条关于“众所周知的事实”、“自然规律及公理”或“公证文书所证明的事实”等其他条项的关系，往往借用英美法上“司法认知”的概念，单纯从“不证自明”的免证效果或者证明的必要等角度来观察或说明“预决效力”[7]。这种基本上不涉及既判力概念的观点，大致将第9条的理解限定于证据领域，把生效裁判确认的事实放到从“公知事实”到“公证事实”这种具备一定的“不证自明”含义但其强度又不等的概念系列中，强调的是这些事实本身有很高的证明力，反对的当事人只有提出“足以推翻”的证据才可能获得不同的事实认定。换言之，这种视角之下所谓的“预决效力”，指的主要只是前诉的裁判文书作为一种强有力的证据，对于后诉中某个或某些事实能够发挥的特殊证明作用。
采用第三种视角来理解把握第9条有关预决效力规定的观点则显得多样甚至比较庞杂。一般都从这种效力与既判力的区别出发，但又未将对其作用的理解局限于证据领域——这两点就是把若干彼此之间存在种种差异的观点都归属于第三种视角之下的理由。作为此类观点的代表，可列举几位学者的见解。李浩指出，将生效裁判确认的事实作为当事人无需举证的事实之一(作为《证据规定》第9条前身的《民诉意见》第75条)，是“借鉴原苏联的民事诉讼立法作出的规定”。而《证据规定》第9条关于生效裁判所确认事实效力的规定，“其实是基于争点效的理论”。但他认为“把生效裁判中认定的事实规定为免证事实显然是出于对既判力客观范围的误解”，把“争点效”引入我国民事诉讼也不具有可行性。因此，对于生效裁判所确认的事实具有的预决效力，需要依据既判力和参加效力的理论在修订证据规则时加以重新构建[8]。江伟和常廷彬则主张，《证据规定》第9条和《民诉意见》第75条所规定的“已确认事实的预决力”既不同于既判力，也有别于争点效及司法认知，应理解为“我国民事诉讼法确立的一项具有独特内涵的制度”。他们的见解还包括，已确认事实仅指前诉中的主要事实，间接事实及辅助事实等无预决力;已确认事实只是在前诉和后诉的当事人同一时才发生预决力，等等[9]。最后，作为同属第三种视角的观点，基于《证据规定》第9条有关生效裁判确认的事实无需举证这部分内容与既判力无关，也区别于单纯的“公文书证明力”这一前提，纪格非认为对于该条款不宜从“争点效”或“争点排除”的角度去把握，而应从我国实际情况出发，根据前诉裁判所确认的事实可能达到的“真实性”程度，构成某种包括在后诉中可“绝对免证”、“相对免证”或者发挥“公文书证明力”等效力的多层次规则[10]。
看来，为了解答《证据规定》第9条规定的有关生效裁判所确认事实对于后诉具有何种效力这个问题，分别或单独地使用上述三种视角都各有其不足之处。从学界有关既判力的概念已经大致达成的共识来看，对于第9条规定生效裁判确认事实的所谓预决效力难以直接依据既判力来加以说明，但在这种效力与既判力之间应当存在某种内在关联。此外，“公文书的证明力”虽然应视为预决效力包含的内容之一，仅用此类标识证明强度的概念却不足以构成可支撑起这种效力的整个基础。再者，从我国司法实务现状出发的话，所谓预决效力确实可以视为一个有“中国特色”的概念，不过其究竟包括哪些要素或内容、这些要素之间又存在怎样的关联或结构等问题还没有真正得到解决。
二、实务的相关状况和本文基本的整理框架
另一方面，通过相关案例的检索，仔细考察《证据规定》施行以来的司法实务，就会发现法院适用第9条第1款第(四)项处理的问题或对象范围中，其实包括了种种性质相异的情形。如可参见以下这样几个案例。
案例1[11] 甲曾因某房产的继承纠纷起诉乙，经审理法院认定乙自幼被甲父母收养，存在合法的收养关系，甲与乙均为合法的继承人，但甲父去世后，甲母自愿订立遗嘱，指定讼争房产由乙单独继承，因此作出该房屋由乙继承的生效判决。后乙起诉甲，根据前诉裁判结果请求甲腾退房屋。甲主张前诉判决错误，法院经过两审，均判决甲败诉，认可乙之诉讼请求。二审判决写明，依据《证据规定》第9条关于“除当事人有相反证据足以推翻的外，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实是无需证明的事实”之规定，本案讼争房屋已为发生效力的前诉判决确定为乙继承，乙请求甲搬出并返还该房屋的诉请合法有据。
案例2[12] 甲借给乙4万元，丙对此提供担保。甲起诉乙返还借款，法院判决予以支持。因乙下落不明，甲的债权未得到实现，于是又起诉丙，请求其履行保证义务。对此丙提出自己不知道甲乙之间的借贷关系，担保不成立等主张。后诉经两审终审，结果均为丙败诉，丙又申请再审。再审法院在作出的判决中指出，根据《证据规定》第9条第(四)项的规定，原审生效判决已经确认甲乙之间有关4万元的借贷关系成立，因此对丙不承认甲乙之间借贷关系的主张不予认可。再审判决仍然维持了丙败诉的原审判决。
案例3[13] 甲为承租人，向所有权人乙租赁一批铺面再行转租，丙为转租铺面的一名次承租人。因乙要求与甲解除租赁合同，甲起诉乙请求赔偿违约单方终止合同带来的损失，丙作为无独立请求权的第三人参加了诉讼。经两审终审，法院在判决中认定乙知道或应当知道甲转租的情况，因此对乙有关甲转租违约的主张不予支持，判令解除甲乙间的租约，甲将铺面返还给乙，同时乙也对甲的损失予以赔偿。此后，丙将甲乙作为共同被告向法院提起诉讼，请求甲继续履行把铺面转租给自己的合同，乙停止断水断电的行为并赔偿损失。后诉法院作出的判决指出，根据民诉法第175条有关二审判决为终审判决的规定、以及《证据规定》第9条第1款第(四)项的规定，“终审判决具有既判力，法院不得作出与前诉相矛盾的判决”。该判决基于前诉终审判决已经确认甲乙之间的租约解除，对丙有关继续履行与甲之间的转租合同这一请求予以驳回。
案例4[14] 甲与乙的上海分公司签订购销合同，由乙之分公司向甲购买保温材料用于某建筑工程。双方发生争议后因乙之分公司不能承担责任，甲直接起诉乙，请求支付剩余货款及违约金。乙答辩称从未与甲签订合同，甲提交的合同文本上盖有“乙(沪)”的印章，已方虽然在上海有分公司，但与该印章无关联性，因此自己不是本案适格的主体。法院对本案作出的判决指出，经查明另案一份已生效的判决书认定，乙与另一公司签订的合同有效，该合同文本同时盖有乙自身的印章和“乙(沪)”印章。根据《证据规定》第9条第(四)项，“乙(沪)”印章与乙之关联性已为生效法律文书所确认，因此乙为本案的适格被告，判令其承担违约责任。
在上列的各个案例之中，案例1的裁判文书虽然写明是对第9条第1款第(四)项的适用，但笔者认为其实际上发挥的却是相当于“积极既判力”的作用。因为依照本文即将具体提示的标准，本案的后诉裁判直接以前诉裁判主文确定的继承权作为根据，应视为前诉裁判结果对后诉产生了积极的既判力。与此相对，在案例4中，前诉裁判结果确认的辅助事实对于后诉有关证据关联性的争议而发挥的作用，则是体现“证明效力”的一个典型场景。而案例2和3的位置可理解为介乎于既判力和单纯的证明作用这两极之间。案例2的案情反映了主债务与保证关系这种主从合同在前后诉中的相互关联、以及前诉裁判对主合同的确认直接影响后诉针对从合同的争议，与大陆法系民事诉讼理论上有时称为“反射效”的情形颇有几分相似[15]。案例3牵涉到前诉中的无独立请求权第三人在后诉受到前诉生效裁判拘束的可能，同样使人联想到大陆法系民事诉讼理论中有关“参加效”的概念构成[16]。
前诉裁判对于有牵连的后诉，除了可能具有既判力和纯粹的证明作用之外，还会发生某些其他的影响或效力。从大陆法系民事诉讼理论的比较法角度来看，这也属于一种得到了普遍认知的现象。不过在不同的国家和地区，由于法律规定和学说状况各各相异，把握整理这种现象的概念或框架体系也呈现出种种微妙的区别。本文不打算全面深入地研究并介绍相关的比较法资料，但为了在中国语境内理解前诉裁判对于后诉可能发挥的影响或作用，仍有必要借助我国学界有关既判力等“舶来”的概念而大体形成的共识，在此基础上构成某种可资对相关的程序规范展开解释论的初步框架。笔者认为，《证据规定》第9条第1款第(四)项、即现在的《民诉法解释》第93条第1款第(五)项并非既判力的直接规定。应将其理解为与既判力相联系却在此概念之外，是一个重要的有关生效裁判对于后诉可能发挥若干不同影响或作用的程序规范。这些影响或作用包含单纯的证明效力但又不限于此，对其内容也不宜因难以依据既判力说明就简单地予以否定，而有必要做类型化的具体分析。以下沿用学界常见的命名，把前诉裁判可能对后诉发挥的这些影响或作用统称为“预决效力”。
在前诉裁判对后诉可能具有的种种影响或作用中，既判力是最为重要和基础性的法律效果。所谓的预决效力，只能在与这个基础性概念的相互关联和区别中才能够得到比较完整的理解和把握。对预决效力内容进行类型化或结构化分析的解释论操作，也必须借助有关既判力的理论框架才有可能实施。我国民事诉讼法和司法解释长期以来并未对既判力作出明确规定[17]。不过，我国民诉法学界在既判力概念及相关理论这个领域已经有相当的研究积累，虽然仍存在不少混乱分歧或不甚清楚之处，但可说已大致形成了基本的共识。此外从现在可接触到的裁判文书来看，既判力也可以说是一个业已“渗透”或“植根”于我国司法实务的概念，不过实务中对此概念的使用显得颇为多歧游移而已[18]。在这样的背景下，《民诉法解释》第247条就重复起诉的禁止作出明确规定，为既判力的作用提供了一个重要的程序规范文本。现在，已经可能从第247条的内容出发，把第93条第1款第(五)项的法理放到既判力和预决效力的内在关联及区别中加以考察，并以此为基础对这两个重要的程序规范在司法实务中应当如何理解适用的问题展开体系性的解释。
根据学界大体上共有或广泛分享的一般见解，生效裁判的既判力对于后诉的作用或效果分为“消极的”与“积极的”两种。消极的既判力可以导致后诉不能发生，即具有通常表述为“一事不再理”的遮断后诉效果[19]。而积极的既判力则确保生效裁判文书的主文内容在后诉中不受挑战。对于前诉生效判决的主文所确定的内容，原则上后诉的当事人已不得提出相反或不符的主张，法院也不能将此内容再次作为审理对象，亦不可作出与其相反或不符的判决，只能以此作为当然或不可变的前提进行审理并作出裁判。既判力的消极作用与积极作用紧密相关，都牵涉到前诉与后诉的主体(又称“主观范围”)、客体(“客观范围”)和时间范围(又称“标准时”或“基准时”)这三个要素。具体讲，无论消极还是积极的既判力，都要求前后诉的当事人主体必须同一。但就客体这个要素而言，既判力的积极作用原则上只限于前诉的判决主文，其客观范围小于能够导致后诉整体不能发生的消极作用。至于时间范围，前诉裁判产生消极既判力的标准时(一般指前诉最后一次开庭终结言辞辩论的时间)一方面是把前诉的主体和客体固定下来的时点，另一方面由于当事人可根据该时点之后新发生的事实提起后诉，又可能成为积极既判力起作用的条件之一[20]。
对照以上有关既判力的描述，已不难对预决效力的概念内涵及作用范围等作出稍稍准确的界定。首先，预决效力均以存在相互关联的前后两个诉讼作为前提，
虽然也可发生于前后诉主体完全同一的情形，但更多是在前后诉的当事人主观范围不一致时起作用。其次，从前后诉的客观范围看，前诉的裁判结果从判决主文开始，包括其所确认的要件事实(或称主要事实或直接事实)、一直到间接事实乃至辅助事实在内，都可能对后诉发生预决效力。再者，一般而言预决效力主要在前后诉当事人相同时与标准时发生某种关联，由于这种效力对于前后诉当事人不相同的情形更为重要，时间因素在预决效力概念的建构中意义十分有限[21]。最后，预决效力区别于既判力的最为根本之点，则在于允许后诉当事人对前诉裁判确认的事实提出相反的主张，还允许其举证予以推翻。如果出现这样的情况，后诉法院不仅可以而且应当对该事实再行审理，亦有可能作出与前诉裁判不同或相反的认定。
上述特点都属于有关预决效力的一般描述。不过在这个概念之内，其实包含了从“公文书”较强的证明效果、一直到与积极的既判力最相接近的作用等种种不同的情形。对于这些情形，还有必要结合上述一般特点在我国司法实务中的具体表现，进行类型化的整理。作为对《民诉法解释》第93条、尤其是第1款第(五)项的理解适用，笔者认为把这项作业放到与第247条有关消极既判力的解释相互衔接的结构或过程中来加以展开，可能会更有效果。以下，先对247条的内容进行解释，进而把积极的既判力作为衔接既判力和预决效力两个概念的中间项或过渡环节，讨论积极既判力与第93条第1款第(五)项的规定有哪些关联，再围绕这项程序规范在司法实务中的理解适用，就预决效力的概念及内容展开分析。
三、关于第247条的理解适用
第247条分为两款，第1款规定了构成重复起诉的条件，第2款则是对于重复起诉的处理，即法院原则上应裁定不予受理或裁定驳回起诉。关于何谓“重复起诉”，该条第1款作出的规定是：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。鉴于本文以生效裁判对后诉之影响为研究对象，前诉尚“在诉讼过程中”当事人却再次起诉的情形因与此无关，以下的讨论不予涉及，关于重复起诉的处理因相对简单亦非重点。如上所述，禁止当事人对法院已作出生效裁判的事项或争议再次或者重复地提起诉讼，其依据的原理即为消极的既判力。值得特别注意的是，要构成重复起诉必须“同时符合”上列的三项条件。关于这些条件应如何理解适用，则应当根据既判力的理论框架加以各别的具体分析。
第1款第(一)项规定的“后诉与前诉的当事人相同”这一条件，即为既判力发生作用需要前后诉主体同一或者主观范围相同的反映。除了前诉原被告在后诉提起时地位完全一样这种原初形态，当事人在前后诉中即便互换或改变地位，仍为主体同一[22]。不仅如此，在我国民事诉讼制度特有的语境下，前诉中有独立请求权的第三人、或者被前诉判决判令承担责任的无独立请求权第三人，只要为后诉当事人，无论其居于何种诉讼地位，均符合前后诉主观范围相同的条件[23]。此外，学理上称为“既判力主观范围扩张”的某些情形，如破产管理人以自己名义就破产企业的权利义务关系提起诉讼(所谓“法定诉讼担当”的典型体现之一)、或者继承前诉当事人之权利义务的主体出现于后诉等，也都可能符合“当事人相同”的条件。在司法实务中还会遇到一个问题，即前诉遗漏的当事人提起后诉的话与“主体同一”条件有何关系。笔者认为，如果遗漏的当事人对于前诉不可或缺，则只能依据民诉法第200条第(八)项通过申请再审寻求救济，不可另行起诉。但因前诉裁判之既判力不能及于未得到程序保障的当事人，所以此种禁止另诉的情形并非适用第247条的结果[24]。
第(二)项有关“后诉与前诉的诉讼标的相同”的规定，则直接体现了消极的既判力发挥“遮断”后诉作用的客体方面条件或客观范围。解释这部分内容的重点，首先在于说清楚何谓“诉讼标的”。广义上讲，诉讼标的泛指由当事人以起诉方式提出并经两造攻击防御而形成、需要法院通过审理加以解决的实体问题。因此，“请求”、“案件”或者“审理对象”等语词也可用来表示诉讼标的。从常识来看，同样的当事人之间发生争议但经法院审理和裁判已得到解决的问题，当然不得再次提出或者不允许将生效裁判推倒重来。这就是“一事不再理”或消极既判力的道理之所在。不过，关于前诉得到了解决的实体问题是否与当事人试图于后诉提出的问题重合、即前诉与后诉的诉讼标的是否相同，则需要做细化的整理分析。笔者曾经把诉讼标的可能牵涉的要素分别列为“生活事实或纠纷事实”、“法律关系”、“请求类型”和“请求权及法定事由”等几个层次，并绘图描述其相互关系及基本结构[25]。对照前后诉的诉讼标的是否相同，需要界定这个概念涉及的范围，即先得把诉讼标的定义为位于上列哪个层次的哪些要素。为了方便实行这样的操作，存在着从较窄到较宽的范围上理解把握诉讼标的概念的种种理论[26]。笔者认为，从我国司法实务现状出发的话，“将诉讼标的理解为当事人在实体法上的权利义务或者法律关系”大体上是一种可行的观点[27]。换言之，如果前诉的生效裁判已对实体法上某个或某些特定的权利义务或法律关系作出了判断，原则上就不再允许当事人提起后诉对此进行争议。不过，大致把实体法上的权利义务或法律关系理解为诉讼标的之同时，也应在前后诉的这种客观范围划定方面留有调整的余地或保持一定弹性。关于这一点，可结合以下对第(三)项的解释来加以讨论。
第247条第1款第(三)项可分为前后两段，前段的内容为“后诉与前诉的诉讼请求相同”，后段规定了“或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的情形。前段规定的条件容易理解：前后诉的主体同一、客观范围相同，提出的诉讼请求又完全一致的话，此即为消极的既判力发挥遮断后诉或“一事不再理”作用最典型的程序场境。此外，后诉提出的诉讼请求与前诉稍有区别，但显而易见实际上就是一回事[28];或者前诉作为反诉或近似于抵消的抗辩而提起过的主张，在后诉却变形为诉讼请求提出来等[29]，诸如此类的情形也都应解释为前后诉的“诉讼请求相同”。与此相对，后段规定的内容则涉及到比较复杂的解释适用，某些情形下还可能导致对前一项规定有关“诉讼标的相同”内容的重新理解。首先，以主体和客体的范围均相同作为前提，后诉提出的诉讼请求虽然不同于前诉，却可能带来否定前诉裁判、或造成前后裁判相互冲突矛盾的结果这种情形，应为适用第(三)项后段比较典型的场境。例如，原告在前诉依合同违约诉请被告支付违约金，被法院判决驳回，却又于后诉提起因对方违约而解除合同的诉讼请求;或者前诉原告请求被告继续履行双方协议，得到法院判决支持，而前诉被告作为后诉原告，又提出有关确认与前诉原告之间同一协议无效的请求，等等。凡此类情形均可视为第(三)项后段规定适用的对象。其次，有关后诉请求“实质上否定前诉裁判结果”的解释，还可以考虑有限度地扩大到包括对“诉讼标的”范围也做适当调整的程度。关于这一点，可参见如下两个案例。
案例5[30] 甲为乙安装太阳能热水器，后双方发生纠纷。甲依买卖合同纠纷起诉乙，请求支付价款，乙以质量瑕疵为抗辩。法院作出生效判决，支持甲之请求。乙又依加工承揽合同纠纷提起后诉，主张甲提供的太阳能热水器设计方案存在缺陷，请求解除合同各自返还热水器和价款。法院认为后诉可能与前诉裁判结果产生矛盾，裁定驳回乙之起诉。
案例6[31] 甲乙等人共同出资设立某公司，乙为法定代表人。后因工商登记显示甲已将在该公司的股权转让，且得到股东会同意并做了股东变更登记，甲主张对这些情况自己均不知情，遂以乙等作为被告提起诉讼，请求因侵权赔偿股权价值损失。乙抗辩称甲并未真实出资，其原有的股权系自己出资。法院经审理认定乙等侵权成立，作出支持甲之诉请的生效判决。乙又以甲为被告提起后诉，请求确认甲只是名义股东，从未实际出资。法院以违反“一事不再理”为由，裁定驳回乙之起诉。
这两个案例的特点都在于，不仅诉讼请求在前后诉中并不相同，而且以上文认可的“诉讼标的即为实体法上的权利义务或法律关系”这一观点来衡量的话，也很难说前后诉的诉讼标的是相同的。即便仍可将案例5理解为“不过是给实质同一的法律关系贴上不同标签而已”，但案例6 中前诉争议的实体内容为侵权法律关系，后诉的诉讼标的却是股东权利的存否，两者的性质或客观范围显然相异。但仅仅从常识上看也应当承认，法院援引“一事不再理”将后诉视为重复起诉并以裁定驳回是一种正确的处理。不过，对这样的处理仍有必要给以解释论上的支援或论证。笔者认为，可将此类情形包括到第247条第1款第(三)项后段的适用范围内，同时还应对第(二)项规定的“诉讼标的相同”这一条件加以适当调整。即在适用“实质上否定前诉裁判结果”的前提下，把前后诉的诉讼标的理解为在“生活事实或纠纷事实”的层面同一[32]。如上列两个案例，虽然前后诉中争议的法律关系或实体权利义务并不一样，但都是同一的生活事实或纠纷事实的反映。只要到这种更为宽泛的层面上去把握理解诉讼标的，其就可满足在前后诉相同的前提条件。这样的解释方法，还可能运用来解决所谓“请求权竞合”的难题。例如乘坐公共交通工具的乘客如果因车祸而受伤，既可依合同关系追究承运方的违约责任，也可依侵权请求有过失的承运方赔偿。但无论依据的法律关系和具体的诉讼请求如何不同，乘客都不应重复起诉，原则上也不能获得两次救济。称为“请求权竞合”的此类情形在大陆法系各国民事诉讼制度上都是考验诉讼标的理论的一个难题。既然我国的《民诉法解释》第247条对禁止重复起诉作出了规定，在“生活事实或纠纷事实”的层面上解释请求权竞合情形下的诉讼标的同一，并以此为前提适用其第(三)项来处理这个难题，不失为值得考虑的一种思路。不过对此问题需另做深入研究，这里仅能“点到为止”。
四、积极既判力与第93条第1款第(五)项之预决效力
以上基于消极既判力的法理，就第247条的理解和适用提供了一个大致的解释框架。从这个框架出发，已能够对照性地描述积极既判力的若干特点，并进一步围绕第93条第1款第(五)项的解释对预决效力的内容及作用展开分析。笔者认为，对于积极的既判力，在得到普遍承认的法理层面加以理解和适用即可，不必援引第247条作为直接的规范依据。有关积极既判力的讨论对于建构有关何谓“预决效力”的概念框架十分关键，也构成了把第247条与第93条的相关规定衔接起来的重要环节。不过，由于篇幅所限且因积极既判力的理论和运用涉及到复杂微妙的众多问题，此处的讨论只能在便于过渡到有关预决效力的分析这个限度内尽量简化，某些与积极既判力的内容直接关联的重要问题，也准备放到建构预决效力概念框架的努力过程中加以处理。
如上所述，无论消极还是积极的既判力，都始终以前诉和后诉的主体范围同一或当事人相同作为前提。时间因素则能够“区隔”这两种作用的发生。换言之，如果在前诉的标准时以后发生新的事实，消极的既判力将不起作用，当事人可以提起后诉，且这一规则已经为《民诉法解释》第248条所明确。而此时往往就是积极的既判力发挥作用的起点，即前诉的裁判结果在一定范围内对于后诉可能成为不受挑战或不可更改的既有前提[33]。这里讲的“一定范围”意味着前诉生效判决的主文内容，也就是积极既判力在后诉发挥作用的客观范围。对于判决主文可以有两种理解。一种可称为“形式上的主文”，指的是判决书尾部的“判决如下”所列判项，区别于往往表述在“本院认为”或“本院查明”的判决理由部分;另一种则是指形式上的主文对当事人在实体上的权利义务做出的判断，一般情况下仅依形式上的主文即可确定，但有时还需结合判决理由部分的某些表述才得以明确。本文所说的“判决主文内容”指的是后者，即笔者主张以此划定积极既判力的客观范围。例如，判决主文的表述如果是“解除原被告之间的合同”，裁判生效后任一方当事人已不得主张仍与对方存在合同关系。再如主文表述为“被告向原告返还借款××元”的话，则相同的当事人在后诉对于双方之间存在借贷关系以及前诉原告对于前诉被告享有特定数额的借款返还请求权等事项已不可争议，此即为发生积极既判力的“既判事项”;但判决主文如果是“被告向原告支付××元”或者“驳回原告诉讼请求”，则哪些具体事项在后诉应作为既判事项，还需要结合判决理由中的相关表述才能予以确定。这个有关既判力客观范围的问题又牵涉到一个个具体案件中实体上特定的权利义务和要件事实(主要事实、直接事实)的关系，对此问题将于下文结合预决效力的分析再做处理。另外还可指出，依据第247条第1款后两项的反对解释，能够把积极既判力可能发生作用的基本形态大致分为两种。一种是后诉与前诉的诉讼标的相同，但诉讼请求不同，且实质上也不否定前诉裁判结果、或并无与前诉裁判冲突矛盾之可能[34]。与此相对，第二种形态则为前后诉之间不仅诉讼请求不同，诉讼标的亦有区别，不过两诉的诉讼标的存在紧密的关联[35]。
借助有关既判力的分析框架，亦可从前后诉的主观范围、客观范围和前诉对后诉的法律效果或作用方式等角度来整理把握预决效力的概念及内容等。笔者认为，鉴于我国相关立法和理论的现状，预决效力的概念应当紧扣《民诉法解释》第93条、尤其是其第1款第(五)项的理解适用来加以整理或建构。因此，首先可以考虑“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”这一规定在主体和客体两个方面具有什么含义的问题。就主体方面而言，前后诉的当事人或主观范围相同与否，都不妨碍生效裁判确认的事实对后诉产生预决效力。换言之，在前后诉当事人相同和不同这两种情况下，生效裁判结果都可能对后诉发生称为“预决效力”的影响或作用。这是此种效力与既判力的一个重大区别之所在。需要注意的是，在主体范围同一的情形下，积极的既判力与预决效力往往难以区分，而要建立如何区分的标准，又必须借助有关确定积极既判力客观范围的条件。以下分别两种情形，先把后诉与前诉的当事人相同作为前提，探讨预决效力区别于积极既判力在后诉发挥作用的客观范围，然后再考察前后诉主体不同一这种情形下预决效力的作用范围。对于预决效力的作用方式，则准备与上述问题的类型化分析结合起来加以考虑。
在前后诉当事人这一主体范围相同的前提下，能够把积极既判力和预决效力区别开来的基准首先在于，生效裁判对于后诉发生影响的究竟是“判决主文内容”、抑或属于其他内容。如果是判决主文包含的事实，原则上对于后诉的影响即为积极既判力;如果仅仅是判决理由部分“确认的事实”或经过争议和认定的间接事实、辅助事实等，则在后诉只能发挥某种程度的预决效力。对此，还需要借助以下案例做稍稍细化的进一步说明。
案例7[36] 甲起诉乙村民小组，主张自己为该小组成员并享有相关的权利，请求分得乙因部分土地的征收获得的补偿款。乙答辩称甲为外嫁女，已不具备集体成员资格，不应参加补偿款的分配。经过双方的攻击防御，法院认定甲仍为乙之成员，判决乙向甲支付补偿款若干。后来乙又因另一批集体土地征收获得补偿，拒绝甲参加分配。甲提起后诉，以同样理由请求分与补偿款。法院认为，前诉生效裁判已确认甲作为乙之成员，因乙未能举证证明甲有丧失成员资格之情形，根据生效裁判确认的事实无需举证的规定，作出对甲之诉讼请求予以支持的判决。
案例8[37] 甲骑电动车与乙驾驶的汽车发生交通事故而负伤，遂以乙和丙保险公司作为被告提起诉讼，请求赔偿损害。法院经审理确定甲与乙按20：80的比例承担责任，并据此作出乙和丙赔偿甲损害的生效判决。后甲因做了第二次手术，仍以乙和丙为被告提起后诉请求赔偿。经两级法院审理，二审法院作出的判决指出，前诉生效判决在“本院认为”项下明确认定乙按80%的比例承担责任，相应判决主文虽然没有列明这个比例，但实质上根据80%计算了赔偿数额。因“该判决主文具有既判力”，后诉判决亦按照80%的比例支持了甲的诉讼请求。
案例9[38] 前诉为甲起诉乙，请求赔偿侵权造成的损失，并申请对乙采取了财产保全措施。法院经审理驳回甲之诉讼请求，裁判已经生效。乙遂起诉甲，请求赔偿因前诉错误的财产保全给自己带来的损失。后诉法院以前诉判决甲败诉的生效裁判作为根据之一，认定甲的保全申请存在过错，并援引既判力做出支持乙之诉讼请求的判决。
案例10[39] 甲与乙签订白银购销合同，约定甲向乙分批次购买白银，甲预交了部分定金，双方部分履行合同后均未继续履行。甲提起前诉请求乙继续履行，乙反诉请求解除合同。法院经两审终审做出判决驳回甲的请求，支持乙解除合同的反诉。甲遂提起后诉，主张既然合同已解除，请求乙返还剩余定金。乙则主张合同系因甲之违约行为而解除，应适用定金罚则不予退还。后诉法院以生效裁判并未对甲之违约做出认定为由，判决乙返还定金。
在上列案例7中，前诉裁判的主文虽然可能只写明被告向原告支付补偿款若干，但该主文的内容应该包含着“原告为被告集体的成员”这一直接导致分配补偿款请求权发生的基本要件事实。且这一事实在前诉作为双方主要的争议焦点，经过了充分的攻击防御及审理，在后诉也并未因标准时之后的新事由而改变，亦为左右两造胜负的中心问题。鉴于这些情形，笔者认为，后诉法院对此事实的认定应当援引的依据是积极既判力，而非预决效力。关于案例8，可以说其案情正好与上一个案例形成对照。即前诉判决主文的内容只是确认了被告对原告构成侵权或原告对被告有损害赔偿请求权的事实，至于双方的责任分担比例，虽然亦应理解为要件事实之一种，却并非对损害赔偿请求权之发生不可或缺，不应包含在主文内容的范围以内[40]。后诉法院对此事实的认定不必依据既判力，将其理解为预决效力的效果或许更加合理。对于积极既判力和预决效力的区别来讲，案例9则具有某种特殊的意义。本案中在后诉发生作用的为前诉裁判主文这一点并无疑义，但重要的是生效判决主文确认的事实对于后诉的裁判结果只有相当间接或边缘性的影响。笔者感觉将这种程度的影响或作用定位为预决效力可能更为恰当，由此可导出积极既判力发挥作用的另一条件，即生效判决的主文内容在后诉中应具有相当于要件事实或类似的重要地位，即与后诉裁判存在先决关系。否则即便这种影响直接来自于前诉裁判主文，也只能理解为预决效力。最后，案例10中当事人双方于后诉进行争议的焦点之一，在于前诉裁判有无关于违约与否的认定。违约当然是导致合同解除的要件事实之一，但是否违约的认定却不应理解为包括在内容仅为解除合同的裁判主文范围之内，因而应视为预决效力的体现[41]。总之，除了对案例7应依据既判力加以理解，案例8、9、10都可视为预决效力发挥作用的例子。
至此已可对上述的分析做出总结。在前后诉之主体范围同一的前提下，能够对后诉产生积极既判力的只有前诉裁判的主文内容。这种内容的范围除了某种权利有无的确认或是否变更某种法律关系的判断，还包括能够导致特定给付请求权产生的基本要件事实。所谓“基本要件事实”，指的是使某项权利得以产生的不可或缺或最低限度的必要条件及相关事实。且该条件或事实应当在前诉作为争议焦点经过充分的审理，并由生效裁判作出明确的认定。例如，前诉的判决主文如果是一方当事人向另一方“支付货款”，则双方之间存在买卖合同关系、且卖主已经向买主交付货物就属于导致货款请求权发生的基本要件事实。对于货款请求权而言同样处于要件层面的其他事实，如货款是否已经支付、是否存在可导致买卖合同无效或解除的事由等等通常作为抗辩或再抗辩的要件事实，都不在“基本”之列，亦不能对后诉发生既判力[42]。再者，即便是“货真价实”的基本要件事实，如果在前诉中并未发生争议或没有经过充分的攻击防御，如自认某种法律关系成立或未成为争议焦点的合同性质等事实，在后诉也不应视为生效裁判主文内容之一部分。将这些标准“倒过来”看的话，则在前诉中构成抗辩或再抗辩的要件事实或未经充分争议的其他要件事实，对于后诉至多能够具有的影响或作用就是预决效力。此外还需注意，如案例9所示，即便是前诉裁判的主文，如果不是在后诉的要件事实或主要事实层面起作用，而仅仅发挥更为间接的或辅助性影响的话，这种作用或影响也不应视为积极的既判力，将其理解为预决效力即可。最后，在前诉中既不属于主文内容也不是要件事实，而只是间接事实或辅助事实，但在构成争议焦点且经审理并由生效裁判明确认定的情形下，可适用第93条第1款第(五)项之规定，对于后诉发生“无须举证”的预决效力。这一点与前后诉主体范围不同的情况并无根本区别，因此将于下文再做具体讨论。
五、第93条规定之预决效力的主要适用对象
在前后诉主体不同一的情况下，前诉裁判对后诉不具有积极的既判力，至多只能产生预决效力。这是由“既判力的相对性”原理所致，即除了某些例外情形，生效裁判的既判力只能及于经过攻击防御得到充分程序保障的本案当事人，对于非当事人的第三人或未参加诉讼的其他主体均无拘束作用。不过在我国的司法实务中，看来“既判力相对性”的原理尚未得到普遍的接受，或者说就该原理如何适用还没有形成广泛共识[43]。这种情况构成了第三人撤销之诉及案外人申请再审等制度成立和运用的一般背景[44]，也是司法实务中适用生效裁判确认的事实无须举证这项规则时往往将积极既判力和预决效力相混淆的原因之一。
无论如何对于预决效力而言，更为关键的适用对象还是前后诉的主体不同一或者主观范围不完全重合的情形。这些情形中比较常见的是后诉牵涉到前诉当事人以外的其他主体，且前后诉之间存在某种程度的关系或牵连。以前后诉之主体不同一却有内在的牵连作为前提，前诉裁判从生效判决的主文内容到法院确认的要件事实(主要事实、直接事实)、间接事实乃至辅助事实等，都可能或强或弱、或大或小地对于后诉发生某种影响或作用[45]。鉴于我国相关理论及实务的现状，本文暂把所有的这些影响或作用都放到对《民诉法解释》第93条尤其是第1款第(五)项的理解适用中去加以把握，将其统称为“预决效力”。或者稍稍具体地讲，在前后诉主体不相同的情形下，只要是前诉生效裁判中有记载的事实，从判决主文、构成争议焦点的基本要件事实，一直到作为抗辩、再抗辩或无争议的要件事实、间接事实、辅助事实等，都有可能在后诉成为被一方当事人所援引，而另一方当事人则试图推翻的对象。一般而论，对于所有的这些事实，法院都可以适用第93条第1款第(五)项及第2款后段，对双方当事人相关的攻击防御结果进行判断，并得出预决效力有无的结论。关于前诉裁判在何种情况下对于后诉发生或不发生预决效力，可结合主观和客观两个方面进行类型化的分析，但首先有必要从相对于积极既判力的角度出发，考察这种效力特有的作用方式。
根据第93条的规定，对于生效裁判确认的事实，“当事人无须举证证明”，但“有相反证据足以推翻的除外”。需要注意的是，“无须举证证明”并不意味着后诉中任何当事人都没有必要援引可能起到预决作用的前诉裁判。原则上，因生效裁判对后诉发生预决效力而受益的当事人仍应提出相关主张，并提供裁判文书作为证据[46]。此后该方当事人才“无须举证证明”。对此，另一方当事人可以提出反对的主张及证据，从而形成争议。法院则应当将这项争议作为审判对象，经过审理作出承认预决效力或推翻前诉认定的裁判。这些特点均与积极既判力作为法院职权调查事项、不允许当事人对既判事项提出相反主张、法院不得将此再次作为审理对象、亦不可作出不同裁判等作用方式形成鲜明对照。此外，还不能把预决效力发挥作用的程序动态仅仅理解为提供本证和反证的纯粹证明过程。考虑到我国司法实务中在适用第93条第1款第(五)项时可能涵盖的较广对象范围，援引如诚实信用或程序保障等原理原则而展开的主张及辩论，也应纳入决定前诉裁判结果是否对后诉具有预决效力的程序和考量之中。例如生效裁判如何表述才算构成“确认”、或者当事人在前诉自认或未做争议是否该承担责任等，某些情况下亦可构成“举证证明”的对象。关于这一点，以下对预决效力适用的类型化分析中还会涉及。
关于在主体范围不相同的前提下前诉裁判结果对于后诉发挥预决效力的类型，可先参看如下的两个案例。
案例11[47] 甲银行因信用证融资纠纷起诉丙，请求返还融资并申请对相关标的物(大豆)实施财产保全。乙因与丙之间存在有关同一批标的物的易货合同，而被法院通知作为无独立请求权的第三人参加诉讼。丙对甲之请求予以承认，法院作出甲胜诉的生效判决，标的物亦被拍卖变现提存。乙以丙为被告提起后诉，请求确认己方因易货合同对同一批标的物及拍卖款取得所有权，丙则主张标的物仍为自己所有。甲被法院通知作为无独立请求权第三人参加诉讼，主张依据前诉裁判对该标的物拥有所有权。法院作出的判决指出，对前诉裁判确认的事实可以举证推翻，根据后诉之举证及证明的结果，认定标的物仍属丙所有。最终判决驳回了乙之诉讼请求。
案例12[48] 甲依据仓储合同把一批货物存放在某仓库，该仓库由丙建造，并在丁、戍等若干主体之间承租转租。后仓库失火造成甲之货物损失，甲遂将丙丁戍等作为共同被告提起前诉索赔，法院作出生效裁判，判令各被告按照一定比例赔偿甲的损失。乙为将货物存放该仓库的另一货主，其提起后诉，请求与前诉同样的被告赔偿自己因同一火灾而造成的货物损失。法院依据前诉裁判认定的责任承担比例，作出了各被告向乙赔偿的判决。
笔者认为，可把上列两个案例视为分别代表了前诉裁判对后诉发生预决效力的两种基本类型。两种类型的共性在于后诉都涉及到前诉当事人以外的其他主体，且前后诉之间在案件的客体方面或客观范围上存在着某种程度的关联或者牵连性。但前一类型的典型形态是前诉中无独立请求权的第三人在后诉中成为当事人(原告或者被告)，即前后诉之间既有主体也有客体方面的关联[49];而在后一类型中，后诉的某一方当事人却与前诉不存在主体方面的牵连关系，在此意义上前后诉之间只是客体方面有所关联而已。另外，还可以把这两种类型近似地理解为一条线段上的两个端点，其间分布着无穷个连续点。就第一种类型而言，除了如上列案例11及第二部分所举的案例3之外，但凡涉及借款担保等主从合同、转卖转租转包分包及债权股权转让等权利义务的流转、起因于交通肇事的受害人、加害人和保险公司等围绕索赔的三方关系、甚至侵权与工伤的请求权竞合或不真正连带责任等等，在我国民事诉讼法规定的第三人制度这个语境中，都有可能导致前诉中无独立请求权的第三人成为后诉当事人的情形发生。但需要注意的是，只有后诉的当事人确实作为前诉之无独立请求权第三人实际参加了诉讼，才应归入预决效力可能产生作用的第一种类型。与此相反，无论理论上如何具备无独立请求权第三人的资格，甚至在前诉法院已经通知或将其列为这种第三人的情况下，只要后诉当事人并未现实地参与前诉的诉讼过程，基于下一段落将说明的理由，笔者认为都应归入第二种类型。由此来看，第二种类型所能包括的情形也多种多样，涉及的范围相当广泛[50]。
划分这两种类型的一个重要根据，还在于预决效力在不同程序情境下可能存在相异的作用机制。第一种类型中的预决效力与大陆法系民事诉讼理论的所谓“参加效”概念在某些地方有所类似，除了从证明程度的角度，还可以运用程序保障及诚实信用等基本原则对其发挥的作用加以说明。因为，只要后诉当事人实际参加了前诉，一般而言其已经获得充分的程序保障，有机会提出一切有利于自己的主张和证据。如果该当事人在后诉中欲不受前诉裁判结果之影响，仅提出与前诉相同的证据就很难被视为达到“足以推翻”的程度;如果其在后诉为相反的主张，则有违反诚信原则中包含的“禁反言”规则之虞。后诉中双方当事人可以围绕这些情形展开攻击防御，法院在审理和裁判时也应对此作出适当的回应。援引上述原理原则的主张及其反驳在某种意义上已经超出了提交证据或证明强度的范围，但本文暂时仍将其放到在第93条规定的“举证证明”这个过程中加以解释[51]。与此相对，第二种类型中的预决效力仅仅牵涉到举证和证明的程度或强度，可以理解为前诉裁判文书作为具有较强证明力的证据在后诉的提出、以及对方当事人进行的反证是否成功这样一个相对单纯的问题[52]。考虑到我国民事诉讼制度上并无“诉讼告知”及相关法律效果的规定，且法院以“追加”、“列明”等方式通知第三人参加诉讼在程序上往往相当随意[53]，因此把后诉当事人未能实际参加前诉的情形都归入后一种类型，可能更加符合程序保障的原理。
最后，将本文初步构建的概念整理框架用图形概略地表示出来，即如下图：
前诉裁判对后诉的影响——第93条、第247条解析
注释：
* 王亚新，清华大学法学院教授、博士生导师;陈晓彤，清华大学法学院博士生。
本文由王亚新执笔，陈晓彤承担收集案例和文献并进行整理综述的工作。
[1] 类似的程序规范更早则见于1992年发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(已于2015年2月4日废止，以下简称《民诉意见》)，作为这一司法解释的第75条，规定在其证据部分。《民诉意见》第75条与《证据规定》第9条及《民诉法解释》第93条虽然看上去大体相同，但内容上的重大区别却在于，前者并无“当事人有相反证据足以推翻”这样的规定。
[2] 以《证据规定》第9条为关键词在北大法宝上检索，相关的案例达3千余个，其中大约有四分之一涉及到第1款第(四)项关于生效裁判所确认的事实这个部分。我们查看了其中数百个案例，下文将涉及这些案例的部分内容。
[3] 参见最高人民法院民一庭编著：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第85页。其他实务界权威人士编著的解说书均持同样观点，参见李国光主编：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社2002年，第141页;梁书文主编：《<关于民事诉讼证据的若干规定>新释解》，人民法院出版社2006年版，第217页;王宝发编著：《<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>释义——民事诉讼证据规则实用问答》，法律出版社2002年版，第40页。
学界也有少数论者直接使用既判力概念来说明第9条的相关规定。例如，“已为发生法律效力的裁判所确认的事实，是法院确定裁判中的预决事实。确定裁判所预决的事实不必证明，归根结底取决于生效裁判的既判力”。参见肖建华主编：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，第144-145页。
[4] 关于第9条第2款后段有关对方当事人可提出相反证据以推翻生效裁判所确认事实的规定，“对方当事人仍需就该裁判确认的事实承担举证责任。当事人主张的事实已经人民法院生效裁判所确认，可以免除就该事实承担的举证责任。但这不能成为排除对方当事人反证的理由”。参见最高人民法院民一庭编著：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第87页。
[5] 参见曹志勋：《反思事实预决效力》，载《现代法学》2015年第1期。
[6] 参见翁晓斌：《论已决事实的预决效力》，载《中国法学》2006年第4期。
[7] 参见毕玉谦主编：《<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第96页;邵明：《诉讼中的免证事实》，载《中国人民大学学报》2003年第4期。不过，邵明后来对自己的观点有所调整，不再认为可将预决事实“纳入司法认知的范畴”。参见邵明：《论法院民事预决事实的效力及采用规则》，载《人民司法》2009年第15期，第93页。
[8] 参见李浩：《民事证据的若干问题——兼评最高人民法院<关于民事诉讼证据的司法解释>》，载《法学研究》2002年第3期，第73-74页;李浩：《<证据规定>与民事证据规则的修订》，载《中国法学》2011年第3期，第35-36页、第39页。
[9] 参见江伟、常廷彬：《论已确认事实的预决力》，载《中国法学》2008年第3期，第102页以下;常廷彬：《预决事实若干问题研究》，载《河北法学》2008年第5期，第136-142页。
[10] 参见纪格非：《“争点”法律效力的西方样本与中国路径》，载《中国法学》2013年第3期，第117-120页。
[11] 参见“冯瑞芝与冯瑞连排除妨碍纠纷上诉案”，广西南宁市中级法院(2012)南市民一终字第1454号。本案前诉甲除诉乙之外，还将其叔父作为被告，但无该当事人主张权利或参与审理的纪录。
[12] 参见“周凯军诉薛彩群保证合同纠纷再审案”，湖南省高级法院(2013)湘高法民再终字第51号。
[13] 参见“杨昌华诉农振东等房屋租赁合同纠纷案”，广西南宁市江南区法院(2012)江民一初字第2609号。
[14] 参见“上海A节能建材有限公司诉江苏B建设集团有限公司买卖合同纠纷案”，上海市闵行区法院(2011)闵民二(商)初字第1808号。
[15] 例如在日本的民事诉讼理论上，“有学说认为，因受当事人之间承受既判力之影响，而使判决反射性地对与当事人具有特殊关系的第三人产生有利或无利之影响，判决的这种效果，不同于既判力的扩张，而应当作为另一种判决效力，并将其作为反射性效力或反射效”。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第511页。与此相对，在德国民事诉讼法学理论上，则似乎把类似的情形视为既判力扩张的表现形式之一，参见[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》(下册)，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1179-1180页。
[16] 关于德国民事诉讼制度上的参加效力，参见[德]尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第430-431页;[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第329-332页。关于日本的相关情况，其民事诉讼法第46条规定，前诉中的辅助参加人在后诉作为当事人时，可能受到前诉生效裁判拘束。关于这种效力的性质，学界过去存在应理解为既判力还是“参加效力”的争论，但目前的通说是承认区别于既判力的参加效力这个概念。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第566-572页。
[17] 诉讼制度的重要原则却未见诸于法条，可说是一种普遍存在的现象。例如大陆法系各国民诉法均无关于“辩论主义”的明确规定，但不妨碍学说和实务对这项原则的自觉遵从。我国民事诉讼上的“不告不理”亦可理解为同样的原则。
[18] 例如，我们以“既判力”为关键词在北大法宝上检索，查到涉及这一概念的裁判文书多达1800多个，中国裁判文书网则有1000篇左右。如以“一事不再理”为关键词检索的话，可以找到数以万计的裁判文书。当然，也不能排除许多裁判文书对于这些概念的使用只有“装饰性”的含义。
[19] 对“一事不再理”可有两种理解。一种单指消极的既判力遮断后诉的作用，另一种理解则可包括积极的既判力在后诉禁止再行争议或审理的作用。本文出于约定俗成的方便，原则上采用前一理解。
[20] 一般而论，调解书和裁定也能够发挥消极既判力的作用，但无积极的既判力。仲裁裁决既有消极的也有积极的既判力。不过因篇幅有限，以下论述仅限于确定生效的判决。
[21] 即使后诉当事人正是由于前诉裁判生效之后出现的“新事由”才获得证明力很强的“相反证据”，时间经过对于预决效力也仅仅是一个隐而不显的因素，无法与标准时作为既判力的必要或充分条件相提并论。
[22] 关于前后诉当事人范围不完全重合的情形，只要后诉的当事人少于前诉，原则上都应视为“当事人相同”。例如前诉的当事人有甲乙丙丁，后诉则为甲起诉乙或丙丁，一般都符合“主体同一”的条件;反之则未必如此，需要结合另两项条件具体分析。
[23] 由《民诉法解释》部分起草者参与写作的一部具有权威性的解说书中，把所谓“独立参加”前诉的无独立请求权第三人理解为“实质上具有当事人的地位，应当受一事不再理的约束”。参见沈德咏主编、最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(上)，人民法院出版社2015年版，第634页。但笔者认为，如果这里所说的“独立参加”第三人并未在前诉被判令承担责任，恐怕很难说明为何能够将其理解为当事人。
[24] 包括既判力发生作用的主观范围在内，第247条在解释论上有众多细致复杂的问题应当探讨。但限于篇幅、且因本文的主要目的在于建构有关前诉裁判如何影响后诉的概念整理框架，以下的讨论都只能“点到为止”。对第247条各项内容细部的深入研究也得留待异日了。
[25] 王亚新：《诉讼程序中的实体形成》，载《当代法学》2014年第6期。关于其中的诉讼标的示意图，参见第145页。
[26] 把诉讼标的限定于实体法上权利义务这一较窄范围内的理论通常称为“实体法说”或“旧说”。与此相对，从较宽的范围来把握这个概念的理论则称为“诉讼法说”或“新说”。此外还存在若干其他学说，都可视为发展或修正新旧两说的理论。参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年第2版，第75-81页。
[27] 参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(上)，人民法院出版社2015年版，第635页。这部具有相当权威性的解说书明确主张，第247条第1款第(二)项的解释应以“实体法说”或“旧说”的理论为依据，因为这种学说“与我国民事诉讼实践需求的契合度，是其他诉讼标的理论所无法比拟的”。
[28] 例如，原告在前诉请求被告支付滞纳金，该请求被法院生效裁判驳回，原告又提起后诉，依据同一法律关系请求被告支付“资金利息”。法院认为“滞纳金”与“资金利息”只有名称不同却是同一性质，属于“诉讼请求相同”，裁定驳回起诉。参见“张华与吴政菊委托合同纠纷再审案”，重庆市高级法院(2015)渝高法民申字第00288号。
[29] 例如，原告在前诉请求被告支付质量保证金，被告以原告提供的设备质量不合格为抗辩，法院作出的生效裁判是判令被告支付质保金。前诉被告提起后诉，以同样理由请求前诉原告返还质保金。法院依据既判力的拘束作用，裁定驳回了后诉。参见“常州铂丽沃特电子科技有限公司诉常州德尔松压力容器有限公司加工合同纠纷案”，江苏常州市中级法院(2014)常商终字第349号。
[30] 参见“韩加州与江苏响亮太阳能有限公司买卖合同纠纷上诉案”，江苏连云港市中级法院(2014)连商终字第0178号。
[31] 参见“孙里元与李渠生股东资格确认纠纷上诉案”，河北邯郸市中级法院(2014)邯市立民终字第229号。本案前诉当事人的范围大于后诉，但不妨碍前后诉主体的同一。
[32] 在诉讼标的理论的采用上，这意味着将范围较为狭窄的“实体法说/旧说”调整为范围更加宽泛的“诉讼法说/新说”。不过需要注意这种调整只是局部的、受限定的，因而前者学说的采用仍为原则，后者仅是例外或补充。
[33] 需要注意的是，前诉基准时以后发生新的事由，不适用消极既判力又允许当事人提起后诉的，尤其在前后诉的诉讼标的和诉讼请求都同一的情形下，积极既判力并非必然会起作用，亦有可能出现后诉裁判整体上否定前诉结果的情况。例如前诉原告诉请确认与被告缔结的合同无效遭到败诉，因新发生的事由以同样请求提起后诉，法院就可能做出确认合同无效的判决。又如当事人提起离婚诉讼被生效裁判驳回，但六个月以后其重新起诉则法院予以受理，是因为这种情形被视为应该已经有“新情况、新理由”，且后诉往往判决准予离婚。
[34] 例如，甲起诉乙，请求确认自己与乙共同享有某一房产所有权，法院做出支持甲之诉请的生效判决。后因乙置换该房产的产权获得拆迁款，甲又提起后诉，请求乙分与拆迁款。法院做出判决，依据既判力对甲之请求予以支持。参见“李福庆诉李伯全物权保护纠纷案”，浙江绍兴市柯桥区法院(2014)绍柯民初字第2194号。此外，本文第二部分所举之案例1，虽然双方当事人在前后诉调换了诉讼地位，且法院以预决效力作为后诉之裁判根据，其实仍属于与本案同样的形态。
[35] 如以下所列案例7即为这种形态的典型体现。此外还可参见“陈某某诉甲公司合同纠纷案”，上海浦东新区法院(2011)浦民二(商)初字第3428号，等等。
如上所述，前后诉如果当事人完全同一、诉讼标的和诉讼请求也都相同的话，有可能因基准时后之新事由而推翻生效裁判结果。虽然此种情形仍存在既判力发生的余地，但这里不将其视为积极既判力发挥作用的基本形态之一。
[36] 参见“许钰雯诉厦门市翔安区内厝镇赵岗村民委员会第一村民小组侵害集体经济组织成员权益纠纷案”福建厦门市翔安区法院(2012)翔民初字第462号。
[37] 参见“邓本余与乔海涛等交通事故损害赔偿纠纷上诉案”，江苏扬州市中级法院(2015)扬民终字第006号。
[38] 参见“黄振昇等与谢汝祥财产保全损害责任纠纷上诉案”，广东东莞市中级法院(2014)东中法民一终字第684号。
[39] 参见“巴彦淖尔紫金有色金属有限公司与内蒙古乾坤金银精炼股份有限公司买卖合同纠纷上诉案”，内蒙古呼和浩特市中级法院(2014)呼商终字第44号。该判决援引《证据规定》第9条有关生效裁判确认的事实无需举证的规定，指出后诉被告除非提供足以推翻这种事实的证据，“否则生效判决确定的事实对其有既判力”。
[40] 由于承担责任的比例作为支持主文权利义务判断内容的要件事实之一，且在前诉经过双方当事人的攻击防御，因而其作用类似于学理上所谓的“争点效”。不过，由于争点效理论认为这种效力的作用方式与积极既判力并无区别，在我国现有程序规范的语境下，还是将案例8理解为体现了可举证推翻的预决效力更为妥当。
[41] 很容易看出上列各个案例中，关于究竟以既判力还是以预决效力作为依据，某些裁判文书的表述显得颇为游移或莫衷一是。如案例10这样同时援引“无需举证”的相关规定和既判力作为判决依据的也不在少数。
[42] 从理论上看，前诉关于抵消的抗辩能够例外地对后诉发生既判力。因篇幅所限本文对此不予涉及。关于司法实务中的相关做法，可参见“原告石怀治诉任殿爵民间借贷纠纷案”，河南登封市法院(2012)登民一初字第2399号。
[43] 笔者赞同一位学者在考察我国司法实务相关情况后得出的这一重要结论，参见吴泽勇：《第三人撤销之诉的原告适格》，载《法学研究》2014年第3期，第156页。
[44] 换言之，可能受到他人之间生效裁判结果影响的第三人，除了在后诉提出不适用预决效力的主张并进行争议之外，还存在提起第三人撤销之诉或案外人再审申请的选项。但后者的选项有着种种限制，例如笔者就认为，无独立请求权第三人只能就前诉裁判主文错误对自己权利的直接损害提起撤销之诉，参见王亚新：《第三人撤销之诉原告适格的再考察》，载《法学研究》2015年第5期，第145页。
[45] 预决效力可能还牵涉到前诉为刑事案件或行政案件时，其裁判结果对后诉民事案件有何影响的问题。但限于篇幅本文对此不予涉及。
[46] 在此意义上，将93条规定的这种效力命名为“免证效力”并不确切。早有学者针对《证据规定》第9条第1款第(四)项的规定指出了这一点。参见占善刚：《试论我国民事诉讼中免证事实之应有范围及其适用》，载《法学评论》2004年第4期，134-135页。
[47] 参见“肯考帝亚农产品贸易(上海)有限公司与广东富虹油品有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司湛江市分行所有权确认纠纷案”，最高人民法院(2010)民四终字第20号。
[48] 参见“好易购家庭购物有限公司与杭州富日物流有限公司等侵权责任纠纷上诉案”，浙江杭州市中级法院(2014)浙杭民终字第578号。因本案主体过于复杂此处稍有简化，但完全不影响对基本案情的介绍和分析。
[49] 关于前诉无独立请求权第三人在后诉中成为被告，援引生效裁判所确认事实具有的效力并获得胜诉的例子，参见“张玉明与张晶所有权纠纷上诉案”，上海市第二中级法院(2013)沪二中民一(民)终字第2696号。
[50] 例如，乙公司为自己购置的吊车与丙保险公司订立第三者责任险合同，工人甲作业时因该吊车的事故遭受伤害，甲起诉乙获得赔偿。乙向丙理赔遭拒，遂起诉丙，丙主张自己未获通知参加前诉，所以未能就赔偿金额进行质证。法院认为丙没有提出足以推翻前诉裁判所确定的赔偿数额，以此作为根据判决丙理赔。参见“中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司等诉李勇财产保险合同纠纷案”，江苏徐州市中级法院(2013)徐商终字第0458号。类似的案例还可参见“安诚财产保险股份有限公司上海分公司与上海安吉日邮汽车运输有限公司财产保险合同纠纷上诉案”，上海市第二中级法院(2014)沪二中民六(商)终字第95号，等。
[51] 需要注意的是，此处的讨论同样可适用于上一节有关前诉与后诉主体范围相同时生效裁判发挥预决作用的情形。另外，关于前后诉主体不同一的前提下预决效力可能发挥作用的两种案件类型，还需要加以进一步的细化分析。尤其是对在前诉中实际或可能具有无独立请求权第三人地位的后诉当事人受到生效裁判影响的种种情形，今后有必要结合我国特有的第三人制度如何改进完善的问题，并引入“参加效”等相关概念另做深入研究。
[52] 例如，乙为甲雇用的驾驶员，擅自把所驾大巴车交给丙驾驶，丙肇事导致大巴车受损。甲仅以丙为被告起诉，请求赔偿损失。法院认定甲、丙各按50%和20%的比例承担责任，据此作出生效判决。后甲起诉乙请求赔偿车损，因乙未能举证推翻前诉裁判有关责任分担的比例认定，后诉法院据此判决乙按30%的比例赔偿损失。参见“李增永与中旅旅游汽车有限公司等财产损害赔偿纠纷上诉案”，北京市第三中级法院(2014)三中民终字第12161号。类似的案例还可参见“嘉兴市红松化纤有限公司诉文永军工伤保险待遇纠纷案”，浙江嘉兴市秀洲区法院(2015)嘉秀民初字第115号、“李秀华诉李耀琳劳务合同纠纷案”，北京市顺义区法院(2015)顺民初字第01937号，等。
[53] 关于无独立请求权第三人在制度设计上和司法实务中存在的这方面问题，参见王亚新：《第三人参与诉讼的制度框架与程序操作》，载《当代法学》2015年第2期，第151-160页。
