周长征:国际金融危机背景下劳动合同法的实施

——兼论司法能动主义在劳动争议处理中的作用与局限
选择字号:   本文共阅读 840 次 更新时间:2015-09-13 09:10

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周长征  

【摘要】国际金融危机发生后,一些地方司法机关以司法指导意见的形式,放松了劳动法的实施力度。我国当前经济发展所面临的最大问题是因为劳动者工资水平增长缓慢而造成的内需不足。因此,在国际金融危机的背景下,我国更应当积极贯彻实施包括《劳动合同法》在内的各项劳动立法。当前在劳动争议处理中的司法能动主义带有地方化的色彩,很容易造成劳动标准方面的“探底竞争”。

【关键字】国际金融危机;劳动合同法

2008年初开始实施的《劳动合同法》一直备受非议,有学者认为该法将会大幅度增加企业用工成本,也有学者批评该法的制度设计过于超前。在2008年下半年国际金融危机更是对《劳动合同法》的实施产生了重大冲击,有人哀叹《劳动合同法》“生不逢时”,更有很多企业提出要修改甚至暂停实施《劳动合同法》。[1]在这种舆论的压力下,2009年,一些地方司法机关相继出台有关劳动争议审判的司法指导意见,积极介入劳动关系调整,试图重新平衡劳资双方的权利义务。这些司法指导意见明显带有司法能动主义的特征,并由此带来了一些新的问题,包括如何评价《劳动合同法》在应对国际金融危机中的作用?在国际金融危机发生后,我国应当如何正确地实施《劳动合同法》以及其他劳动立法?能动司法或者司法能动主义究竟能够在何种程度上对协调劳动关系发挥作用?对这些问题需要从理论和实践两个方面进行深入的分析。

本文从马克思主义关于经济危机的实质是生产过剩这一论断入手,具体分析这次国际金融危机的根源及其对我国劳动关系的影响。然后,本文以苏、浙、沪两省一市高级人民法院的司法指导意见为例,分析地方司法机关对劳动争议法律适用问题所作出的最新调整措施,指出这些措施具有明显的司法能动主义的特征。在此基础上,本文对司法能动主义在劳动争议处理中的作用进行了分析,指出国际金融危机背景下我国更需要加强劳动法的贯彻实施,而当前的司法能动主义实质上放松了劳动法的实施力度,有可能诱发各地在劳动标准方面的“探底竞赛”。


一、国际金融危机的根源及其对中国劳动关系的影响

自从2008年9月美国雷曼兄弟银行宣告破产以来,这场肇始于美国的金融危机很快就席卷全球,不仅在美国就造成了数十家证券公司和商业银行倒闭,甚至连冰岛、乌克兰、巴基斯坦、阿根廷、希腊这样的主权国家都一度濒临破产。[2]这场危机已经成为自1929~1933年世界经济危机以来最严重的一场经济大衰退。2009年6月1日,美国汽车巨头通用公司宣布进入破产保护程序,标志着这场金融危机的影响已经从金融领域蔓延到实体经济。[3]虽然各国政府都推出了一系列经济刺激计划,但是直到目前,世界经济形势仍然不容乐观,甚至还有经济学家警告各国小心金融危机第二波的到来。

国际金融危机给我国劳动关系造成了严重的冲击。很多企业由于经营困难,出现了减产、停产甚至破产的现象。据中国社科院2009年的一项调查显示,有40%的中小企业已经在此次国际金融危机中倒闭,另外40%的中小企业目前正在生死线上徘徊,只有20%的企业没有受到此次国际金融危机的影响。[4]2009年一季度,全国法院受理的破产案件同比增长了28%。[5]在经济发达的长三角地区,2008年下半年江苏全省法院受理的企业破产案件达178件,比上半年高出25%.从企业类型上看,破产企业多为受能源、原材料价格和市场需求波动影响较大的劳动密集型、资源能耗密集型企业。[6]

为了尽快摆脱经营困境,企业往往会千方百计降低用工成本。按照对职工的影响程度不同,降低用工成本的方法主要包括降薪、放无薪假、调岗、裁员,等等。这些方法损害了劳动者的根本利益,很容易诱发劳动争议,从而使得我国劳动关系越来越紧张。2008年,中国各级劳动争议仲裁机构共处理劳动争议案件96. 4万件,是2007年的1. 8倍。[7]同一年,全国各级人民法院受理的劳动争议案件高达28.6万件,比2007年增长了93.93%.[8]2009年上半年,全国法院受理劳动争议案件近17万件,同比增长30%.珠三角和长三角地区由于经济开放程度较高,因此比中西部地区受国际金融危机影响更加明显。2009年上半年,广东、江苏、浙江三省法院受理的劳动争议案件数量在2009年第一季度的同比增幅分别达41.63%、50.32%和159. 61%。[9]2008年,浙江全省法院受理的劳动争议案件同比增长了127.21%,而2009年第一季度,浙江省因为企业陷入经营困境而引发的劳动争议案件,同比增长了92.78%。[10]

劳动争议案件的全面爆发,一方面反映了国际金融危机背景下企业劳动关系日趋紧张,另一方面也给各级劳动争议仲裁机构和法院带来了沉重的办案负担,案多人少的矛盾日益突出,很多地方劳动争议仲裁机构受理的劳动争议案件,开庭日期甚至排到了半年之后。[11]一些企业借口国际金融危机而肆意侵犯劳动者合法权益,而大多数劳动者对企业的不法行为却无可奈何,“维权难”问题日益突出。个别劳动者由于法制观念淡薄,加上法律程序时间过长,干脆就采取了私力救济的方式,酿成了一些血案。[12]这表明在国际金融危机背景下,依法妥善处理劳动争议,对于维护社会稳定至关重要。


二、国际金融危机背景下各地在《劳动合同法》实施过程中的司法能动主义趋势

在国际金融危机对我国的影响日益加深,劳动争议案件出现“井喷”现象的压力下,很多地方司法机关纷纷开始对劳动争议案件的裁判尺度进行调整。2009年年初以来,长三角地区的苏、沪、浙三省市高级人民法院相继公布新的司法指导意见,对《劳动合同法》等法律法规以及最高人民法院原有的司法解释重新加以解释,事实上放松了《劳动合同法》的实施力度,在不同程度上都带有司法能动主义的特征。具体而言,三省市司法指导意见基本上都涉及劳动合同变更、拖欠加班工资、规章制度的效力等问题,下面着重就这三方面的问题进行具体分析:

(一)放宽变更劳动合同的书面形式要求

为了应对国际金融危机,用人单位往往采用调岗、降薪等方式降低用工成本,因此引发了大量的劳动争议。根据《劳动合同法》第35条,调岗、降薪等做法都属于变更劳动合同行为,应当经过协商一致,并采用书面形式,企业不能单方面做出变更合同的决定。但是,为了最大限度满足企业单方面变更劳动合同的需要,三省市法院都扩大了企业单方面变更合同的权利。

江苏省高院在2009年2月的指导意见将变更劳动合同视为用人单位的“用工自主权”,规定用人单位有权依据其劳动规章制度或双方的书面约定调整劳动者的工作内容和工资报酬,发生争议的,用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。[13]该指导意见要求法院审理因劳动合同变更引起的纠纷,要在坚持充分保护劳动者生存权的前提下,依法维护用人单位的用工自主权。换句话说,只要不影响劳动者的“生存权”,用人单位可以自主变更劳动合同。2009年12月的江苏《指导意见》进一步提出,用人单位可以用任何的“文字记载”或者“实际履行行为”来变更合同,劳动者以未采用书面形式变更为由主张无效的不予支持。[14]这不仅不符合《劳动合同法》第35条的规定,甚至也违反了合同法关于合同变更的一般法理。[15]

上海《意见》重新解释了《劳动合同法》第35条所规定的“书面形式”,认为“发给劳动者的工资单、岗位变化通知”等都属于“书面形式”,因为随着劳动合同的持续履行,劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加,其休假、奖金标准发生的自然变化等等,都属于劳动合同的变更。因此,对于用人单位依法变更劳动合同的,只要能通过文字记载或者其他形式证明的,可以视为“书面变更”。按照该《意见》,劳动合同可以因为“自然变化”而变更,对于岗位变更,企业只要采用“岗位变化通知”等形式通知了劳动者,就可以变更合同,不需要双方专门协商。在这方面,上海与江苏实质上采取了同样的观点,即把调岗减薪等行为视为企业的单方权利。[16]

浙江省高院也放宽了“书面形式”的认定标准,浙江《意见》规定,用人单位调整劳动者工作岗位,一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容,或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需,且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的,劳动者有服从安排的义务。[17]也就是说,只要不存在不利于劳动者的情况,用人单位可以单方面变更劳动合同。比较而言,浙江省高院的解释对劳动者是最有利的,因为该解释虽然允许企业不采用书面形式变更合同,但是原则上该变更应当有利于劳动者。

(二)从严掌握加班工资的裁判标准

加班工资争议多年来都是我国劳动争议的主要类型之一,大多数劳动争议中都有追讨加班工资的请求。虽然加班工资争议表面上并不属于劳动合同争议,但是在实践中,加班工资争议往往与劳动合同的履行、解除或终止有着直接的联系,因此可以视为劳动合同履行争议。由于很多企业多年没有依法向劳动者支付加班工资,近年来企业由于受国际金融危机影响而被迫大规模裁员或者降薪,这引发了劳动者向企业追索加班工资的浪潮。而且,加班工资争议通常具有集体争议的特征,也就是说,即使只有少数职工与企业发生争议,但是他们身后还有很多的职工在观望。一旦少数职工胜诉,可能会诱发大批职工群起起诉,从而导致企业经营陷入困境。江苏和浙江高院在新的指导意见中都顾及企业的经营困难,在加班工资争议的举证责任、保护范围等方面做出了一些有利于企业的调整。

江苏省高院2009年2月出台了《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》,该意见提出对于因企业高级管理人员主张加班工资引发的争议,应充分尊重双方的意思自治,如果约定的薪酬较高且明确不再另行支付加班工资的,对企业高级管理人员主张加班工资的请求应当不予支持。

2009年12月的江苏省高院与江苏省劳动争议仲裁委员会联合出台了《关于审理劳动争议案件的指导意见》,对加班工资的认定标准与证据规则做出了重要调整。首先,该指导意见支持企业主张工资中包含固定的加班费,只要折算后的正常工作时间工资不低于当地最低工资标准,或者计件工资中的劳动定额不存在明显的不合理。[18]其次,该指导意见还允许企业未经审批就实施不定时工作制或者综合计算工时制,法院对此种情形下对劳动者的加班费有自由裁量的权力,可以“酌情计算劳动者加班工资”,并“对工作时间进行合理的折算”。[19]最后,该指导意见支持用人单位提供未经过劳动者签字确认的电子考勤记录作为证据,但是劳动者提供的电子考勤记录如果未经用人单位事先批准则不予支持。[20]该规则在权利义务的配置方面显然是不对等的,用人单位在举证责任方面获得优越于劳动者的地位。这些解释收紧了加班工资的认定标准,过分偏袒用人单位一方,明显地带有司法能动主义的色彩。

2009年4月出台的浙江《意见》主要是规定了加班工资的仲裁时效和举证责任两个问题。对于仲裁时效,该《意见》规定,劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的,其申请仲裁的时效期间为二年,从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算;但劳动关系终止的,其申请仲裁的时效期间为一年,从劳动关系终止之日起计算。[21]对于举证责任,该《意见》规定,劳动者主张加班工资的,应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的,人民法院应责令用人单位提供,用人单位不提供的,应由其承担不利的法律后果。[22]对于有无支付加班工资的事实,该《意见》规定应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资具有以下情形的,人民法院可认定其中不包含加班工资:①折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的;②计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。[23]这显然是允许用人单位在合同中把部分工资约定为加班工资,只要符合最低工资标准,且定额不存在明显不合理,用人单位即可利用该规则规避支付加班工资的责任。

上海《意见》没有涉及加班工资裁判尺度,但是法院内部对于加班工资的计算基数、举证责任的分配等问题同样存在着争议。实践中,上海法院主要是通过举证责任分配来实现对工资争议实体权利保护期限的限制,即用人单位有义务对两年内的加班工资负举证责任;超过两年的加班工资争议,则由劳动者对加班事实负举证责任。

(三)降低规章制度的民主程序要求

早在2001年,最高人民法院就已经明确规定:“用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”[24]从而确立了规章制度必须要遵守“合法性、民主程序、公示”三个要件的原则。《劳动合同法》第4条在最高院2001年司法解释的基础上,进一步完善了有关民主程序的规定。但是,在实践中企业大多数管理水平低下,民主管理意识不强,因此,很多企业规章制度并不符合上述三个要件。如果严格按照《劳动合同法》和最高院司法解释操作,企业败诉的风险极高。在国际金融危机的背景下,一些省市法院对规章制度问题做出了重新的解释,降低了对民主程序的要求。

江苏《指导意见》规定,用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度,如果经过《劳动合同法》第4条规定的民主程序,但其内容不违反法律、行政法规及政策规定,且不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或者告知的,可以作为处理劳动争议的依据。用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度,经法定民主程序与工会或职工代表协商,但未达成一致意见,若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形,且已向劳动者公示或者告知的,可以作为处理劳动争议的依据。[25]这意味着,不论是在《劳动合同法》实施前还是实施后,未经过民主程序的规章制度只要不违法,并且已经向职工公示或者告知,法院就可以将其作为判案的依据。

浙江《意见》在规章制度方面同样地放宽了“民主程序”的要求。该《意见》规定,“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度,虽未经过该法第4条第2款规定的民主程序,但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定,不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或告知的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《劳动合同法》实施后,用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,未经过该法第4条第2款规定的民主程序的,一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但规章制度或者重大事项决定的内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定,不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或告知,且劳动者没有异议的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”[26]

另外,在用人单位规章制度不健全的情况下,浙江《意见》把“劳动纪律”作为对用人单位处罚劳动者的依据,规定劳动者无正当理由未办理请假手续,擅自离岗连续超过15日,用人单位规章制度已有规定的,按相关规定执行;用人单位规章制度无规定的,用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由,解除劳动合同。[27]事实上,由于不适应市场经济体制的需要,“劳动纪律”在立法中已经被规章制度所取代。不仅《劳动合同法》从劳动合同必备条款中删除了“劳动纪律”条款,而且国务院也于2008年废止了《企业职工奖惩条例》。因此,浙江《意见》允许企业在没有规章制度的情况下,以“劳动纪律”为由处罚劳动者,显然是没有法律依据的。

上海《意见》同样涉及到在规章制度缺失或者无效的情况下,用人单位如何处罚劳动者的问题。与浙江《意见》不同之处在于,上海《意见》不仅从《劳动法》中找出了“劳动纪律”这一“僵尸条款”,而且还从民法中找出了“诚实信用原则”这杆大旗。该《意见》指出:“劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外,实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第2款关于‘劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德’等规定,就是类似义务的法律基础。在规章制度无效的情况下,劳动者违反其必须遵守的合同义务,用人单位可以要求其承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的,不予支持。”这一规定与浙江省《意见》一样,都不符合《劳动合同法》推动企业加强规章制度建设的精神。

从全国来看,长三角地区各级法院的司法能动主义趋势并不是孤立的,珠三角地区、京津地区等其他地区的司法机关也出台了类似的司法指导意见,对劳动争议处理的司法裁判标准作出了重要调整。这些为应对金融危机而出台的司法指导意见带有明显的司法能动主义的特征,但是其能动程度则有所不同。其中那些对加班工资等法律问题所作的解释,如果现行法律法规没有具体规定,不论是实体问题还是程序问题,也不论价值取向如何,都属于积极地适用法律的行为,并不违反宪法关于司法机关权限范围的规定。但是,这些司法指导意见对于“书面形式”、“民主程序”等问题所作出的解释,事实上已经突破了立法的本意,虽然有利于企业摆脱当前国际金融危机所造成的经营困难,但这已经不再是简单的司法行为,而是带有“法官造法”性质的司法能动主义行为。


三、司法能动主义在劳动争议处理中的作用和局限

各地司法机关在劳动争议处理方面出台的司法指导意见,基本上都带有司法能动主义的特征。在最高人民法院没有出台统一司法解释的情况下,当前的司法能动主义实际上是地方化的司法能动主义,这样的司法能动主义将会导致各地司法标准的不统一,最终影响法律的统一性和权威性。更令人担心的是,由于我国现行体制对司法能动主义尚缺乏有效的约束,加上地方司法机关受地方政府影响很大,地方化的司法能动主义还可能导致各地在劳动标准方面的“探底竞赛”(Race to the Bottom)。从对企业规章制度的民主程序要求可以看出,首先是2008年广东省高院出台的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》中放松了对民主程序的要求,紧接着浙江、江苏等省高级人民法院也在2009年出台了类似的意见。可以预见,《劳动合同法》第4条关于民主程序的要求很可能在全国范围内都被虚置一旁。

事实上,司法能动主义在国际上一直是一个有争议的概念。即使在司法能动主义发源地的美国,尽管司法能动主义已经成为主流意识形态,但对司法能动的辩护和批评的争论却从来就没有平息过。批评者主张法院应当坚持司法克制,认为司法能动主义实际上是把实行终身制的最高法院法官的意志凌驾于民选的国会之上,将会破坏三权分立的宪政体系,最终损害美国的民主制度。美国学者克里斯托弗·沃尔夫更是直言不讳地指出:“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象,如果没有它美国将变得更美好。”[28]

我国传统法制中包含着司法能动主义的因素,传统社会的地方官员集司法、行政等功能于一身,其运用法律的过程往往十分主动,不仅要开庭审案,而且还负有调查取证、调解、思想教化等职责,几乎是无所不包。建国初期所宣传的“马锡五审判方式”,就带有明显的司法能动主义倾向。但是,中国传统司法方式也带来了权力过分集中、导致司法专断、引发司法腐败的弊端。改革开放以来,由于政府和社会对司法腐败的担心,司法能动主义实际上受到了严格的限制。2008年12月,最高人民法院宣布废止了齐玉苓案的批复,这在一定程度上也反映了最高法院对于司法能动主义的谨慎态度。[29]

然而,随着国际金融危机的爆发,司法能动主义又重新获得了最高司法机关的重视。最高人民法院在2009提出了“能动司法”的概念,“主要被用来表述中国各级法院在当下世界金融危机、国内经济社会发展面临严峻挑战背景下的各种积极作为。”[30]虽然在不同的国家,不同的时期,“能动司法”与“司法能动主义”的具体含义可能有一定的差别。但是从本质上来看,二者实际上是相同的概念。[31]长三角地区各级法院在“能动司法”方面相对比较突出,例如江苏三级法院普遍设立宏观经济形势变化司法应对工作领导小组及其办公室,加强调查研究,开展分析研判,共形成调研报告679份,向党政机关和企业提出司法建议1256份,江苏高院还出台了《关于保增长保民生保稳定的司法应对措施》,并就相关审判工作和案件审理出台10余份文件。[32]

最高人民法院提出“能动司法”概念的初衷无疑是正确的,但遗憾的是,最高法院对于在国际金融危机背景下如何实施《劳动合同法》及其他劳动立法,并没有提出具体的司法指导意见,而是把制定具体指导意见的权力下放给了地方司法机关。而地方司法机关由于对国际金融危机的性质以及劳动法在应对经济危机中的积极作用认识不足,在制定司法指导意见时往往偏重于帮助企业缓解经营困难。虽然企业经营困难具有一定的客观性,但总体上仍然属于经营风险的范畴,企业应当通过分散投资、购买保险、冲抵公积金等方式予以消化。如果企业通过降薪、裁员等措施把金融危机所造成的经济损失转嫁给劳动者,这在法理上并不具备充分的正当性。同样,政府或者法院亦不可采用临时政策或者司法裁判的形式,让劳动者分担国际金融危机给企业造成的损失。目前由于地方司法能动主义的蔓延,已经影响到《劳动合同法》的统一贯彻实施,并且造成了新的社会公平问题。

长期来看,国际金融危机的根源是社会大众实际消费能力不足的问题,如果大量劳动者收入降低甚至失业,那么扩大内需就无异于缘木求鱼。根据全国总工会的研究报告,我国居民劳动报酬1983年占GDP的56.5%,此后连续22年下降,到2005年已经降低到36.7%。[33]这说明这些年来我国企业利润的大幅增加在很大程度上是以劳动者的低工资为代价的。因此,只有加强包括《劳动合同法》在内的各项劳动立法的贯彻实施,不断提高劳动者的工资水平,才是我国应对国际金融危机的根本对策。

回顾历史,劳动立法不仅不是度过经济危机的障碍,而恰恰是各国应对经济危机的关键措施。如果没有1929~1933年的世界经济危机,美国也就不可能制定1935年国家劳动关系法、1936年的社会保障法和1938年劳动标准法,这些法律对于美国经济走出大萧条起到了至关重要的作用,至今仍然是现代劳动和社会保障立法的典范。2009年,在金融危机的巨大压力下,美国政府宣布将联邦最低工资标准提高到每小时7. 25美元,并且强调超过40小时的加班都应当支付1. 5倍的加班工资。从美国政府的这一举措可以看出,贯彻实施劳动法对于应对金融危机具有十分积极的作用。所以,2008年初开始实施的《劳动合同法》不仅不像有些人所讲的“生不逢时”,而是“未雨绸缪”,在国际金融危机爆发之前就已经帮助我国企业完成了用工体制的调整,从而大大减轻了危机对我国冲击。在当前出口困难的形势下,继续贯彻实施《劳动合同法》等劳动立法,并且积极制定一部惠及全民的《社会保险法》,乃是我国扩大内需,实现国民经济持续稳定发展的关键举措。

尽管有些学者将《劳动合同法》视为企业的一项负担,认为该法增加了企业的用工成本,应当修改或者废止;[34]也尽管《劳动合同法》在一定程度上存在着立法理想主义等问题,并且在一定程度上影响了该法的实施效果,[35]但是,世界上没有任何一部立法是完美的,立法中存在的问题,应当通过立法程序解决。司法机关的权限是“在法律适用的过程中解释和运用规则”,[36]在法律有明文规定的情况下,法院无权做出不同的解释。即使是在国际金融危机的背景下,法院都不应该通过司法能动主义的形式,在解释法律的过程中扭曲立法本意,甚至做出与立法本身截然相反的解释。


【作者简介】

周长征,南京大学法学院,副教授。

【注释】

[1]参见关怀:“要求修改《劳动合同法》是对法律的误读”,载北京市劳动和社会保障法学会编:《新法下劳动关系与争议处理前沿问题解析》,法律出版社2009年版,第194~197页。

[2]See Ambrose Evans-Pritchard,Financial crisis:Countries at risk of bankruptcy from Pakistan to Baltics,at the website:http://www. telegraph. co. uk/finance/financetopics/financialcrisis/3174217/Financial-crisis-Countries-at-risk-of-bankruptcy-from-Pakistan-to-Baltics. html ( last visited on July 12,2009).

[3]参见“梅新育:通用破产保护是危机向实体经济蔓延‘最惨’标志”,载和讯新闻网2009年6月1日http://news. hexun. com /2009-06-01/118204214. htm,l登陆时间:2009年7月12日。

[4]参见凤凰卫视:“社科院:40%中小企业在金融危机中倒闭”,载http://news. ifeng. com /mainland/200906/0618_17_1208771. shtm,l登陆时间:2009年7月12日。

[5]参见“最高人民法院:一季度企业破产案上升28%”,载《京华时报》2009年6月21日。

[6]参见“金融危机致江苏企业破产案骤升”,载《法制日报》2009年2月23日。

[7]参见尹蔚民:“站在新起点,迎接新挑战:推动人力资源和社会保障事业科学发展”,《劳动和社会保障法规政策专刊》2009年第4期。

[8]参见王胜俊:“2008年最高人民法院工作报告”,载中国政府网http://www. gov. cn/test/2009-03/17/content_1261386. htm,登陆时间:2009年7月12日。

[9]参见“上半年中国劳动争议案件呈井喷态势”,载财经网http://www. caijing. com. cn/2009-07-13/110196787. htm,l登陆时间:2009年7月13日。

[10]参见“应对金融危机,浙江探路‘能动司法’”,载长三角企业网http://www. c3.j cn/info/detail/37-15087. htm,l登陆时间:2009年7月12日。

[11]参见“广州劳动仲裁案件数量飙升,排期已到明年9月”,载《信息时报》2008年12月7日。

[12]例如,2009年6月15日发生在广东东莞市的刘汉黄刺杀台商案,便是前述新类型案件的典型,引起了社会的广泛关注。刘汉黄与厂方最大的劳动争议就是,他入职还不到一个月即发生伤残,但企业方以还未上保险为由拒绝赔偿。参见“刘汉黄刺杀台商始末”,《财经》2009年第14期。

[13]参见江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》,2009年2月27日江苏省高级人民法院审判委员会全委会第5次会议讨论通过。

[14]参见江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会2009年12月14日发布《关于审理劳动争议案件的指导意见》,第14条。

[15]根据我国《合同法》第77条和第78条,合同变更应当经过当事人协商一致。如果当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。而按照江苏《指导意见》的解释,对变更内容约定不明确的仍然可以认定为变更,显然不符合《合同法》。

[16]目前上海法院虽然认为调岗减薪属于企业经营自主权,但是也承认需要协商。例如,在浦东法院召开的金融危机背景下劳动争议疏导与化解研讨会上,上海浦东法院陈雪明副院长就提出,调岗减薪、缩短日工作时间减薪、待岗等,可归属为企业形式经营自主权的范畴,通过采取集体协商机制来解决。纯粹的减薪、减薪休假及无薪休假,应采取以劳动合同双方协商为主,集体协商为补充的原则。参见《人民法院报》2009年5月10日。

[17]参见浙江省高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》,第42条。

[18]参见江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会2009年12月14日发布《关于审理劳动争议案件的指导意见》,第23条。

[19]同上,第24条。

[20]同上,第26条。

[21]参见前注[17],第13条。

[22]同上,第30条。

[23]同上,第31条。

[24]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》,法释[2001] 14号,第19条。

[25]参见江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会2009年12月14日发布《关于审理劳动争议案件的指导意见》,第18条。

[26]前注[17],第31条。

[27]同上,第45条。

[28][美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义———自由的保障还是安全的威胁?》,中国政法大学出版社2004年版,第4页。

[29]有观点认为,2008年齐玉苓案“批复”被废止可能标志着自20世纪90年代开始的以“司法能动”为潜在目标的司法改革方向已发生根本转变,而在未来一个时间段内,“司法克制”(或曰“司法保守”)或将成为中国司法改革的基本背景和方向。参见吕明:“从司法能动到司法克制:略论近年来中国司法改革的方向之变”,《政治与法律》2009年第9期。

[30]张志铭:“中国司法的功能形态:能动司法还是积极司法?”,《中国人民大学学报》2009年第6期。

[31]同上注。

[32]参见“探求能动司法的规律、规则和规范—— ‘人民法院能动司法论坛’综述”,载《人民法院报》2009年5月12日。

[33]参见“数据显示我国劳动者报酬占GDP比例连降22年”,载《新京报》2010年5月12日。

[34]张五常、董保华等学者在《劳动合同法》出台前后对该法进行了非常尖锐的批评。我国学者董保华认为《劳动合同法》造成了“难以进行劳动合同解除的解聘制度”,参见董保华:“锦上添花抑或雪中送炭?——析《中华人民共和国劳动合同法(草案)》的基本定位”,《法商研究》2006年第3期。我国学者张五常认为《劳动合同法》等于“终身雇佣”,参见张五常:“新劳动法的困扰”,载http://zhangwuchang. blog.sohu. com /。

[35]有学者批评《劳动合同法》立法过程中存在着理想化的问题,包括立法对象理想化、强弱绝对化、立法效果理想化等方面。参见李坤刚:“劳动合同法理想化规定之评析”,《江淮论坛》2010年第1期。

[36]信春鹰:“中国是否需要司法能动主义”,载《人民法院报》2002年10月22日


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