姜朋:后顾与前瞻:公司注册资本制度改革述评

选择字号:   本文共阅读 1127 次 更新时间:2015-08-10 23:19

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姜朋  

公司法学上有所谓资本确定、资本维持、资本不变的“资本三原则”,但其实践意义并不大:且不说能够先成立后注资的外资企业初始资本实际可以为零,就是按照《公司法》(2005)成立的公司,由于股东可以分期交付出资,从认缴到实际缴足,资本数额也会出现更动;而公司一旦开展经营,股东投入的资金(亦即公司的资产)更不会老老实实趴在账上,将变换成固定资产(建筑物、机械设备)、原材料、库存商品、应收账款等各式财产,亦会化作预付款、员工工资、税费等开支。按照“资产=所有者权益(净资产)+负债”的会计公式,公司的资产、所有者权益(资产净值)和负债这三组数字始终都是变动不拘、长涨长消的。[1]刻意保有一个虚幻的、一成不变的“资本”概念,唯恐堪与刻舟求剑的楚人比肩。[2]

2013年以来的公司注册资本制度改革,无疑在原有的《公司法》(2005)的变革基础上,又向前迈进了一步。只是由于不少做法因袭已久,而新政新法又是在短暂时间内完成的,因此一些细节还需要梳理,整个过程也有待认真回溯。


一、历程回顾与文本比较

2013年10月27日新华社电称:25日国务院常务会议部署公司注册资本登记制度改革,会议强调:

“……放宽注册资本登记条件。除法律、法规另有规定外,取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制;不再限制公司设立时股东(发起人)的首次出资比例和缴足出资的期限。公司实收资本不再作为工商登记事项。”[3]

半个月后的11月12日,中共十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干问题的决定》。其中提出:“推进工商注册制度便利化,削减资质认定项目,由先证后照改为先照后证,把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制”。[4]

11月24日新华社电称,近日,国务院印发《关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》(国发〔2014〕50号),建议将7项依据有关法律设立的工商登记前置审批事项改为后置审批,国务院将依照法定程序提请全国人民代表大会常务委员会修订相关法律规定。[5]

2013年12月28日,全国人大常委会通过的《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》删除了《公司法》(2005)中有关法定公司最低资本额的要求,[6]不再限定公司股东用以出资的各类资产在总资本中所占的比例。[7]根据修订后的《公司法》,有限公司的注册资本只是“公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”(第26条);采取发起设立方式设立的股份有限公司与之类似(第80条第一款)。由于采取募集方式设立的股份有限公司的设立条件未做修改,其股东不仅要认缴还要实际缴足出资,因而此类股份公司的“注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”(第80条第二款),同时,发起人认购的股份通常不得少于公司股份总数的35%(《公司法》(2013)第84条)。余下的部分则可向发起人以外的他人募集。

按照中国的立法惯例,对于重要的法律(包括《宪法》),一般先由执政党的会议提出修改建议,再由全国人大(或其常委会)加以审议修改。三中全会《决定》中有关制度改革的提议正是这一传统的体现。修改后的《公司法》贯彻了《决定》提出的改革目标,也扶正了前述国务院会议提出的若干具体内容。当然,此间在立法技术上还有一些细节需要斟酌。

其一,国务院常务会议提出要取消的公司最低注册资本的限制,恰恰是由当时仍然有效的《公司法》(2005)明确规定的,而非由行政主管部门自行设定的,因此,正常情况下“除法律、法规另有规定外,取消……公司最低注册资本……的限制”的提法很难落实,或者说很难在不修改《公司法》的情况下落实。[8]

然而,2013年12月2日的《经济日报》报道说:内蒙古自治区工商局近日出台“特殊政策”,放宽准入条件,试行注册资本“零首付”。除高危行业、重污染行业和食品行业以及小额贷款公司、担保公司、典当公司、融资租赁公司、房地产开发企业外,工商局允许资金不足而其他前置许可要件齐全的内资企业先登记注册,1年内注册资本到位20%,其余部分3年内分期到位,投资公司的注册资本则可在5年内分期到位。[9]概言之,内蒙古工商局允许公司先登记注册,再由股东缴纳出资。这种“先上车,再买票”的做法完全背离了《公司法》(2005)关于有限公司股东、发起设立的股份公司发起人缴纳出资后,经验资,再办理设立登记的流程设计(第29、30、84条)。而且允许股东1年内缴纳20%注册资本,其余部分可在3年内分期缴纳的规定,也超越了该法关于全体股东(发起人)“首次出资额不得低于注册资本的20%”、其余部分由股东或发起人“自公司成立之日起2年内缴足”的时限(第26条、第81条)。

诚然,那时三中全会《决定》已经提出“由先证后照改为先照后证”的改革目标,但那毕竟还不是法律,不能赋予内蒙古工商局进行制度创新以合法性。可资类比的是,三中全会《决定》也提出“启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策”,其后十二届全国人大常委会第六次会议于12月28日表决通过了《关于调整完善生育政策的决议》,[10]但该政策尚须由各省区市人大“落地”,因而北京市卫生计生委官员才强调:“单独二孩”政策实施前,单独夫妇不符合再生育政策已经生育第二个子女的,属于违法生育行为,要依照《北京市人口与计划生育条例》或生育行为发生时北京市施行的生育政策,以及《北京市社会抚养费征收管理办法》规定进行处理。[11]

其二,从法律修改技术层面看,此次《公司法》修改仍然延续了以往删除法律条文即改动条文序号,最后再“刷屏”重新排序的做法,而没有保留空序号。[12]这样做的好处是,最后一条的条文序号显示的数字也就是法律的总条数。其弊端则是,给司法实践和法学研究造成不必要的麻烦。由于最高人民法院之前已就《公司法》的适用问题制定了多个司法解释,此次《公司法》修改后,该院审判委员会第1607次会议即于2014年2月17日通过了《关于修改〈关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定〉的决定》(法释[2014]2号),用《公司法》(2013)中的新序号替换掉司法解释中援引的《公司法》(2005)中被修改的条文的序号。问题是,如果《公司法》的修改更加频繁,则相关司法解释势必也要亦步亦趋、时时跟进,这对司法实践无疑是一种考验。

其三,《公司法》(2013)第26条第二款的表述也很耐人寻味。其提到:“法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。”此前的《国务院机构改革和职能转变方案》(2013年3月10日)“关于国务院机构职能转变”一章第(六)条也使用了“法律、行政法规以及国务院决定”的表述。

由《立法法》(2000)第三章可知,行政法规本来就应由国务院制定,而从《国务院组织法》(1982)第5条规定的“国务院发布的决定、命令和行政法规,向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出的议案,任免人员,由总理签署”来看,“国务院的决定”的排序还在“行政法规”之前。尽管法律并未提示制定此类“决定”的程序,但实际操作中,“行政法规”和相当数量的“国务院的决定”都是由国务院常务会议通过的,[13]因此,在“行政法规”之外另提“国务院决定”未免有同语反复的嫌疑。

其四,国务院《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(国发[2014]7号,2014年2月7日)提到:“改革注册资本登记制度,是深入贯彻党的十八大和十八届二中、三中全会精神,在新形势下全面深化改革的重大举措”,“根据全国人民代表大会常务委员会关于修改公司法的决定和《方案》,相应修改有关行政法规和国务院决定。具体由国务院另行公布。”前一句似乎意在表明该方案是为贯彻包括十八届三中全会在内的党的若干会议精神而制定的;后一句则说明,《方案》的内容早在全国人大对《公司法》进行修改前即已完成,之后又据以进行了修改。不过如前所述,《公司法》的修订其实很好地贯彻了三中全会的《决定》。因而,不能排除该方案早在10月即由国务院常务会议通过,随即由媒体披露了主要内容,但全文又经修改,迟至2014年2月才正式公布的可能。[14]

该《通知》所附《注册资本登记制度改革方案》第二(一)条提出:

公司股东认缴的出资总额或者发起人认购的股本总额(即公司注册资本)应当在工商行政管理机关登记。公司股东(发起人)应当对其认缴出资额、出资方式、出资期限等自主约定,并记载于公司章程。……(A)

放宽注册资本登记条件。除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外,取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制。(B)不再限制公司设立时全体股东(发起人)的首次出资比例,不再限制公司全体股东(发起人)的货币出资金额占注册资本的比例,不再规定公司股东(发起人)缴足出资的期限。(C)

公司实收资本不再作为工商登记事项。公司登记时,无需提交验资报告。(D)

B句与2013年10月27日新华社报道中的表述十分相似,只是根据全国人大常委会决定,在“法律、行政法规”之后增加了“国务院决定”。其中的问题是,既然全国人大常委会《决定》已经将公司最低注册资本额的规定从《公司法》中删去,为何国务院还要发文再取消一遍已不存在的规定?

而C句中“不再限制公司设立时全体股东(发起人)的首次出资比例”的表述与《公司法》(2013)相关规定的关系则要分析。后者区分了有限责任公司、以发起方式设立的股份有限公司、以募集方式设立的股份有限公司等三种类型。对前两种公司,该法取消了首次出资的比例限制,但对于以募集方式设立的股份公司,仍然保留了之前文本中发起人至少持股35%的要求(第84条)。因此法律适用时需要回答两个问题:其一,国务院《方案》所说的“全体股东(发起人)”中的发起人是否仅仅指以发起方式设立的股份公司的发起人,还是也包括了以募集方式设立的股份公司发起人。在后者,发起人只是全体股东中的一部分。其二,如果按后一种解释,相应的问题是:由于国务院《通知》、《方案》均发布于全国人大常委会《决定》之后,而根据该《决定》修改过的《公司法》又容纳了诸多授权性条款,如第84条即规定“但是,法律、行政法规另有规定的,从其规定”。如此一来,就存在着以国务院《方案》规定的“三不再”原则之一,即“不再限制公司设立时全体股东(发起人)的首次出资比例”取代《公司法》(2013)第84条规定的发起人须持股35%的可能。但国务院《通知》及其所附《方案》能否算作“行政法规”则又成疑问。不过,《通知》所用的文号“国发〔2014〕7号”显然与发布行政法规所用的文号“国务院令第XXX号”不同,故不应将其归入行政法规之列。因此后一种解释不得成立。

D句“公司实收资本不再作为工商登记事项”的提法,与2013年10月27日新华社通稿中引述的国务院常务会议强调的内容完全相同,但若结合《公司法》(2013)第7条的规定,其准确表述应该是“公司实收资本不再作为营业执照记载事项”。这是因为,《公司法》(2013)仍然保留了“股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”的内容(第80条),因此,虽然根据全国人大常委会《决定》七(一)条、《公司法》(2013)第7条第二款,公司营业执照上只须记载注册资本而不必再记载实收资本,[15]但至少对于以募集方式设立的股份公司,工商部门仍有登记实收资本的法定义务(尽管实际上从未有公司如此设立过)。此外,单纯按字面理解,“公司登记机关登记的事项”比“公司营业执照的记载事项”范围要大,还应包括工商部门存留的登记底档(企业信息数据库)中留存的公司基础信息。[16]因而对于以募集方式设立的股份公司以外的公司,工商部门是否要在工商登记底档(企业信息数据库)上记录其初始注册资本情况,仍有待考察。


二、目标与实效

前引文件提示了此次公司法律改革的目标是要“推进工商注册制度便利化”、“放宽注册资本登记条件”。而实现这一目标并不难。一则,设立公司,出资大多没有下限限制,全凭股东之间约定;二则,可先注册成立公司,领取营业执照后,再缴付出资,还不必经由强制验资;三则,公司营业执照只记载“注册资本”,因此股东认缴出资后,再分期缴付出资直至缴足,公司都不必再更换营业执照。

不过,单纯简化公司成立手续对投资者而言并不一定就是利好。《公司法》(2005)之下,股东需要按部就班地完成诸如认缴出资、实缴部分出资(余下分期缴付),而后公司聘请会计师事务所进行验资,到工商部门完成公司注册成立等“规定动作”。而《公司法》(2013)取消了公司设立环节的验资要求(募集方式设立的股份有限公司除外,见第92条),把出资方式、出资期限都变成了和认缴出资额一样的股东的“自选动作”,即公司章程的记载事项。

比照国务院《中外合资经营企业法实施条例》(2001)的规定,中外合资企业在取得商务部批准后,可先办理工商登记,而后再由合营各方际缴付出资额、请中国的注册会计师验证并出具验资报告,由合营企业据以发给出资证明书(第29条),可知《公司法》(2013)设计的公司注册登记程序极大地向注册中外合资企业的实际做法靠拢了。但由于《公司法》(2013)第217条明确提到“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定”,而上述《实施条例》只是行政法规,并非法律,因此从2014年3月1日开始,聘请注册会计师验资也不再是中外合资企业的必经程序(但《中外合资经营企业法》(2001)第4条第二款关于“在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于25%”的规定则还要继续)。这就对公司章程提出了相当高的要求,考验着当事人的商业和法律智慧。

股东的出资比例作为公司章程须要记载的事项,关系到股东在公司股东(大)会上的投票权、在董事会中的席位设置,以及公司赢利后的利润分配比例。放松公司注册资本登记条件后,没有了法定的验资以及股东出资的时限要求,股东的出资先后不一,认缴后久拖而不缴足的情形也不再会受到登记机关的监管,而完全成为股东之间的私事。诚然,《公司法》(2005)曾有限地回应了有限公司股东认缴与交足不同时的问题,其第34条规定“股东按实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有优先安置实缴的出资比例认缴出资”。但总的来看,法律留给公司章程的设计空间更大。比如,其第41条仅规定“代表1/10以上表决权的股东”有权提议召开股东会临时会议,或在特定条件下自行召集、主持监事会,并未理会该股东是已实际缴付的出资,还是仅认缴部分占总股本的10%。又如,第43条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外”,究竟是认缴的出资比例,还是实缴的出资比例,十分模糊。《公司法》(2013)承续了上述规定,同时在放松对以发起方式设立的股份公司注册资本方面的限制后,并未提示对出资缴付情况不同的股东行使权利时是否要、以及如何加以区别。因此,为了避免分歧,在公司章程中预先做好约定,无疑是明智的做法。相反,不考虑公司实际情况,简单套用章程范本或模版、做“填空”题,则极可能埋下日后内斗的祸根。

此外,国务院《公司登记管理条例》(2014)仍然保留了2005年修订时规定的按照企业注册资本数额抽成收取登记费用的做法,在第55条规定,“领取《企业法人营业执照》的,设立登记费按注册资本总额的0.8‰缴纳;注册资本超过1000万元的,超过部分按0.4‰缴纳;注册资本超过1亿元的,超过部分不再缴纳。”[17]在立法取消最低注册资本限额的情况下,由当事人自行填报注册资本额,再以其为基数按上述比例缴纳登记费用,也就有了愿者上钩的味道。

公司设立准入门槛的取消,固然为投资者敞开了一扇大门,但公司登记成立还“只是一出长剧的一个短小的序幕”。[18]稳健发展的公司总需要有充实的资本支持才行。因此,即便《公司法》对公司成立时的最低注册资本额不做强制性规定,投资者仍要履行出资的义务。《公司法》(2013)保留了禁止股东虚假出资(第198、199条)、抽逃出资(第35、200条)的禁令。[19]前者,在此次改革后因相关制度的取消,颇有沦为具文之虞。[20]后者,在公司设立条件虽然得以放松,但有限责任公司和非上市股份公司股东(尤其是小股东)退出依然困难的现状下,最终可能促成一种易进难出的鱼罾效应,值得投资者小心对待。

公司资本制度如同一个跷跷板,两端分别联系着公司股东和公司债权人。基于公司财产是公司债权人债权一般担保的理论预设,需要诘问的是,法律对股东出资条件的放松,是否人为提高了债权的风险或者加重了其尽职调查的负担?[21]

放松公司设立的资本条件,有时有助于公司低成本设立子公司和孙公司,但也容易催生公司“泡沫”:母公司设独资立子公司,许诺认缴若干注册资本,并记载于公司营业执照上,但实际并未缴付,而后再以该子公司为保证人或者以所持子公司股份设定质押向银行贷款,若母公司怠于还款,银行债权就可能打水漂。[22]

为了有效预防上述风险,债权人必须尽最大努力事前做好尽职调查。诚然,在原有注册资本制度下,公司资产状况亦始终处于变动状态,债权人亦不可能仅仅根据注册资本数额判定(潜在)债务人的财务状况。因此新规定未必增加债权人的负担。真正的问题在于,在登记事项大为减少的情况下,债权人委托的律师当前往工商部门要求查阅其存留的工商登记薄或要求访问其电子数据库时,能否及时、有效地得到工商部门的应允和帮助,获得真实、准确的信息?[23]


三、余论

如果与2005年《公司法》修改相比,2013年的修改只能算是小改。《公司法》中一些十分明显的问题并未被触及。比如,《公司法》(2013)第78条“设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”中,逻辑主语不明,且“有……为……”的表述也不合语法,可改为“设立股份有限公司,发起人的人数应当在二人以上二百人以下,并且半数以上的发起人在中国境内有住所。”又据该法第86条,以募集方式设立股份有限公司的,发起人应公告招股说明书,“招股说明书应当附有发起人制订的公司章程”。问题是,其时公司创立大会尚未召开,公司章程并未获得通过,还只是“草案”,故该条的正确表示应是“招股说明书应当附有发起人起草的公司章程草案”。[24]也许这样规定是因为第76条在设定设立股份有限公司应具备的条件时,没有区分发起设立和募集设立,而只是笼统地规定“发起人制定公司章程”,然后补充说“采用募集方式设立的经创立大会通过”。但严格来说,这一表述在逻辑上仍然有问题,既已制定,又何必再通过?且“采用募集方式设立的”之后缺少逗号。

更深层的问题还有,现实中,以发起方式设立的股份有限公司通过首次公开发行股份(IPO),进而在沪深两地的证券交易所上市交易的事例多有,而采取公开募集设立的股份公司则难得一见。因而,在《公司法》、《证券法》上刻意保留“采取募集方式设立的股份有限公司”,除了使得法律表述变得繁难外,究竟还有何种意义值得思虑。诚然,人们可以辩解说,有些现象尽管当下少有,但将来未必不会有,法律前瞻未来有何不可?此说纵然可以一听,但现行《公司法》中还保有一些条款,对早已消逝的事物念念在兹,恐怕就难以这样解释了。“股票”即属此类。

经查,“股票”一词在《公司法》(2013)中共出现48次,并且都是指涉股份有限公司的(有限责任公司与之相对应的是“出资证明书”)。然而,我国证券市场很早就实现股票的无纸化运作。[25]目前证明上市公司自然人股东身份的法律文件主要是股东代码卡以及开户证券营业部盖章的持股凭证。其参加上市公司股东大会时,还要出示本人身份证。法人股东出席股东大会时提供的证明文件较为简单,包括法人营业执照、单位委托(具体赴会人员)书,以及出席人身份证。[26]与此形成鲜明对比的是,公司、证券立法却仍然按照存在纸制股权凭证进行规定。这种对过往的留恋,明显不好用前瞻、预设规则来解释。

此外,随着《公司法》设定的若干制度与《中外合资经营企业法》框架下的公司资本制度的趋近,对后者加以必要的修改也理应提上议事日程。[27]

一叶知秋。在《公司法》相关制度设计、内容表述的精细化处理(“裁弯”)方面还存在很大的改善空间。有理由相信,公司注册资本制度改革不过是为《公司法》的进一步修改启了个头。


【作者简介】

姜朋,法学博士,清华大学经济管理学院副教授。

【注释】

[1]在会计学上,权益帐表达的是对资产的债权,是过去的会计事项和账目分录,而不包括将来要支付的资金。[美]赫伯特·T. 斯皮罗:《非财务经理的财务管理》,关彩滨、王永立译,丁明安审校,商务印书馆、商务印书馆国际有限公司2000年版,第57页。相关知识另见徐瑜青、陈武朝、贺颖奇编著:《会计学原理》,清华大学出版社2013年版,第6页以下。

[2]对资本三原则的批评还可见江平主编:《新编公司法教程》,法律出版社2003年第2版,第75-76页。

[3]“取消公司最低注册资本限制”,《经济日报》2013年10月28日第1版。另见“取消有限公司最低注册资本3万元限制”,《新京报》2013年10月28日A05版。

[4]《北京支部生活》2013年12月下半月版,第9页。

[5]“国务院继续取消和调整一批行政审批项目砍掉多项职业资格准入门槛”,《经济日报》2014年11月25日第1版。国务院该决定所署日期为2014年10月23日。原文见http://www.gov.cn/zhengce/content/2014-11/24/content_9238.htm.2015年4月21日访问。

[6]全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》(2013)第七(三)条、第七(十)条。

[7]全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》第七(四)条。

[8]历史地看,国务院在制定行政法规时无视上位法律的规定的事例绝非仅有。1994年2月国务院制定、1995年5月修订的《关于职工工作时间的规定》第3条提出:“职工每日工作8小时、每周工作40小时”。而1994年7月5日发布,1995年1月1日施行的《劳动法》第36条规定:“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”。2003年,国务院对《婚姻登记条例》进行修订,删除了1994年版第9条第三款“在实行婚前健康检查的地方,申请结婚登记的当事人,必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查,向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明”的规定。而全国人大常委会1994年10月27日制定的《母婴保健法》第12条规定:“男女双方在结婚登记时,应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。”国务院2001年制定的《母婴保健法实施办法》第10条却仍然写明:“在实行婚前医学检查的地区,准备结婚的男女双方在办理结婚登记前,应当到医疗、保健机构进行婚前医学检查。”2014年,国务院已明确取消对民办学校聘任校长的行政核准,但陕西仍将其改为“省级核准”,理由是《民办教育法》(2002)第23条规定,“民办学校参照同级同类公办学校校长任职的条件聘任校长,年龄可以适当放宽,并报审批机关核准。”类似的,建设项目施工临时使用共有土地和集体土地需获得县级以上土地部门批准,也被国务院取消,但作为法律基础的《土地管理法》并未修改;农业部将“食用菌菌种进出口”审批权下放给省级农业部门,但根据《种子法》,该审批权应属于农业部。钱昊平:“评估之后再建言:取消审批,别‘松了绑、留着绊’”,《南方周末》2014年9月18日B9版。

[9]乔雪峰、陈力:“放宽准入条件,内蒙古试行注册资本‘零首付’”,《经济日报》2013年12月2日第10版。另据报载,西藏自治区从2014年3月10日开始全面实施注册资本登记制度改革。6月6日该区又在拉萨达孜工业园区和柳梧新区启动了“先照后证”工商登记制度改革试点工作。夏先清:“西藏试点工商登记制度改革:‘先照后证’降低创业门槛”,《经济日报》2014年7月2日第1版。如果其中的3月10日不是3月1日的笔误的话,则说明各地实施《公司法》(2013)的时间并不一致。

[10]该《决议》称“同意启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策。各省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会应当根据人口与计划生育法和本决议,结合本地实际情况,及时修改相关地方性法规或者作出规定。”也正是在2013年12月28日全国人大常委会通过决议启动“单独二孩”政策当天,浙江台州一对单独夫妇的第二个孩子比预产期早了两个月出生了。台州黄岩区计生局认定系“超生”,要求该夫妇缴纳20万元“罚款”。奚宇鸣:“夫妻‘单独二孩’出台日生下二胎被认定为超生”,《北京青年报》2014年6月10日。http://news.163.com/14/0610/03/9UBKREA400014AED.html.2014年6月10日访问。

[11]温薷:“新政前‘抢生’者仍要挨罚”,《新京报》2014年2月22日A05版。

[12]相关问题分析见姜朋:“如何引用法律”,《中国政法大学学报》2008年第2期。

[13]第512号国务院令(2007年12月6日)提到:“《中华人民共和国企业所得税法实施条例》已经2007年11月28日国务院第197次常务会议通过……”第513号国务院令(2007年12月14日)提到:“《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》已经2007年12月7日国务院第198次常务会议通过……”

[14]类似的,国务院总理李克强于2014年11月24日签发了《不动产登记暂行条例》,但该《暂行条例》直到2014年12月22日才全文公布。

很多文件制定后,都有保密期,只在特定范围内传达,解密后才公开发布。例如,2011年3月23日,中共中央、国务院《关于分类推进事业单位改革的指导意见》下发到各部门,但因文件有保密期,直到2012年4月,该《指导意见》才解密由新华社受权发布。郭晋晖、孙书博:“事业单位改革:利益补偿是关键”,《第一财经日报》2012年4月17日A3版。钱昊平、翟曼:“事业单位改革面临六大挑战——《事业单位改革的指导意见》出台过程”,《南方周末》2012年5月24日B10版。2015年4月28日,国务院办公厅印发《关于贯彻落实国务院常务会议精神有关事项的通知》,对国务院常务会议讨论通过的文件的运转时间作出明确规定:对国务院常务会议通过的拟以国务院、国务院办公厅名义以及部门或部门联合名义印发的文件,须在会议结束后7个工作日内印发,有重大修改意见需要调整的,须在10个工作日内印发。29日,中国政府网对外发布了这一通知。赵超:“让文件‘跑起来’促政策‘早落地’”,《经济日报》2015年4月30日第1版。张婷:“国务院通过文件7工作日内须印发”,《新京报》2015年4月30日A05版。

[15]2014年新版的《营业执照》上记载的事项共8项:名称、类型、住所、法定代表人、注册资本、成立日期、营业期限、经营范围。此外还记载有注册号和登记机关、日期。

2012年4月开始,广东省获批开展商事登记改革试点。当年4、5月间,珠海市横琴区、佛山市顺德区和东莞分别以政府文件和政府规章的形式开始了商事登记改革。2013年3月1日,深圳、珠海两个经济特区开始实施商事登记改革。按照《深圳经济特区商事登记若干规定》,工商注册不需要验资、地址审核、资质审批,免交注册登记费。新启用的《企业法人营业执照》仍为横式,开列了五项记载事项:企业名称、企业类型、住所、法定代表人、成立日期,较以前九项少了注册资本、实收资本、经营范围、营业期限等四项。2013年6月,广东省表示下半年将在珠三角地区推行,年底前在省内其他地区铺开。姚嘉莉、粤工商:“新版营业执照上没有‘注册资本’”,《深圳商报》2013年2月28日A7版。黄金萍:“深圳:公司如何自由出生”,《南方周末》2013年3月14日C21、C22版。张建军:“为企业‘松绑’:广东推进商事登记改革”,《经济日报》2013年6月28日第12版。从2013年9月1日开始试点,广州2个月内6个试点地方新设立商事登记主体1289户。张媛媛:“‘宽准入’只是工商登记改革第一步”,《经济日报》2013年12月20日第2版。然而,随着《公司法》(2013)的修改和生效,广东省的试点,以及“特区”们的地方做法是否要继续还是根据全国性法律加以跟进修改,就成了疑问。

2014年6月,国务院提出鼓励探索实行工商营业执照、组织机构代码证和税务登记证“三证合一”登记制度。到2015年初,只有江苏等少数几个省份在省级层面统一设立了企业注册登记并联审批平台、多个市县同步启动。由于国务院只是鼓励“三证合一”,并没有规定具体形式,江苏省实行的是统一在工商营业执照上加载组织机构代码和税务登记号。但由于《银行结算账户管理办法》规定企业法人须提供营业执照正本原件、税务登记证正本原件、组织机构代码证书原件等,江苏省的上述举措并未获得银行系统的认可。此外,宿迁还率先试点了“一怔一号”改革,即将营业执照注册号、组织机构代码和税务登记号合成一个18位的号码,但在具体采用哪个部门的号的问题上则存在很大分歧。廖爱玲:“为工商户登记打开‘镣铐’有多难”,《新京报》2015年1月19日A05版。2015年5月的报道显示,该市工商部门的登记信息已与交通部门联网,后者只要输入商事登记号,即可调取该公司的全部信息。同事工商部门在颁发营业执照时还会提供一张“友情提示单”,注明:由于“一证一号”改革刚启动,有些单位可能还需要营业执照号、组织机构代码证和税务登记号,并附上该企业的上述3号,同时加盖公章。余颖:“万‘码’奔腾变‘一码平川’——江苏宿迁推进‘一证一号’改革见闻”,《经济日报》2015年5月31日第3版。

2014年9月3日,厦门象屿保税区等3个海关特殊监管区域率先试行营业执照、组织机构代码证、税务登记证三证联办。2015年2月15日,开始实行一照三号。3月26日推出一照一号,新的一照沿用了“营业执照”的名称,其编号暗含原来的3个编码,通过扫描二维码可获得商事、税务(国税、地税)、组织机构登记的信息。薛志伟:“福建厦门深化商事制度改革:‘一’字当头谋创新”,《新京报》2015年5月20日第1版。2015年5月4日,福建省工商局宣布,即日起,法人和其他组织统一社会信用代码暨“一照一码”登记制度在福建自贸试验区三个片区正式试点实施。康淼:“‘一照一码’登记制度试点启动:福建自贸区首‘尝鲜’”,《经济日报》2015年5月5日第1版。此外,平潭片区还取消了商事主体名称预先核准制度,新注册企业可以通过自助查重系统选用企业名称,还可以联络地址作为登记备案,不再以实际办公地点、产权归属进行核准。石伟:“福建发布自贸区三十一项创新举措”,《经济日报》2015年5月21日第10版。在北京,2006年开始实行的“民宅禁商”的政策要求,若将住宅注册为经营场所,需先向房屋所在地的房屋管理部门申请办理用途变更手续,变为商业用途后,再经当地居委会或业主委员会同意才能作为经营场所登记。但现实中却执行得不好。一些公司可以提供产业孵化器的虚拟注册地址作为公司的注册地址,注册地址的租赁费用一半为每年4000元。方王洋:“‘民宅禁商’的尴尬现实”,《新京报》2015年4月10日B13版。林野:“民宅改建足浴店邻居不堪受扰起诉”,《新京报》2015年4月10日A14版。

2014年12月起,辽宁启动工商营业执照、组织机构代码证和税务登记证“三证合一”登记制度改革,企业只需在工商营业执照申请表的基础上填报三证合一登记补充信息表,由工商部门“一窗受理”,并颁发加载组织机构代码、税务登记号的营业执照。对于实行三证合一的企业,不再实行组织机构代码年检制度。张允强:“辽宁‘三证合一’释放企业发展活力”,《经济日报》2015年3月30日第10版。2015年5月,有报道称,辽宁省推出了多证合一的新版食品生产许可证,改变了以往按照产品类别逐一申请、逐一发放的做法,允许一张许可证包括多个产品类别,将每项对应的证书标号集合在一起,同时取消了许可证副页,建立以许可证书为主,许可证书与网上公司相结合的新机制。孙潜彤:“辽宁启动‘多证合一’改革:一张证取代‘满墙证’”,《经济日报》2015年5月25日第3版。

2015年2月10日,青岛市西海岸新区发布市场主体准入“三证合一”暨“一口式”运行实施办法,在山东省内率先实现“一窗受理、一表登记、同步审批、三证合一”。“青岛西岸新区一周年改革大事记”,《经济日报》2015年6月3日第12版。

2015年3月,国务院《政府工作报告》提出要“深化商事制度改革,进一步简化注册资本登记,逐步实现‘三证合一’”,“推进社会信用体系建设,建立全国统一的社会信用代码制度和信用信息共享交换平台,依法保护企业和个人信息安全”。《经济日报》2015年3月17日第2版。3月20日,国务院总理李克强到国家工商管理总局考察时指出,工商、税务、质检三证合一、单一号码改革年内务必实现。“‘要让新登记企业活下来活得好”,《新京报》2015年3月23日A05版。

2015年5月20日,北京市商事主体登记“三证合一、一照一号”试点在石景山区正式展开。新的登记号由24位阿拉伯数字组成,整合了营业执照号、组织机构代码证号、税务登记证号。杨学聪:“北京市商事制度改革又有新进展:首张’三证合一、一照一号‘营业执照颁发”,《经济日报》2015年5月22日第2版。

2015年6月,国务院批转了国家发改委等部门制定的《法人和其他组织统一社会信用代码制度建设总体方案》,明确提出,将建立覆盖全面、稳定且唯一的以组织机构代码为基础的法人和其他组织统一社会信用代码制度。《方案》要求,工商部门自2015年10月1日起实施,实现“三证合一”、“一照一码”,其他登记管理部门在2015年底前实施。《方案》实施后,不再发放享有注册登记码和组织机构代码;对新设立的法人和其他组织,在注册登记时一次性发放统一社会信用代码和登记证照;对已设立的法人和其他组织,原则上在2017年底前完成代码和证照转换,旧证照在过渡期内继续有效。发放、换发统一社会信用代码和登记证照不得收取费用。林火灿:“我国将建统一社会信用代码制度:不再发放注册等级码和组织机构代码”,《经济日报》2015年6月18日第3版。

也是在2015年6月,国务院办公厅印发《关于加快“三证合一”登记制度改革的意见》,规定改革后,企业组织机构代码证和税务登记证不再发放。各地实行更多证照合一的,只要与该《意见》的原则和要求一致,可以先行试点。“国办印发意见加快推进’三证合一‘登记制度改革”,《经济日报》2015年6月30日第6版。2015年7月3日,国家工商行政管理总局副局长刘玉亭在国务院政策例行吹风会上表示,从10月1日起,将全面实施企业“三证合一”、“一照一码”登记工作。孙璇:“‘一照一码’登记模式10月起全面实施”,《经济日报》2015年7月4日第3版。

各地对于三证合一的理解似乎存在差异,除了前述工商、税务、质检三证合一的做法以外,还有的地方整合工商、质检、食监局业务的。2014年10月,河北省涉县即对工商行政管理局、食品药品监督管理局、质量技术监督局三部门进行整合,新机构实行“一门受理、一表申请、一口办理”。孙潜彤:“辽宁启动‘多证合一’改革:一张证取代‘满墙证’”,《经济日报》2015年5月25日第3版。

[16]从国务院《企业信息公示暂行条例》(2014)第9条来看,属于公司类的企业需要在年报中披露股东或者发起人认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等信息,以及有限公司股东股权转让等股权变更信息。企业还可以选择披露从业人数、资产总额、负债总额、对外提供担保、所有者权益合计、营业总收入、主营业务收入、利润总额、净利润、纳税总额等信息。2015年3月20日,国务院总理李克强到国家工商管理总局考察时指出,要建立全国统一的企业信息公示平台。“要让新登记企业活下来活得好”,《新京报》2015年3月23日A05版。

[17]这是沿用《公司登记管理条例》(2005)第56条的规定。国务院《关于修改〈中华人民共和国公司登记管理条例〉的决定》(2005)。而更早的《公司登记管理条例》(1994)第46条第二款确立的标准是:“领取《企业法人营业执照》的,设立登记费按注册资本总额的1‰缴纳;注册资本超过1000万元的,超过部分按0.5‰缴纳;注册资本超过1亿元的,超过部分不再缴纳。”

[18]毛泽东:“在中国共产党第七届中央委员会第二次全体会议上的报告”,《毛泽东选集》(一卷本),人民出版社1964年版,第1440页。此外,一些附着在注册资本上的制度安排和管制措施也需要加以清理。比如国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》(2004)第13条规定注册资本(或注册资金)不少于5000万元人民币的企业法人,经国家工商行政管理总局核准,可以使用不含行政区划的企业名称;第18条规定,注册资本(或注册资金)在1亿元以上的企业,其名称中可以不使用国民经济行业类别用语表述企业所从事行业。

[19]2014年4月24日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了的《关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》称,公司法修改后,“刑法第158条、第159条的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”

[20]这会使诸如顾雏军案中的情形的恶性大打折扣。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(法释〔2011〕3号)第12条规定:“公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:(一)将出资款项转入公司账户验资后又转出;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(四)利用关联交易将出资转出;(五)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”最高人民法院《关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》(2014)第八条删去了法释〔2011〕3号第12条第一项,并将该条修改为:“公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”

[21]2014年3月,公司注册资本登记制度改革启动一个月,新登记企业主要积集聚在中小型规模段,0至50万元、50万至100万元、100万至1000万规模段企业合计占新登记企业总数的87.8%。其中,新登记1元企业59家,占新登记企业总数的0.02%。陈郁:“工商登记制度改革效果显现——上月新登记企业同比增长45.8%”,《经济日报》2014年4月17日第6版。

[22]陈果静:“超日太阳遭大股东29次股权质押——过度质押融资风险渐显”,《经济日报》2013年1月11日第6版。当然,《公司法》(2005,2013)第16条对于子公司为母公司提供担保有限制性规定。该条第二、三款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”实践中,矿产信托中,通常采用采(探)矿权抵押担保、实际控制人以项目公司股权设定质押、实际控制人提供连带责任保证等担保方式。

[23]2014年7月23日国务院第57次常务会议通过的《企业信息公示暂行条例》(自2014年10月1日起施行)即列举了多项工商部门需要办理并公示的企业事项。报载,以企业年报替代企业年检的初衷是减少企业的压力,但实践中不是企业觉得负担大增:被要求填报的表格比过去翻了几倍,既要交电子版,也要交纸版,有些填报规定政府部门也不提前告知,在网上也找不到。钱昊平:“‘离开了审批就不会监管?’:国务院力推‘第三方评估’,问诊政策落实难”,《南方周末》2014年9月18日B9版。

[24]类似的问题也出现在《证券法》(2005)第12条,其第一款第(一)项所说“公司章程”亦应为“公司章程草案”。

[25]1990年代初,曾出现过短暂的纸质股票。据2000年10月5日的《新闻周刊》报道,1991年,一位投资者购买了450股延中实业股份有限公司股票,得到6张连号的50股凭证及30张连号的5股凭证。后因出国、住所装修等原因,直到1998年才重新找到这些凭证。期间,延中实业曾进行股权登记,又与北大方正合并成为方正科技延中实业公司,股票名称也改为“方正科技”。该投资者被告知,须凭其从未领过的股权证才能将原始股转到磁卡中。1999年10月,深圳证券交易所制定了《未托管待确认实物股票托管办法》,涉及深市早期6家上市公司。涂建、毛国权:“证券登记与托管的国际经验与中国实践——以证券所有权为基础”,郭锋主编:《证券法律评论》总第2期,法律出版社2002年版,第130页。

[26]深圳能源投资股份有限公司董事会:“深圳能源投资股份有限公司2008年第二次临时股东大会的通知”,《中国证券报》2008年3月21日D025版。2008年初,传来证监会力推“证券无纸化法”的消息。王毕强:“证监会力推‘证券领域物权法’”,《经济观察报》2008年1月21日第04版。范忠超对无纸化情况下证券的形式问题进行了深入的研究。范忠超:“‘证券’的‘其他形式’”,梁慧星主编:《民商法论丛》第41卷,法律出版社2008年版,第1-41页。

27 报载,注册登记制度改革“激发了各国投资者的来华投资热情”。2014年3月至8月,东盟10国来华投资新设立企业445户,同比增长9%。截至8月底,东盟10国来华投资设立企业总计15160户,投资总额2477.72亿美元,注册资本1206.85亿美元。陈郁:“注册登记制度激发东盟来华投资热情”,《经济日报》2014年9月18日第13版。显然,这是移花接木的笔法。一则,注册登记制度只针对按《公司法》注册的企业,而不涉及外资企业的登记。二来,东盟投资者来华投资是否确系受该项改革的激励也缺乏直接的因果关系的证明。




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文章来源:本文转自《中国商法年刊(2014)》,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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