张中秋:论传统中国的律学

——兼论传统中国法学的难生
选择字号:   本文共阅读 1156 次 更新时间:2015-07-01 22:41

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张中秋 (进入专栏)  

【摘要】传统中国的法律学术是中国法律史学的重要组成部分,但长期以来,法学界对传统中国法律学术的知识类型存在着不同的认识,代表性的观点有法学说、律学法学说、律学说以及先秦法家法学—汉以后律学说。传统中国的法律学术主要是对制定法的注解,缺乏对正义和权利这一法学核心问题的讨论,因此它不是严格意义上的“法学”,而是“律学”。关于律学的兴衰,笔者并不完全赞同沈家本的观点,认为律学滥觞于秦,兴起于汉,繁荣于魏晋,隋唐集大成,至宋元趋向衰落,明清复兴,迄清末而终结。关于律学的生成,笔者认为律学在传统中国的形成有其必然性,而法学则难以生成,原因复杂多样,其中最直接关键的是,实体上缺少从人的“类”本质中抽象出来的超世俗的体现普遍正义与个体权利精神的法;形式或者说方法上缺乏逻辑学在法律知识构造中的运用。律学具有概念明晰、解释准确、简洁实用的优点,一直是国家立法和司法的重要资源,同时也是传统中国和东亚法文化的特色。但由于它囿于经验和技术,因此与西方的法学形成差异和差距。律学在清末为法学所取代,但律学传统影响至今,对当代中国法学的发展意犹未尽。

【关键词】律学|法学|论辩|资源

知识、科学和艺术都是人类思维的产物。法律学术是人们对法律经验和法律理性的总结与提炼,体系化与学理性是它迈向科学的标志,我们今天的法律科学就是这样发展来的。毫无疑问,传统中国有它自己的法律学术,但它是一种什么类型的法律知识,或者说它是何种形态的法律学术?长期以来法学界存在着不同以至混乱的认识,归纳起来,大致有这样几种代表性的看法:法学说、律学法学说、律学说以及先秦法家法学—汉以后律学说。

第一种看法在晚清修律大臣沈家本那里就已得到确认。他曾撰有一篇著名的专文《法学盛衰说》,用以阐明自己的观点。按照他的说法,我国法学始于三代,盛于战国,至秦而衰,汉代复兴,其后历代,虽盛衰不一,但作为法学的法律学术却始终存在①。此论影响颇大,几乎成了百年来占统治地位的正统观点,今天我国最具权威性的大型法学工具书也深受影响。例如,《中国大百科全书·法学》的“总序”明言:“中国历史悠久,拥有丰富的法律文化遗产。从周公、孔丘到孙中山的历代思想家、政治家的学说中,都有他们的法律思想。早从战国时期以来,就有专门的法学著作传世,其后历代法学研究都很兴盛。从发展阶段说,中国历史上的法学大体可以分为:(1)夏、商、西周的法学思想,(2)春秋战国时期的法学,(3)从汉代到清代中期的法学,(4)清末至中华民国的法学。”[1]至于教科书,在谈到中国法律学术的历史发展问题时,一般也都持此论。近年来也有论者,从法学形态的角度,对中国古代无法学的观点提出了质疑[2]。这种看法相对于下面的律学法学说,笔者称之为“法学说”。

持“律学法学说”的大部分论者认为,律学即法学。持有这种看法的多数论者同时也是“法学说”者,他们将法学与律学等而视之[3]。另有一部分论者则认为,律学是法学的一种,所以,律学也是法学。这类看法的典型表述是:“中国的律学,是随着西汉经学的发展而兴起并在东汉时期至于大盛的。它的主要内容是引据儒家经义,注解法律条文……这种律学,内容比较单一,自不完全同于内涵更为广泛的法学。但正如西欧12世纪以后的法学中之有以传播、注解和宣扬罗马法为特点的注释法学派一样:它是法学的一个部分,却是毋庸置疑的。即此一点,便可看出,认为中国封建时代无法学可言的论点,是完全没有根据的。”[4]还有一种与此相近或者说变形的说法,认为律学是中国古代的法学②。这一说法在法学界虽有主流化的迹象,但中国古代的法学与西方法学和我们现在一般所指的法学究竟有何不同,论者们并未给予充分的辨析。

尽管上述诸种看法之间有一些丝微的差别,但理路相同,宗旨一致,因此,不妨统称为“法学说”。与此相对立的是“律学说”。这是传统中国自己的看法,而且很古老。据考证,“律学”一词至少在魏晋时期就已出现[5],到唐宋时它的含义更趋明晰,并被官方认可为一门专学③。近代程树德先生在其著作中也曾提及[6],但由于他没有作专门阐述,加上论者的感情作用,故而长期以来,不仅应者寥寥,而且相对法学说的传播,律学说似乎成了过时之论。1979年有人重新提出,中国封建社会只有律学律学家,而没有法学法学家[7]。此后,律学说稍有复兴。在“法学说”和“律学说”之间,还存在着一种较有影响的折衷观点。这种观点认为,春秋战国时期即先秦的法家是法学家,他们的学说是法学,而汉以后的法律学术则称之为“律学”④。

在上述诸说中,笔者只认同“律学说”。表面看,“律学”与“法学”只有一字之差,实际上并不这么简单,而是反映了两种不同性质和形态的法律学术,即两种不同类型的法律知识。它们的真正区别不止是在外延上(这是次要的),而是在内涵的属性,也即质的规定性上。这是一种性质、类型之别,不能混为一谈。要厘清这一点,还需要我们对法学与律学的分界有一个最起码的认识。

在中国法律文化范畴内,现代意义上的法学是清末经由日本从西方引进的[8]。这提示我们要理解“法学”一词的本意,必须到西方的法律文化语言中去寻找。在西方,人们对“法学”一词的解释也存在着具体陈述和措词上的差别,但有一个基本的涵义是不变的,这个基本涵义早在罗马帝国时期查士丁尼皇帝敕定的《法学总论》中就有了明确的界定:“法学是关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学。……”[9]这一论断至少有两层含义,首先说明法学作为知识,它的范围是关于神事和人事的。人事好理解,神事或有不解,但这是在现代观念看来。在古代特别是远古社会,人们普遍地把法与神联系起来,视法事为神圣之事,罗马亦不例外,所以,法学必定包含神事的知识[10]。法学包含了什么样的神事和人事的知识呢?这是论断的第二层含义,它的回答是“法学是关于正义和非正义的科学”。在笔者看来,这是一个实质性的定义,它明确告诉人们法学实质上是一种什么科学。这一定义与其说是查士丁尼的敕定,毋宁说是古希腊自然理性法思想与罗马万民法的实践和罗马法学家的努力相结合的产物。即如庞德所认为的那样:“与许多其他科学一样,法律科学也植根于古希腊哲学。较为具体地讲,法律科学的起源之一乃是有关正义和社会秩序的古希腊哲学理论。……正当和法律(rightandlaw)的基础乃在于那种寓于事物本性之中的和谐或相宜。正当和法律独立于人的意志而在,而且还具有普遍的效力。自此以后,这种观点始终是法学思想中的一股力量。”[11]说到底,法律科学的正义属性与西方特有的正义和权利——准确说是普遍正义与个体权利——的法观念密切相关的。因此,两千多年来,它一直是西方各种法学思潮的中心议题,也是各个法学流派和著名法学家对“法学”一词所作解释的基本内涵。

法学因以正义为核心,所以,它所探讨的重点首先必然是这样一些问题:自然法、法的本质、法的价值、法与自由、法与平等、法与权利、法与民主、法与政治、法与道德和宗教的关系、法和法律的权威以及在社会中的地位与作用等。这些问题都是围绕“正义与权利”这一核心而展开转而又阐释和强化这一核心的。为了实现正义,法学除了研究这些问题外,还必须关注法和法律的形式及表达方式,法律规范的分析和系统归类等程序性问题。纵观西方法学,都是有关这些问题的探讨。是否可以这样说,离开了围绕正义与权利而展开的上述诸问题探讨的学术,能否称之为法学是值得怀疑的。毫无疑问,这个判断隐含了以西方为标准的思想,那么这样的判断是否合适呢?我以为在多元的现代社会,人人都有自己的立场,那种视西方标准为当然的时代正在过去,但这并不意味着西方文化中的科学价值,尤其是那些经过历史和实践检验了的科学价值也要受到怀疑和排斥。应该说法学之所以能成为一门科学,主要不是因为它产生于西方,而是因为它坚持围绕正义与权利所发展起来的一套科学理论。换言之,西方法学关于正义与权利的一系列理论具有科学性。虽然这不是绝对的,但它的价值依然具有某种超时空的意义。因此,在比较中西法律学术时,作为现代学人,我们没有必要放弃公认的科学标准,而是应该把西方法学特别是它的科学部分作为人类文化的共同财富来认识,而不在乎它是西方的还是东方的,正如中华文化中的四大发明源于中国而属于世界一样。

传统中国的法律学术从汉代开始,转变成为一种依据儒家经典对制定法进行讲习、注释的学问,历史上称之为“律学”。“律学”主要是从文字、逻辑和技术上对法律条文进行详细解释,关注的中心问题是刑罚的宽与严,肉刑的存与废,律、令等法条的具体运用,以及礼与刑的关系等⑤。这里需要指出的是,探讨礼与刑的关系,并不等同于对法与正义,尤其是不能等同于对人类普遍正义与个体权利的研究。在传统中国,“礼”的内涵是特定的,它是一种富于等差的伦理形态和伦理规范,本质上是一种宗法血缘关系的反映。礼主要是借助刑的支持,通过对个体权利的抑制以达到对群体利益的维护,从而构成世俗社会的有序结构⑥。因此,传统中国的“礼”以及为它所支配的“刑”,在精神向度上都未能脱出具体的人的世俗关系的限制,没有抽象出或者说未能上升到人的“类”本质,也即人作为理性动物在本质上是一致的,所以法律面前人人平等的普遍正义和人作为个体所应有的权利,不过是人类为了满足其本质要求而恪守的自然法原则[12]。传统中国的“礼”与“刑”专注于人的伦理,或者说一味往“德”的方向发展,成为一种宗法伦理型的法律文化[13]。这种文化也含有平等和权利的规定,但它所含有的平等和权利都是具体的、世俗的、因人而异的,其结果与西方自然法意义上的“普遍正义”和“个体权利”,或者说与这种意义上的“法”自有相当的区别。质言之,传统中国由于缺乏系统的自然法理论,也就不可能产生出与西方对等意义上的法学。“自然,中国也不是没有正义的观念。例如有‘义’的文字。但这并不是通过竞技型诉讼而得到确定并以实力加以贯彻的‘正义’(Recht)。首先这是自我修养,进而靠世人的评判和后世史家的笔下评价来确定。关于这种性质的正义的知识并不形成特别的专门学科,其获得是在一般的读书和教养中耳濡目染、长期熏陶。”[14]这可以部分帮助我们理解,为什么传统中国的律学非常发达,但专门探讨有关正义尤其是人类普遍正义和个体权利的法律学家和相关作品却极其罕见。由此可见,那种认为传统中国的律学即是法学的看法是不恰当的。

律学不等同于法学,但是否也像某些论者所认为的那样,因其类同于西方的注释法学而成为法学的一种或法学的一部分呢?这种看法,仍然是不恰当的。这有两方面的原因:一是西方的注释法学在探讨问题的方式上虽然和中国的律学颇有相似之处,但两者在实质上仍存天壤之别。中国的律学仅仅是对现行制定法的条文和词句作文字上的注解,以期服务于法律的具体施行;西方注释法学派注释的不是现行的制定法,而是罗马法,它注释的依据是西方的人文主义理性思想,更重要的是它只是通过注释这种形式而达到探究学理的目的,这个学理就是蕴含在罗马法之中又富有现实意义的权利、契约和正义等根本问题。所以,国际公认的西方权威著作认为:“注释法学家的时代始于11世纪末罗马法在波伦亚的复兴……注释家们为在欧洲从事罗马法的研究打下了基础。当时正值个人之间和国家之间的商业关系日益增加,这就急需一种先进的法律制度。他们是否关心那个时代的这些趋势或者甚至关于当时法律方面的需要,是值得怀疑的。它们的讨论偏重学术性,而不是偏重实用。”[15]

第二方面的原因是,注释法学是一个独立的法学学派,纯粹以法和法律为其研究对象,从事这一研究的人,也都是纯粹的职业法律学家(大学法学教授或法学博士)[16]。在此基础上,“一个新兴的法学派别出现了,他们致力于将法学理论应用于解决实践中的法律问题,例如就法律案件发表意见或出具解决方案,后人称其为实践法学派或评论法学派。”[17]中国的律学曾一度是一项独立的官方职业,也是一门专学,但相对于两千多年的律学史,总体上还不能说是一门独立的学科。律学家也不完全是以法律为研究对象和职业,他们基本上都是经学家或官僚⑦。律学大多数的时候是经学的一个分支,经学的思想支配了律学。

笔者认为,不仅“法学说”和“律学法学说”难以成立,就是“法家法学说”也同样值得商榷。理由是:(1)春秋战国时期的百家之争主要不是法学之争,而是围绕着现实的政治权力展开的一场学术大讨论。在讨论主题时涉及到了一些法律问题,法家虽然对法律问题给予了更多的关注,但他们的目的显然也不是法律或法学,而是“权势”和“权术”⑧。(2)法家探讨的法律问题虽然较为广泛,对法律的起源、含义、作用以及法律同社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境乃至人口、人性的关系等基本问题都有一些独到的见解,但法学的核心问题:正义、权利、平等、自由、契约等,在法家的学说中可以说都成了空白。这不是遗憾,因为法家从未以法学家自任。(3)法家的许多代表人物均有一定的法律思想,但没有一人独自撰有一部完全以法或法律为研究对象的法学著作。如果有一些法律思想,就可以称之为法学家,那也只是泛泛而言,要依科学标准是说不通的,更何况法家的法律思想主要还是集中在制定法的具体运用问题上,即“刑名法术”,可以说讨论的是“术”,而不是“学”,但作为能够称之为“家”的学者,首先是“学”而非“术”。(4)说法家的理论是“法治主义”[18],那岂不是混淆了是非。法家和法家理论都是为着一个目标,这个目标就是绝对的君主专制主义。这在今天已是共识。

以上所见即使不能证明至少也对那种视法家为法学家、法家理论为法学的看法提出了挑战。笔者承认,法家及其理论和汉以后的律学家及其律学在许多方面自不相同,但两者的旨趣、探讨的对象和中心以及表现出来的重“术”而轻“学”的特点等,都是非常接近的。因此,虽不能将法家归入律学家的行列,但也不能将法家理论简单地划入法学之属。从传统中国法律学说的历史和实践来看,汉以后的律学无疑占踞了主导地位,何况在法学和律学之间,法家理论更接近律学,而且独立又有影响的法家理论相对于儒家和律学还是有限的。所以,在与西方和现代法学比较的意义上,或者说从法律科学的性质出发,笔者认同中国传统法律学术“律学说”,而不赞成“法学说”。在此,我们不妨引录一段西方学者在讨论中西法律学术时的所言作为补充,他说:“西方一代又一代的法学家,其看法不受实在法的约束,也不管自己的意见实行起来可能是什么样子,只是因为其方法、学说和科学的品格去创立‘理论’或法律的纯粹理论体系,这样的传统在中国是缺乏的。中国没有‘法律概要’、指南或论著。法学家如董仲舒……法典编纂者如长孙无忌……都不曾写出与盖尤士、居雅斯、彼蒂或祁克的著作相当的东西。”[19]西方法学不仅源远流长,而且博大精深。它关注到人类社会的一切重大问题,尤其对人类社会的理想和结构以及各种关系(社会与社会,社会与国家,国家与国家,国家与个人,个人与个人等)的调整,都提出和设计了许多富有创造性的建议和蓝图。西方汗牛充栋的法学著作,即是这种博大精深的理论体现;西方的社会制度和法律系统就是这种理论的物化并至今仍由这种理论所支撑;西方文明的价值体系也是以这种理论为其主体的。对传统中国的律学来说,这些都是遥不可及的。当然,这原本就不是律学所要关心的问题。在传统中国经、史、子、集的学术体系中,这是经学和史学的主题。

传统中国的律学有它自己的历史,沈家本先生在他的《法学盛衰说》一文中对此作了概括。依据他的意见,元代是分界线,元代以前除了秦王朝外,可谓是中国传统法律学术从起始进而至兴盛的时期,元代及元以后诸王朝是传统法律学术的衰落时期。这种划分虽有一定的道理,但仍不免有粗疏和不确之疵。据笔者观察,先秦时期的法律学术和汉以后的法律学术在学术风格上虽然存在着一些脱节,但若将先秦的法律思想置于先秦文化的整体之中,再将整体的先秦文化置于中国传统文化这个大系统中,便可发现,秦汉以后的文化对应于先秦文化,不管是哪一方面,都有明显的精神上的传承、改造与学术上的源流关系。从这个角度说,先秦法律思想是秦汉律学得以发展的一个理论基础,先秦诸子百家的学说,尤其是有关法律的学说,是后代律学家所继受的一笔丰厚的遗产。总之,先秦可以被视为传统中国律学兴起前的一个必要的预备阶段。

提出传统中国律学滥觞于秦,这恐怕是很多人都不能同意的⑨,但事实如此。我们知道,律学的根本特征是对制定法作文字和逻辑上的解释,并不着力探求学理,也不着意批判,目的是有利于制定法的宣传与实施。秦自商鞅变法后,国家权力陡增,法家思想占据了统治地位,思想专制一日甚于一日,至秦始皇统一全国以后,各个领域的专制达到了空前的程度。是故,在有关秦帝国的文献资料中,几乎寻觅不到百家争鸣、流派纷呈的史影。作为与政治权力息息相关的法律学术,它的情形是可想而知的;并且由于秦王朝一贯推行“以法为教”、“以吏为师”⑩的政策,不仅国法成为唯一的教本,有资格注律的也不是一般的学人,而是领受国家俸禄的官吏。依据秦律,官吏不仅有资格而且必须学习、解答法令,并以此作为评定良吏与恶吏的标准(11)。官吏因其特殊的身份和学术上的限制,对法令注解更是小心谨慎。1975年,我国考古人员在湖北云梦县睡虎地发掘的秦简,为我们认识秦代注律提供了最可靠的第一手资料。发掘的秦简中有一项内容即是“法律答问”。这里试举两例,可资说明。

例一:“府中公金钱私货用之,与盗同法。”可(何)谓“府中”?唯县少内为“府中”,其它不为。

例二:“侨(矫)丞令”可(何)殹(也)?为有秩伪写其印为大啬夫。

上述两条律文分别载于前揭《睡虎地秦墓竹简》第165页和第175页,引号内的文字是原律文,引号后的是官方(官府或官吏)对原律文的解释,因与原律文具有同等法律效力,故而统称为法律。第一例对“府中”一词作了明确解答,指出只有“县少内”算做府中,其他不算;第二例对“侨(矫)丞令”作了解释,即低级官吏伪造官印冒充大啬夫的行为。据研究,“仅从出土的《法律答问》残篇中,我们就可以看到,这种解释是非常明确而详尽的。在210支竹简上,共解释法律条文187条,解释法律概念70余个。由于这种解释与法律具有同等效力,因此,它有力地帮助了法律的执行。”[20]

通观秦代的法律学术活动,笔者发现,秦代注律和汉以后的律学,除了在依据的思想(前者主要是法家思想,后者主要是儒家思想)和注律者的身份(前者是官方身份,后者一般为私人身份的官僚与儒士)上不同外,别无其他更大差别。甚至,因为法家思想之故,秦代法律学术所表现出的重“术”轻“学”的特点,比汉以后的律学更为显著。史书上所说的“汉承秦制”实际不仅仅指法律制度,还应该包括法律学术。当然,要将秦代注律和汉代的律学相提并论那又不是恰当的,因为“滥觞”只意味着最初的起源或发端,传统中国的律学真正大规模的兴起,当是汉代的事。

汉代律学的兴起和董仲舒有着十分密切的关系,作为一代硕儒的董仲舒在面对法家法律而一时不能改变的情况下,不得已采用“引经决狱”的方式,以达到用儒家思想注解、改造法家法律的目的。董仲舒的行为不只开启了传统中国法律儒家化的先河,也引发了“引经注律”的律学的兴起。从西汉到东汉,律学队伍日渐庞大,律学成为一门显学,累世相传的名家远非一二,律学著作以千万言计。律学之兴,确实于斯为盛(12)。《晋书·刑法志》追溯汉代的律学时言:“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家,家数十万言。凡断罪所当由用者,合二万六千二百七十二条,七百七十三万二千二百余言,言数益繁,览者益难。天子于是下诏,但用郑氏章句,不得杂用余家。”汉代律学是在“后人生意,各为章句”的学术环境中兴起来的,因此,必然存在着混乱的局面,以致最后不仅天子下诏“但用郑氏章句,不得杂用余家”;民间也作出努力,以期消除或减轻混乱的局面。

东汉以后,在魏晋学风和自由探讨的氛围下,解律水平达到了一个新的高度,律学在继续着重文字注解的同时,也对(现存)法典中的名词术语和编纂体例上的合理统一等问题产生了兴趣。成绩最显著的是西晋的张斐、杜预,他们采汉世律家诸说之长,网罗法意,格之以名分,使用之者能够触类旁通,以简驭繁;并经皇帝认可,具有法律效力,历史上称之为“张杜律”(13)。这一时期律学的另一个新发展是律博士的设置。《魏书·卫觊传》记卫觊奏曰:“九章之律,自古所传,断定刑罪,其意微妙,百里长吏,皆宜知律。刑法者,国家之所贵重,而私议之所轻贱;狱吏者,百姓之所悬命,而选用之所卑下,王政之弊未必不由此也,请置律博士转相教授事。遂施行。”律博士之设,迄于赵宋。它对律学的延续和法典的编纂起了十分关键的作用。沈家本说:“此历代律博士之官制也,其品秩人数多寡高下虽不尽同,而上自曹魏,下迄赵宋,盖越千余年,此律学之所以不绝于世也。”[21]

魏晋以下,流派递衍,在唐代达到新的高峰,成为产生《唐律疏议》这般举世罕见的杰作的原动力之一,其中的“律疏是逐条地使用明确用语加以定义,不仅及于有关联的律条规定,而且对于与令、式等其他法典的有关规定适当照应。律疏以问答体提出问题,用明快的方式予以解答;此外,为了准确地理解律文各条的法意,并且加入该规定的历史出典的提示等内容,甚至连细微的地方都考虑得颇为详尽,的确算得上一部上乘的注释著作。该书论理缜密、首尾一贯等特点,时至今日仍令人叹为观止,显示出极高的学术水准。可真正称得上是自后汉马融、郑玄,晋杜预、张斐等众多法学名家之后,代表了汉至唐法学研究领域发展的精华。”[22]这是日本学者的看法,除了他把律学等同法学或有不同外,其评价还是公允的。可以说传统中国的律学自滥觞、兴盛以来,《唐律疏议》是它最完备的结晶(14)。作为中华法系的有机部分,律学对日本及东亚国家的法律文化也产生了深刻的影响(15)。

沈家本认为:“宋承唐律,通法学者代有其人……迨元废此官(引者按:指律博士),而法学自此衰矣。”[23]细加推敲,此论未必恰当。许多事实表明,传统中国律学之衰,应始于宋而不是元。这里条举几点加以印证:(1)官设律博士的人数及其品秩急剧下降。魏晋及隋唐诸代设置律博士的人数,一般少者四五人,多则十几、几十人,品秩也在八、九品以上[24]。而据《宋史·百官志》记载,宋国子监仅置律博士二人,品秩也较前代为低。这意味着官方对律学重视态度的改变。(2)律学由显学向偏学、小学的方向转变。魏晋时代许多经学大师都兼治律学,由此而使之成为一门颇有声势的显学。这一情形到唐中期以后有所改变,律学受到轻视,发展到宋时,出现了苏轼“读书万卷不读律”的著名论断(16)。以苏轼的智慧、学识和影响,他的言论虽过于偏颇,但决非虚语,而是深刻反映了当时社会和士人对律学的基本态度。(3)律学世家、律学名家及律学著作大为减少。近代学者程树德在《九朝律考》中,详细考证了汉至隋的律学世家、名家、著作[25],从中可以发现,九朝律学世家、名家、著作何其盛也。宋代在这方面已大为逊色,除了少数几位律学家和几本有影响的著作外,别无其他创见(17)。(4)宋代律学在神宗时虽一度有所兴盛,但为时短促。王安石在神宗支持下,因变法之需想扶持律学的发展,采取了一系列措施,但因遭到以司马光、苏轼等为代表的大批官僚、儒生的抵制、反对,不仅存时有限,收效也不大,变法失败以后,律学更遭冷落。

宋代律学之所以出现上述变化,究其根源,不外乎有这几个方面的因素:(1)随着《唐律疏议》的面世,律学的职能和使命已然完成,国家和社会对律学的急迫需求这一使之得以兴盛的前提条件也自然趋于减缓,这也可谓律学的极盛致生了律学的衰退。(2)晚唐以后,中国传统社会的结构发生了巨大的变化,致使皇帝专制和中央集权走向极端,不允许私人随便解释、议论国法。这客观上造成了律学发展的障碍。(3)唐宋之际,中国的学术和学风发生了巨大的转折,由原先注重实用的经世之学转向务虚的心、性之学。名儒大家不仅不再关心律学,而且鄙视律学。理学之兴起也可谓是律学之衰落的原因之一。(4)宋高宗仓惶南渡,偏安东南时,国家文物典章大量散失,法律典籍和法律制度很不完备,显得支离破碎。《宋史·刑法志》所谓的“断例散逸,建炎以前,凡所施引,类出入吏省记”即是也。法律之如此,又遑论律学!

律学从宋开始的衰落趋势到元时已发展成为一个全面衰落的事实,律博士的设置和通过科举选拔法律人才的途径,均被废弃。有元一代,代表汉文化的唐宋法律体系在整体上遭到了轻忽,律学亦不例外。明代在否定元代政治统治的同时,也在一定程度上摒弃了元对律学的政策,鼓励对律、例和“大诰”的学习与讲读[26]。相对于元代而言,律学在明代大有复兴之势,也产生了一些高质量的律学成果(18)。但由于专制主义和士人兴趣的淡漠,律学并未真正中兴起来。清代较之明朝,情况略有不同。鸦片战争以前的前清时期,古文经学兴盛,考据之风盛行,这使得整理、考订、辑校前朝法律典籍和律学著作的活动,成了前清律学的一大贡献和特色。尤其是清律继承明律“讲读律令”的规定,极大地推动了律学的发展,出现了像王明德、吴坛、沈之奇、薛允升、沈家本这样的律学大家。律学方法和律学成就也远超前朝,如应用律学、律史学、比较律学以及古律的辑佚和考证等都成绩卓著,一批堪称经典的律学著作,如《读律佩觹》、《大清律例通考》、《大清律辑注》、《唐明律合编》、《历代刑法考》等,都诞生于这一时期,以至清代律学成为传统中国继魏晋、汉唐以后律学发展中的又一个也是最后一个高峰[27]。但同时应该看到,清代律学已不再是推动国家创制基本法典“律”的原动力之一,而这一点正是汉唐律学作为显学的重要特征。据研究,清代律学同样承前陋习,最终沦为民间刑名幕友的私家之学[28]。鸦片战争以后,中国的形势发生了根本的变化,在救亡图存的危难年代,大批前清的士人和晚清的知识分子为变法图强的愿望所驱使,对法律和法律学术有了一种使命感,这使得晚清的律学和从西方引进的法学在整个国家与社会的学术体系中首次占据了重要的位置。律学著作和法学著(译)作大量出现,法律学堂和法律学术专业刊物也兴办起来。然而,这次法律学术的兴盛,严格说是法学在中国的开端和传统律学的终结[29]。

检视法学发展的历史,不难发现,法学作为一门科学,其形成和发达需要一定的条件。就法律科学自身言,具备普遍正义与个体权利精神的法和逻辑学的运用是它最直接关键的两项,前者是科学或者说严格意义上的法学的对象和实体,后者是把法律知识提升为法律科学的工具或者说方法。换言之,缺乏普遍正义与个体权利内涵的法律知识还不能说是严格意义上的法学;但任何法律知识,包括内含普遍正义与个体权利的法律知识,不经过逻辑学的构造就不可能上升为系统的科学理论。作为科学或者说严格意义上的法学,它的生成直接得力于这两者的结合。这是从西方法学的成长中获得的一般经验,从这个意义上说,传统中国的律学之所以成为不同于西方的法学这样一种类型的法律知识,一方面是缺少了体现普遍正义与个体权利精神的法,这是实体性的;另一面是缺少了逻辑学在法律知识构造中的运用,这是思维方式上的。可以说,正是缺少(请注意是“缺少”而不是“没有”)了这两方面的要素及其结合,才直接导致了法学在传统中国的难生。

就法律学术本身来说,这样的回答似乎是可以了。但如果考虑到法学只是庞大复杂的网络式社会系统中的一部分,它的生成和发达必然与其他部分相关,那么,我们对传统中国法学难生的探讨显然是不够的。为了更好地把握这个问题,笔者把与此相关的要素,包括上面提及的两个要素,由近及远地列为八项:(1)体现普遍正义与个体权利精神的法和法观念的存在;(2)职业法律工作者和法学家的存在;(3)法律教育机构特别是私立性质机构的存在;(4)学术自由的存在;(5)逻辑学及重学传统的存在;(6)国家与社会对法律学术的需要和重视;(7)具有民主性的政治背景的存在;(8)商品经济的存在及其高度发达。笔者将依着这八项要素逐层探讨并回答法学在传统中国的难生和律学形成的必然。

法学是法律学术,但不是关于法律的任何学术。它主要是探讨正义与权利及秩序的法律科学。这是法学的特质,也是法学史所提供的一个最基本的经验。对传统中国法可以从不同的角度作出解释,但最基本或者说占主流的解释,很难与西方法学尤其是自然法意义上的正义与权利的法观念联系起来(19)。《管子·七臣七主》说:“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也。”这是一种法家的理解。儒家的法观念表现为特有的“礼教法观念”,以阴阳为基础,以义务为本位,以等差为核心[30];表现到国家的政治层面上,即是《大唐六典》“刑部郎中员外郎”条所说的:“凡律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违止邪,式以轨物程事。”质言之,传统中国的法观念主要是对制定法的理解,表现为律、令、格、式、敕、例之类的王法与国法,核心是刑法。以刑为核心的法,即刑事性法律体系的首要任务是,通过设置义务来建构并控制社会秩序。因此,传统中国法本质上是关于秩序、义务和控制的观念及其制度体系。毋庸置疑,这制约了传统中国法中正义与权利,尤其是人类普遍正义与个体权利精神的发达,加上无讼价值观对诉讼的抑制(20),直接导致了法律科学(法学)的难生。

学术的产生与兴盛必有赖于一定数量而又相对稳定的职业队伍和为此不断输送人才的专门教育机构的存在,法学固不例外(21)。传统中国的主流学术是不利于专业培训和职业分工的,“儒学的原则是:高尚的人并非工具,也就是普遍的人格自我完善的理想,同西方的客观业务的职业思想针锋相对,这条原则妨碍着专业培训和专业业务权限的划分,而且一再阻止它们的实行。”[31]即便传统中国在清末尤其是元代以前,许多王朝都存在过数量不等、规模不一的法律专门人才和为培养这种人才而设立的国学,但应该看到,我国从春秋至魏晋这段时期,对法律感兴趣的文人学士虽不乏其人,甚至可以说为数不少,但真正完全以探讨法律学术为终身职业和职责的寥寥无几,更何况他们都以注解制定法为特色。迨自曹魏首置律博士延及赵宋,虽说有了专门机构和专门人才,但规模数量委实太小,且不说他们实际上仅仅以学习、解答、运用制定法和汇编法律典籍为职责,缺乏研究性和批判意识;即便不是如此,仅凭这点力量要创设和兴盛一门学科也是几无可能的。还要指出的是,元代以前传统中国中央层次培养法律人才的学校大都是官办国定的,其后,法律教育则沦为民间刑名幕僚的私学(22)。所以,张伟仁先生在系统考察了清代法律教育后写道:“清代一般教育除了私塾、自修之外,比较正规的私塾、官学和书院三种制度,有关的资料很丰富,但是就我见到的来看,似乎三者都不重视法学。”(23)“清代正规学校和科举考试都不重视法学,当时直接从事法制工作的官吏、书役等人所需的法律知识,大致都是由自修自练而得。这种方法因人而异,不成制度,因而成果也难预测,所以中下层官司都要依赖幕友。”[32]这样一种情形,与只有经过专业人士的自由探讨、热烈争鸣才能兴盛的学术规律是大相悖逆的,它最后很自然地把法律学术引向实用的注解一途(24)。

学术的形成和繁荣离不开自由探讨,这是为世界文化学术史所反复证明了的一条基本规律。但自由探讨并不一定能导致法学的兴盛,这是由中国学术史的实践所提供的一个例外。然而,没有学术自由,包括法学在内的任何学术根本不可能昌盛,这又是中外文化发展的通例。拥有几千年历史的传统中国,其间可称得上思想言论自由的年代是极为有限的,除却春秋战国和魏晋两个时期,其余的历史可谓是一统天下,思想学术与政治经济一样由从中央到地方完整的官僚体系维持着大一统。这种情形越到后来越严重,明清时期的思想文化专制终于达到顶峰,所以明清律学即便有私学的性质,也摆脱不了官学或者说官学附庸的色彩(25)。在这样的环境中不要说法学,就是和政治权力保持相当距离的文学艺术的自由争论也非易事。

春秋战国和魏晋时期,学术探讨和自由争论都是非常热烈的,但为什么还是没有导致法学的兴盛呢?这有几方面的原因:(1)如前所述,首先是研究的对象缺乏体现自然法性质的“正义与权利”之精神。(2)这两个时期的自由探讨都是相对的,仍然要受到专制主义和国家政治权力的干涉,表现为各家学术都从不同角度投权势者之所好,借以为国家所重。(3)“重术轻学”的功利思想和学术传统大大阻碍了中国法律学术向法学的发展。中国文化是理性的,但它缺少纯粹理性,是实用的、功利的,表现到学术上是“重术”而“轻学”的传统。我们知道,学以求理为目的,不管这个理是真理还是假理;但术则以有用为目标,不管真假,首先要有用。亚里士多德说得好:“古往今来人们开始哲理探索,都应起于对自然万物的惊异。他们先是惊异于种种迷惑的现象,逐渐积累一点一滴的解释,对一些较重大的问题,例如日月与星辰的运行以及宇宙之创生,作成说明。一个有所迷惑与惊异的人,每自愧愚蠢;他们探索哲理只是为想脱出愚蠢。显然,他们为求知而从事学术,并无任何实用的目的。”[33]科学并不排斥实用,但一味以实用为目的,必然沦为重技术而不重学理的经验主义,这就阻碍了科学的发展。对于经验与学理的关系,沈家本作了很好的说明:“不明学理则经验者无以会其通,不习经验则学理无从证其是,经验与学理,正相两需也。”[34]律学乃经验之学,缺的正是学理,如穗积陈重所说:“在西洋自罗马以来,法律之学,即大兴起,东洋以法学为特殊之科学,其不兴起之理由,以攻法律者仅以记诵解释为其职分故也。”[35]律学之所以不能超越经验,发展成为学理性的知识体系,即法律科学,除了重术轻学的传统外,还有一个关键性的因素,即(4)知识论中逻辑学的缺乏。

中国人的直觉、类比、笼统和整体式、感性化的思维方式,与创立一门具有严密体系的科学所必需的思维工具——逻辑思辨——相去甚远(26)。虽然春秋战国时期出现了具有逻辑思辨性质的“名学”(27),但它昙花一现,既未能形成系统的逻辑学,又未能整体影响中国人的思维方式,因而占主流的传统中国士人在观察和研究问题时,不重视对客观现象的区别、解释、归类、推理和对于对象性质及其过程的分析与精确描述,而是借助经验证明、直觉体验和简单类比罗列,超越逻辑演进过程,直接把握某种结果或真理。笔者以为,逻辑(学)对法律科学的意义是通过命题、推理的方式,以证实或证伪命题,从而获得对法律原理的把握,最终确立理论体系。这必须借助形式逻辑和辩证逻辑,尤其是形式逻辑。传统中国的思维是通过举例、类比、归纳(28),以证实符合经验的知识。这样的知识缺乏对法律现象的概括和法律规律的把握,不具有抽象性和普遍性,因此上升不到科学原理的层面。所以,在区分故意与过失、强奸与通奸(和奸)、律无正条不得为罪等方面,尽管中国要比西方早几百以至上千年,但严格的刑法学理论并没有产生在中国,而是出现在西方。因为离开了逻辑(学)和思辨,就不能形成和把握明晰的概念,从而缺乏通过明晰的概念去分析并揭示事物的规律,建立起严密的理论体系的可能。西方法学之所以发展成为严密庞大的科学体系,在根本上主要得力于由亚里士多德所创立的逻辑学和宗教普遍主义的思维(方式)。没有逻辑学,法学就难以成为一门真正的科学(29);没有决疑论宗教的普遍主义思维(方式),法学系统化和抽象化将受到限制(30)。然而,毫无疑问,中国人的思维方式为体现经验、体会、断想和智慧的律学的发展提供了完全的可能(31)。

在传统中国,一门学问能不能得到发展以及朝什么方向发展,在很大程度上取决于统治者对这门学问所持的态度。一般说,如果统治者采取提倡或鼓励的政策,这门学问便会得到发展;如果采取反对、压制、漠视的态度,它便会由窒息而夭折。这是因为在传统中国,统治者的态度直接决定了社会的取舍,社会的取舍直接决定了士人的追求。正如沈家本在《法学盛衰说》一文中所言:“纪文达编纂《四库全书》,政书类法令之属,仅收二部,存目仅收五部,其按语谓刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚,所录略存梗概,不求备也。夫《四库目录》,乃奉命撰述之书,天下趋向之所属,今创此论于上,下之人从风而靡,此法学之所以日衰也。”其实,对法律、法吏、法律学术的轻视决非有清一代,早已是传统。这个传统源起于孔子,扎根于“刑为盛世所不尚”的礼教文化,所以,我们在传统中国的文献中,可以读到很多体现这一文化传统的各种言论(32)。这不仅加重了法学生成的难度,也必然使得律学向“小学”、“末学”的方向发展。

统治者对法律和法律学术持什么样的态度,主要取决于社会的政治制度。一般说,民主社会或具有民主性政治的社会,对法律和法律学术自然十分重视,因为民主与法治、法治与法学是不可分割的。反之,专制社会或具有专制性质的社会,法律和法律学术必然不会受到目的性的重视,因为专制、人治与法治、法学在本质上是不相容的,法律和法律学术不过是实现专制的工具而已,它们所占的份量在一定程度上要视客观形势和统治者(尤其是最高统治者)的主观认识而定。在传统中国这样一个礼教化的社会中,法律自身已是道德的器具,法律学术自无独立繁荣之可能。不惟如此,传统中国持久强大的专制政治,只能使法律学术成为一种维持社会既定秩序的附属性技术。它既不能超越由经验世界构成的现实,也不具备创造性的批判功能,而这一切正是法学作为社会科学所必需的理论品格。

民主政治或具有民主性的政治是一种与商品经济相适应的政治形态,离开了商品经济和商品经济的高度发达,就不可能有民主政治和民主政治的高度发达。任何时候,经济制度对学术的影响虽不一定直接但却是根本性的,它通过经济→政治→思想(文化)→学术的机制发挥作用。法学在传统中国之所以难以生成,与非商品性的宗法小农经济有着深层次、根本性的联系(33)。

抑制传统中国法学生成的因素应该是很复杂的,当不限于上述诸项,但不可否认上述诸项的重要性,而且,在一个特定的社会系统中,它们之间的关系和作用不会是笔者在这里所描述的这样简单和疏散,而是十分密切、相互关联、共同影响着的。粗略来看,它们之间最基本的联系是,非商品性的宗法小农经济不仅决定了专制政治和伦理社会的现实存在,也从根本上抽去了法律及其观念中普遍正义与个体权利的精神;专制政治和伦理社会不仅对法律和法律学术必然持轻视、冷淡的态度,而且也会限制学术的自由探讨,从而殃及法律工作者、法律学家、法律学校的命运;专制政治和学术自由的缺乏,又造成了传统中国逻辑学的空白与重术轻学的传统,以致最后传统中国的法律学术成为部分官员和具有官方背景的学人在不自由的环境中,以其直觉、经验和感性化的思维,自觉或不自觉地按照官方的意志,对国家制定法进行注解、校核、汇编和考证的活动,结果顺理成章,律学是它必然的产物。

律学具有概念明晰、解释准确、简洁实用的优点(34)。作为传统中国特有的法律学术,它在历史上发挥过特殊的作用。在立法方面,它是国家法典产生的原动力;在司法方面,它是国家适用法律的重要资源;而且,长期以来一直是以中国为中心的东亚法文化(中华法系)的特色部分。但随着时代进步,它与西方法学之间的差异和差距愈益明显。日本滋贺秀三教授对此的认识是值得我们重视的,他说:“在中国,有关法律的学问叫‘律学’,是为通称。律学在帝制中国的前半期受到相当重视而颇有力量,成为产生出唐律那样优秀的刑法典的原动力,但是至此以后就不再活跃和取得进展。‘律’字的含义就是阶梯,意味着音乐中的音阶。而法律拥有刑罚的轻重上下这种阶梯性结构。所以,‘律’字也具有了法律的意义。在西洋,所谓法就是正义,所谓法学是‘关于正义的学问’;而与此相对,所谓律学则是‘关于刑罚上下轻重的学问’。律学尽管在技术上可以精细繁琐,但作为整体却局限在一个狭窄的范围内,在自己文明中所占的比重终究无法与西洋的法学相比。”[36]律学在清末西方法学的东进中与之接触并发生冲突,终因不敌对方而为之所取代。但仔细观察百年来中外法学的交流和我们身处其中的中国法学的现状,显而易见,律学传统的影响依然存在。这意味着面向未来的当代中国法学,实际担负着既要继承和发扬传统中国律学的优点,更要克服和超越传统中国律学的局限的重任。

收稿日期:2006-09-20

注释:

①详见沈家本撰:《寄簃文存》卷三《法学盛衰说》。譬如,沈在文章开头提出:“孔子言道政、齐刑而必进之以德、礼,不偏重乎法,然亦不能废法而不用。虞廷尚有皋陶,周室尚有苏公,此古之法家,并是专门之学,故法学重焉。……”

②笔者在翻阅何勤华教授汇编的《律学考》(北京:商务印书馆2004年版)一书时发现,书中有不少文章的作者,如张晋藩先生、高恒先生、怀效锋教授、何勤华教授等,都持这一观点。其中,怀效锋教授的说法比较典型,他在为其主编的《中国律学丛刊》所写的总序中明言:“律学实质上是中国古代的法学,它发轫于商鞅变法,兴起于汉、繁荣于魏晋、成熟于唐、衰微于宋元、复兴于明,至清而终结。”(何勤华编:《律学考》,第1页)

③《唐六典·国子监》“律学博士”条载:“国子监,律学博士一人,从八品下。助教一人,从九品上。律学博士掌教文武官八品以下及庶人子之为生者,以律令为专业,格式法例亦兼习之。”可见律学在唐朝既是官职又是专学,在王朝的政治生活尤其是法律活动中发挥着重要的作用,如唐高宗永徽“三年,诏曰:‘律学未有定疏,每年所举明法,遂无凭准,宜广召解律人条义疏奏闻,仍使中书、门下监定。’”(《旧唐书·刑法志》)

④这是一种不刊之论,但影响颇大。笔者以前也曾持这种看法,现纠正。详见正文论述。

⑤关于律学的方法和特点及其所讨论的范围,参见何勤华汇编的《律学考》一书中收录的怀效锋、何勤华、张晋藩、高恒、何敏、师棠诸位的文章。

⑥费孝通先生曾把这礼治下的秩序形象地描述为“差序格局”,参见费孝通著:《乡土中国》,北京:三联书店1985年版。

⑦东汉最负盛名的律学家马融、郑玄,都是经学大师;古代最有成就的律学家西晋的张斐、杜预,实也是经学家兼官僚,张斐是“明法掾”,杜预是“河南尹”,其他律学家的情况大致类似。(参见程树德著《九朝律考》内的各朝“律家考”)另,清代张鹏一撰“两汉律学考”长文,收罗两汉律学人物,按人名、世业、官阶、事迹、撰著五项表列,其中有官阶者十之八九。该表一清二楚,治专业者可资参阅。还有,据吴建璠、何敏的文章考证,清代律学家基本上也是在位和致仕的官员。(参见何勤华汇编的《律学考》一书中收录的张鹏一、吴建璠、何敏的文章)

⑧萧公权先生对法家人物政治思想有很好的讨论。参见刘梦溪主编:《中国现代学术经典·萧公权卷》,石家庄:河北教育出版社1999年版,第6,7,8章。

⑨国内的权威观点是,中国古代的律学起源于汉,即“从汉代起,在法学领域出现了通常所说的律学”。(张友渔等主编:《中国大百科全书·法学》,“法学”总序,第5页)而沈家本、程树德两先生都把法家学说视为法学,所以他们认为:“按法家者流,出于理官。自李悝著《法经》,其后则有商鞅、申不害、处子、慎到、韩非、游棣子诸人,亚有著作,列在《汉志》法家。是战国之时,此学最盛。”(沈家本撰:《寄簃文存》卷三《法学盛衰说》)“此学(引者按:指律学)战国时始盛。”(程树德著:《九朝律考》,第178页)战国时的法家学说不能等同于律学和法学,准确说还只是法律思想,尚未上升为科学系统的法学,这我在正文中已有说明。另,国内也有论者提出律学或发轫于商鞅变法,或滥觞于秦,或出现于先秦,或诞生于秦汉时期。(分别参见何勤华编:《律学考》,第1页,第523页,第35页,第37页)

⑩《商君书·定分》略云:“诸官吏及民有问法令之所谓也于主法令之吏,皆各以其故所欲问之法令明告之。”《史记·秦始皇本纪》记载秦始皇采纳李斯的建议:“非秦记皆烧之,非博士官所职,天下敢有藏《诗》、《书》、百家语者,悉诣守尉杂烧之。……欲有学法令者,以吏为师。”

(11)具有法律性质的《睡虎地秦墓竹简·语书》中明言:“凡良吏明法律令,……凡恶吏不明法律令。”另,参见栗劲著:《秦律通论》,济南:山东人民出版社1985年版,第361页。

(12)参见张鹏一的“两汉律学考”和何勤华的“秦汉律学考”,两文收在何勤华汇编的《律学考》一书中。

(13)《晋书·杜预传》;《晋书·刑法志》。另,参见蒋集耀的“中国古代魏晋律学研究”和高恒的“张斐的《律注要略》及其法律思想”,两文收在何勤华汇编的《律学考》一书中。

(14)何勤华教授曾就此提出他的看法:“《唐律疏议》的墓本特征就是对唐律律文进行周密、系统、完整的解释。大体而言,唐律的律文只占全部篇幅的20%,而疏议则占了80%。它集中了以往各代法律解释学的成果,……从而丰富了律文的内容及其法理的色彩,建立起了一个律学的体系,从而使中国古代律学达到了最高的水平。仅就对律文的解释而言,在《唐律疏议》中,就已经对前朝律学作出诸多创新,出现了限制解释、扩张解释、类推解释、举例解释、律意解释、辨析解释、逐句解释、答疑解释和创新解释等多种解释方法。”(何勤华:“唐代律学的创新及其文化价值”,载何勤华编:《律学考》,第159页)这个看法大意已到,但在论说方式上有简单套用法理学概念和重复之嫌。

(15)参见[日]利光三津夫的“奈良时代的大学寮明法科”和井上光贞的“日本律令的注释书”,两文收在何勤华汇编的《律学考》一书中。

(16)沈家本语:“宋神宗置律学,苏轼有‘读书万卷不读律,致君尧舜终无术’之讽。苏氏于安石之新法,概以为非,故并此讥之,而究非通论也。”(《寄簃文存》卷三《法学盛衰说》)

(17)何勤华教授撰有《中国法学史》两卷(北京:法律出版社2000年版),从中可以比较宋元与其前后王朝在律学上的差距。何教授还提出:“单纯就中国古代律学而言,唐代是最为发达昌盛的,但就整个中国古代法学的发展而言,宋代才是发展的成熟期或是顶点。”(王伯琦著《中国法学史》第2卷第2页)这颇令人费解,难道律学在唐代为律学而在宋代又为法学?唐、宋是律学向法学的转折?如果是这样,那明清律学的发达又是怎么回事呢?

(18)如王樵的《读律私笺》,王肯堂的《明律笺解》,雷梦麟的《读律琐言》,陆柬的《读律管窥》,以及官修的《明律纂注》等。

(19)这有不同的看法,参见[美]金勇义著:《中国与西方的法律观念》,沈阳:辽宁人民出版社1989年版,第3-4章。但对金勇义的看法同样有争论。

(20)“诉讼”是法律和法学成长并发达的原动力,无讼对传统中国法律学术的影响,滋贺秀三在他的“中国法文化的考察”中有所论及。另,参见范忠信:“中西法观念比较”,载《比较法研究》,1987年,第3期。

(21)威格摩尔在比较了人类16大法系的命运后总结说:“决定法系生死存亡的最重要因素是严格法律意义上的法律思想体系的产生和存续;而这种法律思想体系本身又是法律职业阶层存在的结果。这些法律职业阶层中的法律思想家和实践者们独立创造并延续了这种法律思想体系,同时法律职业阶层的这种活动也独立于政体和人种之外,它不因政治体系的变迁而变迁,也不因人种的混杂而改变。简而言之,法系的产生和存续取决于一个训练有素的法律职业阶层的存续和发展。”([美]威格摩尔著:《世界法系概览》,下册,第956-957页)

(22)有关传统中国法律教育的政策、宗旨、规模、性质和特点等情况,参见武树臣所撰的“中国古代法律教育杂谈”系列文章。文章刊于政法专业《自修大学》1984年第6期、第8期、第12期,1985年第2期;汤能松等编:《探索的轨迹:中国法学教育发展史略》,北京:法律出版社1995年版,第1-112页。

(23)张伟仁:“清代的法学教育”,载贺卫方编:《中国法律教育之路》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第147页。这是一篇有关清代法律教育最出色的论文,对现今我国的法学教育也不乏参考价值。

(24)吴建璠先生就清代律学指出:“由于清王朝倡导实用,所以清代律学走上一条讲求实用而不大重视理论的道路。清代律学者一般都是在肯定现行律例的合理性的前提下,研究条文如何理解,如何适用,而很少用批判的眼光来掂量律例的条文本身。”(何勤华编;《律学考》,第402页)另,参见何敏的“清代注释律学的特点”和“清代私家释律及其方法”,两文收在何勤华汇编的《律学考》一书中。

(25)张晋藩先生对此的一段很好的概括,他说:“律学的发展方向受国家的宏观控制。律学基本上是官学,私家注律只是国家注律的补充。律学作为一种意识形态必然受到专制国家的关注。随着专制主义的强化,国家对律学的干预和控制日益加强,以确保其发展方向符合国家的利益。因此,从汉晋隋唐以来,律学一直是官学,即以官府注释为基本形式。明清时期国家对适用法律的要求更为迫切,对律学的期望值也愈益提高,因此鼓励私家注律以补充官府注律的不足。所谓私家,其实是具有官方或半官方身份的人士,他们注律或受命于朝廷,或被委聘于长官。他们注律时总结了从事刑名工作的经验,抒发了研究律学的体会,形式上是自由的,但不得逾越国家宏观控制的限度,不得违背传统的法律意识和礼的基本规范,不得别立异端思想。否则其所注之律不仅无效而且受到惩治。因此私家注律是寓自由于不自由之中的。”(何勤华编:《律学考》,第415页)

(26)有关中西逻辑思维的差异,一般性的介绍,参见徐忠言主编:《中西文化比较》,北京:北京大学出版社2004年版,第4章;有关专门探讨中国传统思维模式的,参见[美]艾兰等主编:《中国古代思维模式与阴阳五行说探源》,南京:江苏古籍出版社1998年版。

(27)名家之学对传统中国的法律及其学术迈向科学化,即创立科学法律观与法学理论的影响,有两种对立的观点,胡旭晟教授基本上是否定的,高恒先生是肯定的。(参见何勤华编:《律学考》,第532-574页)

(28)关于传统中国思维的特点,参见[美]艾兰等主编:《中国古代思维模式与阴阳五行说探源》,南京:江苏古籍出版社1998年版。

(29)理性、逻辑、科学具有不可分割的内在联系,西方法律学术从经验发展为科学,直接借助的正是基于理性的逻辑学这根拐杖,没有这根拐杖,科学的法学寸步难行。徐国栋教授的文章对此已有所说明(参见徐国栋:“共和晚期希腊哲学对罗马法之技术和内容的影响”,载《中国社会科学》,2003年,第5期);进一步说,作为完美体现逻辑的科学理性之王——数学——也是法学发生学中的重要元素。(参见柯柏生:“法律与作为西方理性精神核心的数学理性”,载《法制与社会发展》,2003年,第4期)

(30)宗教的普遍主义思维与系统理性的发展对科学的意义,韦伯在其《经济与社会》,上卷,北京:商务印书馆1998年版,第475,481,622页及前后有详细的论述。

(31)王伯琦先生在其“吾国法学的衰微”一文中探讨了这一问题,论者中西比较、思路清晰,惜未深入系统,不免令人遗憾。参见王氏著:《近代法律思潮与中国固有文化》,北京:清华大学出版社2005年版,第103-106页。另,参见顾俊杰:“中国哲学与传统法律文化”,载《比较法研究》,1988年,第3期。

(32)汉代思想家王充在《论衡·程材》一文中将通晓经、史的儒生喻为“牛刀”,而将熟悉法律的文吏比作“鸡刀”。他说:“牛刀可以割鸡,鸡刀难以屠牛。刺绣之师能缝帷裳;纳缕之工不能织锦。儒生能为文吏之事。文吏不能立儒生之学。文吏之能,诚劣不及;儒生之不习(引者按:指法律)实优而不为。”唐代政府对法律学术、法吏极不重视,所以白居易上书唐皇曰:“臣伏以今之刑法,太宗之刑法也;今之天下,太宗之天下也。何乃用于昔,而俗以宁壹?行于今,而人未休和?臣以为非刑法不便于时,是官吏不循其法也。此由朝廷轻法学、贱法吏;故应其科与补其吏者,率非君子也,其多小人也。”(《白居易集》卷六十五《策林四·论刑法之弊》)宋代司马光认为:“夫天下之事有难决者,以先王之道揆之。若权衡之于轻重,规矩之于方圆,锱铢毫忽不可欺矣。是以人君务明先王之道而不习律令,知本根既植,则枝叶必茂故也。”(《司马文正公集》卷二十七《上体要疏》)

(33)王伯琦先生对这个问题也有中西比较的认识,参见王伯琦著:《近代法律思潮与中国固有文化》,第102-103页。

(34)参见何勤华汇编的《律学考》一书中的相关论述。

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文章来源:本文转自《河南省政法管理干部学院学报》2007年01期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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