王贵松:法治主义在日本的继受与展开

选择字号:   本文共阅读 531 次 更新时间:2015-01-15 21:49:20

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王贵松  

   摘要】日本在二战前继受了德国式法治国家观,法治主义这一日本式的概念也确立起来。围绕明治宪法下立法权对行政权的控制范围和程度也曾展开一定程度的论争。二战后,对于日本国宪法究竟有没有采纳英美型法治、英美型法治与二战前的法治主义之间是什么关系展开了论争,其代表者就是“辻·柳濑论争”。此后就两者的共性达成广泛共识,实质性法治主义也得以形成。在当代行政改革、司法改革时期,又出现了以“佐藤·高桥论争”为代表的大论争,其实质是在法合乎正义的前提下如何实现法治、如何把握日本国家权力构造的应有状态,其间的分歧仍难以消弭。

   【关键词】法治国家 法治主义 法的支配 日本国宪法

  

   日本二战前继受的是德国式的法治国家观,二战后却受到美国法的强烈影响。战前法治国家观继受过程中的歧见、战后两大法系法治观的碰撞与协调,又如何反馈于概念、制度以至整个体制的认知和探索,把握其间学说的演变和论争,将是一件饶有意味的工作。

  

   一、日本对法治国家的早期理解

   日本在明治时期(1868-1912)取法欧美,学习西方的政治和宪法,并将德国逐步确立为主要的学习对象,建立了君主立宪政体。德国的法治国家观也正在这时传入日本。

   (一)法治国家的相关译介

   明治之前,日本即已存在“法治”一词,但对应的却是从中国传人的传统法治思想。但“法治国”则是新词,日本最早何时使用此词难以断定,但作为德语Rechtsstaat的翻译出现于明治时期,则并无异议。1876年在翻译布伦奇利(Bluntschli)的国家学时,是用表音文字片假名(しヒツスタート)表示Rechtsstaat的,也就是说未予翻译。1882年,法治国作为译语出现,但当时几乎不为人所知。1882-1883年伊藤博文一行赴德国、奥地利调查宪法,在听取莫塞(A. Mosse)等人的讲义时仍以片假名表示。但1885年勒斯勒尔(H. Roesler)、莫塞等人作为法律顾问参与明治宪法制定,在其答疑记录中已屡屡出现法治国一词。1889年明治宪法成立时,至少在学术上法治国一词已经成立。当时的德国,法治国与立宪国同义,至少密不可分。因而在日本的德国型立宪国家化的过程中,自然继受了法治国一词。但此时法治国尚未被作为概念来使用。[1]

   有趣的是,Rechtsstaat并未被直译为“法(Rechts)国(Staat) ”,而是“法治国”。在明治时期,对于“法治国”一词有两种读法,相应地对“法治国”也存在两种理解:其一是“法—治国”,也就是法与治国的结合。例如,江木衷在1885年翻译勒斯勒尔的《社会行政法论》时,将Rechtsstaat翻译成法治国,将Polizestaat则翻译成“警察治国”。[2]显然,这是在治国的意义上来把握“法治国”的。其二是“法治—国”,也就是实行法治的国家。木下周一在1882年翻译《国权论》时采用的就是这一理解。[3]在理解法治国上,“法—治国”更为实质,“法治—国”更为形式。在传统上,从儒教上理解治国的倾向强烈,治国又与安民等联系在一起。这两种不同的理解对应着两种不同的来源,即源自中国儒家传统和源自西欧、特别是德国法治国的传统。进入20世纪后,“治国”一词逐渐退出,而将法治国理解为“法治—国”。[4]西欧立宪主义的法治观念得以确立。这时的法治意味着依据法进行统治,因而法治国是指依据法进行统治的国家。

   1889年,曾留学德国六年的穗积八束[5]提出了一个并无对应德语的概念,即“法治主义”。所谓“法治主义”,即法治国的原理,它显然是以“法治”一词为逻辑前提,而非源于“法—治国”的观念。穗积八束认为,法治国是指这样一个国体,它将法律作为最高权力,限制君主及政府的行为,臣民只有义务去服从依据法律的主权者。[6]至于为什么需要“法治主义”这种日本式的造词,有学者认为可能有三点理由:第一,日本存在着天皇主权的表面性立宪主义,其实是天皇治国而非法治国;第二,以其为前提,法治主义的提法是德国帝制下理论的增幅性反映;第三,将法治的后缀由“国”改作“主义”,也就将法治国概念从宪法原则降为行政法原理。[7]

   (二)法治国家的早期论争

   法治国渐渐从译语变成了实际使用的概念,学说上的法治国也是德国通说中的法治国概念。在大正时期(1912-1926),法治主义的概念也确立起来。与德国一样,日本的法治国家也是意味着采用法治行政的国家,亦即:法治国家原理=法治主义=法治行政原理。如果采用了法治行政及其担保制度(行政裁判、国家赔偿),就视为具备了法治国家的要件。[8]奥托·迈耶的法律的支配(法律的法规创造力、法律优位和法律保留)是法治行政的核心原理,也经由美浓部达吉1903年的翻译介绍已渐渐广为人知。

   在实定法上,明治宪法第二章“臣民权利义务”规定,国家限制臣民的权利自由,必须根据法律进行。对此,存在两种理解,其一是以穗积八束、上杉慎吉[9]为代表的国权学派认为,宪法中明确要求“根据法律规定”“在法律范围内”等的条款应当制定法律,亦即将宪法的规定理解为立法事项的列举;其二是以美浓部达吉[10]、佐佐木惣一[11]为代表的民权学派认为,没有法律根据就不得侵害臣民的权利自由,凡侵害者须由法律规定,而不限于宪法已明确列举者,亦即将明治宪法第二章理解为侵害保留的确立。明治宪法采用了法律与敕令的二元立法构造,规定了独立于法律的紧急敕令(第8条)和独立命令(第9条)。没有法律,也可以根据紧急敕令、独立命令行使行政权。而宪法第5条也规定,“天皇依帝国议会之协赞,行使立法权”。但这里的“法”究竟是形式意义上的“法律”,还是实质意义上的法(包括命令)存在争议。如果这些命令也属于立法事项,也要经议会协赞而制定,那也能在形式上贯彻法治主义和民主主义。明治前期的通说是国权学派的主张,即需要议会协赞的只是形式意义的法律,而明治后期的通说是民权学派的主张,即认为应包括实质意义的法。[12]这一论争的实质在于议会对行政权的控制范围和程度有多大。

   二战后,渡边洋三[13]将明治宪法下的法治主义称为“日本型形式性法治主义”。他认为,在天皇主权与臣民无权两大支柱上,日本型形式性法治主义以权力的自我约束形式展开。限制人民权利要以法律为根据的逻辑就必然转为有法律就能无限制地剥夺人民权利的逻辑。这种逻辑的转换已为现实的历史过程显示出来。在明治宪法下的日本,英美型法的支配自不待言,连德国型法治主义的理念也缺乏接纳的历史基础。[14]

   (三)法治国家观的变异

   日本进入昭和时期后,在准战时体制、战时体制下,国民的守法得到强调。在学术之外,法治国=国民的守法。有学者称之为“俗说”。这种俗说与学说的紧张关系一直存续到二战之后。[15]1939年,织田万提出严厉批评,守法义务应是对政府的要求,政府反过来对人民提出,本末倒置。在源自德国的法治国家思想中,国家无论是作为财产主体还是权力主体,均应受法规的拘束。国家和人民处于法律上的关系中,两者共同在法规的拘束下互为权利义务主体,这是法治国家的本义,而丝毫不存在国家纯以法规凌驾于人民之上的意味。他还指出,法治国家的思想与汉学中的刑名法术思想绝非等同,在原本的性质上实为冰炭不相容。法治国家应视为立宪国的异名同质之物。在传人法治国家思想时,有人认为国家仅仅是法治国家还不够,尚需成为德治国家,甚至还撰有德治国论的著作。国家之上诚然有道德、经济、文化的种种规范,但法的规范应被当作一种特殊的存在。法治国家的思想不应被轻易地抹杀。发现这种贵重的法规范是法学的任务,学者不应忘却自身的正当任务。[16]

  

   二、二战后初期的法治主义与法的支配论争

   二战后,日本在美国的直接干预下制定了新宪法,即《日本国宪法》。与此同时,战前的《行政裁判法》及行政法院也于1946年底被废止,战前法治行政的担保机制似乎轰然倒塌。但1948年《行政案件诉讼特例法》生效,1962年《行政案件诉讼法》成立。《日本国宪法》是否采用了英美的“法的支配”(Rule of Law) [17]模式?法的支配与战前的法治主义是什么关系?由此就产生了法治主义与法的支配论争,其代表者即为“辻·柳濑论争”。

   (一)辻·柳濑论争

   战前的日本型形式性法治主义经美浓部达吉、佐佐木想一等民权派学者阐释后也包含了一定的自由主义因素,虽然经历战后重大宪法转折,也没有多大变化,社会上甚至没有感受到刚刚颁布的新宪法的划时代意义。[18]例如,美浓部达吉在战后的著作中这样说道:“所谓法治主义(Ruleof Law, Rechtsstaat),是指依据国家的统治权,规范人民的意志,规定其权利义务者仅立法权可得为之,行政权及司法权应仅根据法律的规定行使。”[19]美浓部达吉将Rule of Law和Rechtsstaat均视为法治主义,依然以法律为中心理解法治主义。当然,他也深刻指出:“旧宪法中的国民权利保障完全是基于法治政治的思想,规定国民享有无法律依据其自由不受侵犯的权利,进而排斥行政权专断的政治,但有了法律则应可设定任何限制……新宪法排斥这种法律万能主义的思想。”[20]

   英美法上的Rule of Law在日本一般被称为“法的支配”,其理论在战后初期已被介绍到日本。[21]其中,戴雪的近代“法的支配”理论最具代表性。其法的支配包括三个方面的内容:第一是法的优越,即人受法的支配,而不受其他专断权力的支配;第二是法的同一,即任何人均受同一之法的支配,服从同一法院的管辖;第三,法是具体的裁判的结果,而非抽象的法规范的结果。[22]这一理论也是“辻·柳濑论争”的重要支撑点之一。

   1952年,辻清明[23]发表论文《法治行政与法的支配》,[24]对行政法学仍然在坚持使用的法治行政论提出批评。他在文章中首先引用了柳濑良干在教科书中的说法,“法治主义原则的内容……要言之,行政对国民的权利义务要做出某种行为,必须限于法律已有规定的情形,而且按照法律的规定实施。要用其他的说法来说法治主义,那就是法律的支配,依法律行政,其理由即在于此”。辻清明认为,“法治主义”与“法的支配”在否定恣意的行政、保障公民权上均要求一切国家权力的行使必须依据一定的法规范。但从历史的角度来看,两者有重大差异。两者虽然共有“法”,但“法”的内容与效力各异。法治行政中的“法”是抽象的国家规范,而法的支配中的“法”则是具体的社会规范的反映。日本国宪法符合的是后者。如果看不到其间的差异,就会“不顾新宪法毋庸赘言以法的支配原理为支柱之一,而去极力倡导日本以前的法治行政原理。如果现在简单地从表面上的类似性即将两者同质化,则没有把握这一转换的真正意义,因而只能使当下行政民主化的实际任务停滞下来”。辻清明认为,如果法治行政原理是明治宪法的象征,那么法的支配原理就是新宪法的代表。而德国的奥托·迈耶则是法治行政原理的代表,英国的戴雪就是法的支配原理的代表。所谓法的支配,不仅表示权利不受行政权的侵犯,国家规范还必须与社会意志相一致。

柳濑良干[25]在受到批评后迅速撰文予以辩解。[26]他认为自己遭受了不白之冤,法治行政与法的支配是两个不同的原理,至少他没有将两者等同视之。他讲的是“法律的支配”(Herrschaftdes Gesetzes),而非“法的支配”(Rule of Law)。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《交大法学》2014年第4期

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