刘吉涛:略论普通法法治的历史基础

——兼评《英国司法制度史》
选择字号:   本文共阅读 1658 次 更新时间:2014-05-25 19:49

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刘吉涛  


传统中国是一个偏好建章立制、编纂法典的国家,从中国历史的第一个朝代夏朝编纂《禹刑》肇始,截止到末代王朝清朝的《大清律例》,几乎每朝每代都有成文的法典编纂公布。这种偏好,很容易使人以为我们的法律传统和大陆法系是同属一脉的。因此,中国在清末变法修律时不自觉地把有相同偏好、属于大陆法系的法、德和日本作为法律移植的对象。即使时至今日,当我们好不容易从苏联的案臼挣脱出来时,我们学习的对象基本上还是上述国家。

其实,严格说来,中国的法律传统既非大陆法传统,亦非普通法传统,我们是自成一体的“中华法传统”,尽管在形式上我们和大陆法非常相像,但在内里层面却有本质上的区别。如大陆法系,最发达的是民法,编纂有民法典。中国传统法正好相反,最不发达就是民法。而普通法虽在外表上与我国的法律传统相差悬殊,但这并不意味着普通法内里与我国国情格格不入。例如,中国和英国一样,在民法领域主要靠习惯法进行调整。中国也有判例法传统。[1]有学者甚至认为:“事实上,从某种角度看,中国传统的法律秩序倒与普通法体系更易兼容……’,[2]如今,我国香港特区全面移植英国法律获得成功即是活生生的例证。

从这一点说,没有正确评估自己,没有吃透西方法律传统的本质,应是清末变法修律失败的原因之一。

这种局面直到近些年来才稍有改观。当我们在大陆法系国家的法律制度与传统中找不到灵感的时候,便把目光投到了普通法国家并获得极大的收获。有的学者敏锐地观察到:“实行普通法制度的英国、美国之宪政制度始终比较稳固,个人的自由和权利得到了更为完善的保障……即便是在经济方面,普通法国家的表现也明显地优于欧洲大陆实行民法体系的国家……”他进而主张:“也许,我们的眼光应该多少转向普通法。”[3]

的确,随着我们对普通法法律制度与传统了解的日渐深人,学术界的视野更加开阔,当我国的法治建设遇到难题的时候,我们考察学习的范围已不再局限于大陆法国家,普通法国家也囊括其中。但是,从目前的研究状况来看,对普通法的关注和研究还远远不能适应时代的需要,函需进一步提高。以“法治”为例,我们目前所接受的“法治”,其实是移植大陆法的“法治”,它是一套由理论建构起来的抽象体系,是逻辑的产物。我们理解这个有概念和原则组成的体系并不困难,但是把它应用到实践却是很难,因为它没有教我们如何去做。而普通法“法治”,虽在内涵上与大陆法“法治”基本上是一致的,但它不是逻辑的产物,它是经验的结晶和历史的产物。它有自己的成长史,可以教我们如何去做。

因此,“除非我们不愿意,否则,我们是没有拒绝普通法的充分理由的”[4]。

 

普通法法治是哈耶克法律思想的精华部分之一,它的基本观点是:普通法是司法活动的产物,司法活动对于普通法法治的发展具有决定性意义。作为一种自由法律样式,普通法是英伦人世世代代法律生活经验的积累。在普通法的生命过程中凸现的是司法经验和非系统的自由理论传统,它不同于欧洲大陆法的发展进路,表现为有机的、缓进的、不断试错和累积的、不温不火的结果模式,这样一种规则体系是一种“自生自发”的自由秩序,是一种基于经验的进化的理性主义。[5]具体而言,哈耶克的普通法法治观包涵以下四个命题:第一,作为社会之经纬的种种制度源出于人之行动而非源出于人之设计;因此,尝试去设计社会的努力会致命伤害社会的健康发展。第二,在一个自由的社会中,法律基本上是被发现的而非被创建的;因此,法律通常来讲并不总是统治者的意志,而不论统治者是君王还是民主的多数。第三,法治不仅是自由社会的首要且根本的原则,而且也依赖于上述两个条件之上。第四,法治要求平等地对待所有的人,但是它却不仅不要求以人为的方式迫使人平等,而且认为这种人为平等的努力会摧毁法治。[6]

哈耶克的普通法法治观重点强调普通法是一种“进化的理性主义”,这是对马克斯·韦伯“英国法在形式和实质两个方面,都具有强烈的非理性色彩”观点的一种回应与批判。韦伯认为,英国法在许多地方更多是表现出“非理性”的特征,这主要体现在两个方面:“一方面,英国法尽管具有严格的形式主义,但却缺乏以晚期罗马法为代表的逻辑意义上的形式理性。英国的判例法,既没有在法律推理过程中严格遵守三段论式的演绎理性,也没能(或不愿)实现‘将所有可以设想到的事实情境都在逻辑上纳人无缺陷的规则系统中’的系统化目标。因此,英国法并没有实现‘逻辑升华’意义上的理性化,只不过仍采用一种罗列式的关联方法,一种法律的‘决疑术’(legal casuistry),而且这种基于类推的判例原则,根本也不可能产生法律的理性系统,也就不可能产生法律的理性化。而另一方面,英国法中采用的许多技术(如陪审团),很容易导致在判决过程中不是由普适性的规范(general norms)来统一决定,而是受到特定案例中的各种具体因素(如以伦理、情感或政治为基础的价值评判)的影响,而这正是韦伯眼中‘实质非理性’的法律的主要特征。”[7]

那么,在中国学者眼中英国的普通法又是何种印象呢?程汉大教授在《英国司法制度史》一书中阐述了自己独到的见解,他说:

“当今英国的司法制度就是英国人民世世代代实践经验与理性思考的结晶。尽管注重实际、讲究效应的英国人一向不太喜欢终极问题的追问和形而上的超验推理,但却十分重视而且善于从理性的高度及时地对经验进行总结。他们在创建、改进每一种司法制度时,总是把是否行之有效,是否合乎自然正义原则奉为取舍的最高标准。所以在英国历史上出现的一切司法制度,虽然无不根源于实践经验,但绝对不是单纯经验累积的结果,因为只有经过理性的检验并被确认为符合逻辑原理的经验才会被继承下来。因此确切说来,英国司法制度是融经验与理性于一体的有机合成结晶。在此过程中,朴素的实践经验通过理性之光的照耀而得以升华;反过来,理性的内涵则借助于经验事实的滋养而日益充实和丰富。二者彼此促进,相得益彰,由此铸就了英国司法文化别具一格的经验理性主义传统。”[8]

程汉大教授的观点,代表了大多数中国学者对普通法的理解,他以中国人容易接受理解的话语习惯,对普通法法治进行了阐释,更便于我们感悟和理解普通法法治的理念和精神,其深度丝毫不次于英国本土学者。

 

梅特兰认为,法律与历史是不可分的,尤其是英国的普通法,本身就是历史的产物,只有通过历史才能真正理解它。建筑在普通法之上的普通法法治,是一种“自生自发”的秩序,同样也只有通过历史才能真正理解它。如果把英国法律史比作一条大河的话,那么英国的司法算得上是这条大河的干流了,以它为中心,先后汇人多条支流,最终形成了一条波澜壮阔、浩瀚无垠的法律之河。

可见,英国的司法制度,无疑是普通法法治最坚实的历史基础之一。具体而言:

(一)司法权的合理配置

英国的司法权起源于社会,和日耳曼人的司法传统紧密结合在一起,司法权由民众大会行使。大会通常在称为“法律之丘”的山脚下举行,山丘之颠立一巨大石柱,象征法律的至高无上。会议由全体自由民组成。解决纠纷的方法是:由一名或几名被大家公认为精通习惯的宣法者提议制裁方式,最后由全体与会自由民通过撞击武器的方式做出判决[9]。

侵入不列颠后,盎格鲁一撒克逊人把古日耳曼人的司法传统随身带人英伦,并把它们奉为治理国家、维护社会秩序的主要手段。在盎格鲁一撒克逊王国中,司法权由贤人会议、郡法院和百户区法院这三种不同层次的司法组织行使。贤人会议主要管辖与国王或贵族利益枚关的重要案件,郡法院管辖地方重要案件,百户区法院审理本区发生的争讼案件。这三类法院都拥有不区分民刑的概括管辖权。贤人会议、郡法院和百户区法院不是现代意义上的上下级法院,三者之间不存在相互隶属关系,它们相互独立,彼此的审理结果皆为终审审理。

可见,早期英国的司法权分配带有浓厚的原始色彩,简陋且不合理。

发生在1066年的诺曼征服,改变了英国司法权配置的原则。表现在:以国王为首的个人司法权的建立。威廉一世在英国加冕成王之后,建立了当时西欧最强大的王权,并凭借国王的权威,逐步建立了属于自己的王室法院[10]。王室法院一方面推行巡回审判制度,送法下乡,方便人民诉讼。另一方面在审理案件时采用陪审团审判制度,大大提高了审判的理性化程度,因此受到大众的广泛欢迎,使王室法院不动声色地扩大了其司法管辖权。除国王之外,国王的封臣根据“封建原则”也获得了私人领地上的司法权,组建领主法院或庄园法庭,为自己的利益服务。

此时看来,英国的司法权一大部分落人了私人控制之手。司法乃国家之公器,司法落人个人之手,在理论层面看,其后果是十分令人担忧的,将会严重危及社会公平和普通人的权利与自由。但是在英国情况并没有这么糟糕,原因是王室法院虽属于国王,但是法院的法官却因为专业化和职业化越来越独立,并逐渐排斥国王对个案的干预,司法取得相对独立。领主法院的审判也不是任意的,它受到王室法院的监督和干预,必要时王室法院可以直接将案件调到本院审理。再加上法官审理案件时,依据是普通法,司法相对较为公正。

1688年“光荣革命”后,英国的司法走向独立。但是英国的司法权配置仍然比较混乱,像是一堆“碎片”,而不是一个清晰合理的有机结构体系。这种局面直到1875年的司法改革才彻底改变,此次改革取消了普通法院和衡平法院之分,将两者合二为一。在此基础之上,重新构建了英国司法组织的层级与结构。具体内容是:英国的最高司法权在上议院,上议院之下是最高法院,最高法院又由高等法院和上诉法院组成,其次是地方性的司法组织,负责民事审判的郡法院和负责刑事审判的治安法院。除此之外,还设有枢密院司法委员会,审理一些特殊案件[11]。

经过改革,英国的司法权配置和司法组织的设置,较以前有了明显改观。但是与实行三权分立的某些国家相比,清晰度还是差二些。但这正是英国的特色,在改革的同时从不彻底地抛弃传统,背离传统。他们不迷信先人为主的“理论”,而是自己感觉合理即可。

(二)司法的独立

司法独立或许可以如此界定,是法官能够摆脱行政机构、当事人和特殊压力集团带来的不当压力完成他们工作的一种能力。英国是世界上最先实行司法独立的国家,从12世纪的王室法院的建立起步,历经几百年的艰难曲折,直到1710年随着《王位继承法》的实施最终大功告成。《王位继承法》正式承认司法职位稳定性原则(品行良好即可供职),同时承认对法官的解职需要适当的机制(通过议会两院)。

英国的司法独立与后发国家的根本性区别在于,它不是政治理论的产物,而是历史的产物。在促进司法独立的历史进程中,法官是起决定性作用的因素之一。甚至可以这样说,英国司法独立就是法官的独立。那么,法官又是如何逐渐获得独立的呢?

法官的专业化和职业化是司法独立的前提。12世纪英国建立了专业的司法机构,即王室法院。但在王室法院并没有专职负责审判的人员,法官由王室官员兼职。13世纪早期,伴随着王室法院司法管辖权的扩大,法院受理的案件越来越多,有一部分人因为精通法律被选拔到法官位置上,法律知识成为法官任命的条件之一。如1215年的《大宪章》规定,国王只能任命那些懂法律的人为法官。这一时期,法官的职业化和专业化程度都有了明显提高。到13世纪晚期,英国法官专业群体初步形成,标志是法官终生以司法为业,专职审判不再兼理其他事务,法官薪金制也开始成形,法官不再依靠国王的赏赐和当事人的礼物维持生计。14世纪时,形成了从律师当中选拔法官的制度,这意味着一个英国公民想成为一名法官的话,他首先应到四大律师学院学习7年左右并取得律师资格,成为出庭律师之后如果业绩突出,声望良好才有可能被提名任命为法官,由此英国法官在专业化和职业化正式定型。

法官的中立性与独立性是司法独立的关键。法官的中立性与独立性是指法官远离政治,法官在行使审判时,不受外来干预。英国的法官素有“国王宝座下的雄狮”之称,是国王的属下。因此早期法官很难远离政治,当国内陷人政治斗争时,法官难以置身事外。例如,1386年,国王理查德二世和议会发生了激烈的冲突,法官被迫站在国王这一边,结果这些法官不久就遭到议会的弹劝,王座法院的法官被绞死,其余的被流放爱尔兰。[12]即使到了“光荣革命”的前夜,首席法官科克因为不顺从詹姆斯一世的统治,结果因此被罢免职务。“光荣革命”之后,英国建立了君主立宪政体,分权原则确立,法院和法官专司审判,法官只要品行端正即可终身任职,可以说真正远离政治。

法官的独立审判,同样也是历经曲折。在中世纪,尽管法官无法完全抗拒国王对司法的干预,但是还是尽力抗争,使司法取得相对独立。在司法实践过程中,法官通过“拟制”的方法,将国王抽象化,号称:忠于国王,并不是忠于国王这个人,而是忠于国王这个称号所代表的“国家法律和秩序”,从而在为排除国王本人干预司法在理论上找到了依据。除此之外。英国法官还形成了另一种排斥国王干预司法的理论,法官们普遍认为:国王已经将其司法权委托给各种法院,已无权直接行使自己的司法权,只能通过专职法官来行使,国王不能单凭个人意志裁断案件。这样以来,国王逐渐地失去了干预具体案件的权力,正如约翰·密尔顿所言:“英国人并没有援引任何皇室法把它(司法权)交给国王,英国国王除了依据既定的法律之外,便不能也从没有审判过任何人。”[13]

(三)司法职业共同体的形成

司法职业共同体是指由司法从业人员组成的一个有共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的理想、共同的目标和共同的风格的共同体。其中司法从业人员主要是指法官,律师和检察官。历史上很多国家较早产生了法官、律师等群体,但是形成司法职业共同体的为数不多。这是因为司法职业共同体的形成需要从业人员的出身背景大体相近或相似,需要经历相同的法律教育,进而形成共同的价值追求,在共同体内部是相互协作关系,而非对立关系。

从14世纪开始,英国确立了从律师当中选拔法官的制度,是英国司法职业共同体形成的一个重要前提。在伦敦的四大律师学院学习的学徒大多数出身于中小贵族或乡绅之家,社会地位和经济条件非常接近,再加上都对法律抱有浓厚的志趣,因此彼此之间很容易沟通和交流,在很多问题上形成大致相同的观点。法律学徒在律师学院的学习,主要通过两种途径,一是由法官或资深律师讲授法律知识和办案经验,二是到法院旁听学习法官断案。学成毕业考核合格之后,学徒获得律师资格,再经过一年实习之后,就可以正式开业纳客了。如果表现突出,声誉良好,在执业10年左右有机会被选拔为法官。在英国尽管多数律师被选拔为法官时已不再年轻,甚至年近古稀,但是他们普遍将之视为“迟来的荣耀”,十分珍惜。由于法官和律师是经过同一道流水线制造的“法律产品”,两者在统一的专业知识体系中获得了共同的语言和独特的思维方式以及普遍的社会正义感,都以维护司法的独立,社会的公平正义为职业最高追求。

正因如此,在英国历史上,法官和律师紧密合作,形成一股强大的凝聚力,共同防御外来力量对司法独立和审判公正的干预。“正是在这个阶层手里,中世纪的普通法才趋于完善,呈现出独有的特征,完善了其规范细则。正是因为有了这样一个阶层,普通法才发展成为一套严密的体系,才抵挡了所有外部的竞争和削弱它的企图;法律的权威才越来越高,成为往国内的最高因素,才形成法律至上的理念传统。”[14]

(四)司法的民主化

西方司法的民主化、司法的大众化,即由普通大众集体充当法官,行使司法审判权力。古希腊的司法制度便是如此,无论是400人会议还是500人会议,都是由通过抽签选拔出来的普通民众组成,在仔细聆听当事人的辩论之后,他们通过投票的方式裁定谁胜谁负。日耳曼人的司法传统大抵如此,司法审判的组织形式就是召集一次部落大会,由部落成员通过撞击武器的方式进行判决。

盎格鲁-撒克逊时代,英国的司法机构贤人会议、郡法院和百户区法院行使司法权的方式仍然靠集会,差别在于集会的层次不同。贤人会议一般由拥有财产、智慧和威望的人民中最杰出的人组成,主要包括贵族、大乡绅和高级教士。在郡法院参加集会的是地方上包括主教、伯爵、男爵、骑士以及自由民在内的自由土地保有者。在百户区法院参加审判的身份与郡法院相比身份较卑微一些。参与审判的统称为“诉讼人”(Suitor),最后的审判结果由诉讼人集体做出。

在早期,参加集会参与审判是诉讼人的一项必须履行的封建性义务,否则将会受到相应的处罚,因此不少诉讼人将参加诉讼视为一种“负担”。但是这种制度孕育出了西方一种非常重要的司法传统:司法的民主化,即司法权力始终没有被全部垄断,一部分留在人们手中。从当事人的角度看,被身份相同的社会成员组成的法院审判,这是他们的一项“权利”,即“同等人审判”。

陪审制度的出现,更使英国的司法审判权之一部分始终牢牢掌控在普通民众手中。

陪审团原本起源于欧洲大陆法兰克王国,1066年诺曼征服时传人英国。但直到亨利二世司法改革时,陪审制才作为一种常规审判制度确定下来。1164年的《克拉伦顿宪章》规定,当某块土地是教会保有制还是世俗保有制出现争议时,应从当地居民中选出12名骑士或自由人组成陪审团,经宣誓后作出裁决。陪审团起初只适用于民事诉讼,但仅两年之后便进人了刑事诉讼。1166年的《克拉伦顿法令》规定,当巡回法院开庭时,郡长应从各百户区召集12名骑士或“合法自由人”,从各村镇召集4名“合法自由人”出席,经宣誓后检举亨利二世即位以后本地所发生的一切重大刑事犯罪嫌疑人,由此产生的陪审团成为“大陪审团”。

后来几经变化与调整,陪审团逐渐从证人和检举控诉的角色转为司法裁判者,与法官一起共掌英国司法审判之大权。英国国王建立陪审制度的初衷是想通过它侵夺地方权力,加强中央集权。陪审制度在建立之初的确起到了这样的作用,“陪审团是英王室向地方渗权的最为重要的工具之一”[15]。道森(Dawson)也认为陪审团是“极其有效的一项伟大的创举”,“它几乎使得地方特权不能得到保障”[16]。但是陪审团后来的发展越来越背离制度设立的初衷,国王越来越难控制陪审团了,非但如此,陪审团最终发展成为人们抵制王权,维护人民权利与自由的堡垒了。

按陪审制度的规定,陪审团负责案件事实部分的裁定,法官负责法律部分的裁定。尤其在刑事案件中,判定一个人是否有罪的权力掌握在陪审团手中。在这样的制度设计之下,司法权之一部分,甚至最为核心的一部分,始终掌控在民众手中,并在关键时刻可以起到抵御强权,捍卫民众的自由和权利的作用。“七主教案”即是其中较为典型的案例[17]。

 

以上部分,笔者只是提纲挚领式地对英国普通法治的历史基础进行了阐述。读者如欲进一步深究,应当沉下心来认真阅读一下程汉大教授这部三十余万字的大部头著作《英国司法制度史》。

程汉大教授是我国著名的英国法专家。其学术生涯,20世纪70年代起先治英国政治制度史,出版过《英国政治制度史》、《英国议会制度》等著作。20世纪90年代起专治英国法律制度史,出版过《英国法制史》等著作。法律与政治是不分家的,作者实际上在这一领域沉积了三十余年,而《英国司法制度史》写作的时间也历时三年有余,可谓“厚积薄发”。

第一,此书作为英国司法制度通史,迄今为止,这是国内第一部系统化的学术专著。

当前我国学界对英国普通法的研究主要集中在两个领域,一是普通法的形成过程;二是英国的司法制度。前一个领域,已产生了多部译著和专著,如李四新先生翻译的英国学者约翰·哈德森的《英国普通法的形成》,李红海先生翻译的比利时学者卡内冈的《英国普通法的诞生》,李红海先生本人亦著有《普通法的历史解读一从梅特兰开始》。但在后一个领域,虽然研究起步比较早,但已有的研究成果存在分量不重,体系零散,梳理不透,论证不深等间题,使读者无法深刻地领略英国司法制度史这座雄伟宫殿的全貌。长期以来,国内缺乏这样一本全面而有深度,十分系统地介绍英国司法制度史的著作。《英国司法制度史》一书的出版无疑填补了这一学术上的空白。

全书共分为八章,基本涵盖了司法制度的全部内容。第一章是法院制度。对英国法院组织的起源,发展演进,直至获得独立的历史进程进行了细致人微的考察,并对英国历史上各时期出现的各种性质的法院逐一进行了清晰的描绘,向我们展示了一幅波澜壮阔的司法独立历史画卷。第二章是法官制度。对英国法官职业化发展之路进行了考证,对早期法官和现代法官制度作了详细介绍,并对英国法官制度的得失进行了评论。第三章是律师制度,重点对英国二元制律师的形成与演变进行了梳理,同时对英国律师教育制度和二元律师制度的改革作了介绍和评价。第四章是审判制度。这是本书的重点章节之一,不仅详细介绍了英国的陪审制度和对抗制度。还对英国审判制度的价值取向作了总结,对英国审判制度的未来进行了预测。第五章是检察制度。对英国早期检察制度的产生和对近代、当代检察制度的状况进行考察,对英国检察制度的特点和发展趋势进行深人探讨。第六章是警察制度。本章先对英国古代治安制度进行了考察,接下来对现代警察制度详作说明,还对英国警察制度的经验作了总结。第七章是刑罚制度。分别回顾了英国早期刑罚、18-19世纪的刑罚以及20世纪以来的刑罚。第八章是法律援助制度。对英国法律援助制度的历史、现状和最近改革系统地作了介绍,同时进行了价值方面的探讨。

此书章节多,内容丰富全面,但并不显杂乱,结构上一环扣一环,环环相扣,浑然天成。英国历史法学家梅特兰曾说过,历史就像一张无缝的网。从何角度切人,如何梳理,对法史研究非常关键。英国的法治之路与其他国家相比非常特殊。英国司法机关比行政机关早熟,形成了“行政司法化”的传统。这与世界上许多国家,特别是东方国家的“司法行政化”形成了鲜明对比。这种早熟使英国的行政始终难以凌驾在司法机关之上,从而为英国培育了一个包括法官和律师在内的法律职业群体。相对独立的司法组织和相对独立的法律职业群体,犹如鸟之双翼,车之两轮,促进英国法治建设不断发展进步。在长期的司法实践中,英国形成了一套科学合理的审判制度和其他相关的司法制度。由此可见,本书在结构安排上紧扣英国司法制度演进的历史规律,且剪裁自如,详略得当,显示了作者驾驭复杂问题的能力。

第二,此书采用了全新的交叉研究手法,既述又作,史论交融,开拓了研究新视野。

法史学是一门交叉学科,这意味着既可以采用法学的方法进行研究,也可以采用史学的方法进行研究。“法学是研究价值的学问,关注的是善恶的问题。史学是研究事实的学问,关注的是真假的问题。”[18]

当前研究外法史的学术著作,采用法学研究方法居多,注重从逻辑维度上分析问题,按法律的内在结构,像解剖动物一样,一层一层地深人。这种研究方法的特点是思路清晰,逻辑严谨,且具有形而上的特征,比较适合对静态法律制度的研究。但法的历史就像一条川流不息的大河,始终是处在运动之中的,因此仅靠法学的方法研究法的历史总感觉不够,不过瘾,因为无法享受到那种历史纵深之感。反之,仅靠史学的方法研究法的历史虽有历史的纵深感,我们同样也会感觉不过瘾,因为我们在了解史实之后,更迫切需要领悟蕴含在制度背后的构造原理、运行机制和价值内涵。

所以,单从法学或史学的研究方法恐怕都无法胜任学科发展的要求,必须将两者有机结合起来。在这方面《英国司法制度史》给我们提供了一个成功的范例。

全书从宏观的结构上看,基本按法学研究的方法和习惯安排的,遵循法学理论的逻辑结构将司法制度按内在联系分为八个组成部分,并形成了一个有机的结构整体。从微观结构上看,作者充分运用交叉的方法,先述再作,做到有史有论。具体而言,先用史学的研究方法对每一种制度的起源、历史上的发展和当代的现状进行全程考察。接下来用法学的研究的方法总结其特点、分析其价值、探讨其影响并预测其发展。由于此书采用了全新的交叉研究手法,既述又作,史论交融,滋润了法学的枯燥,活跃了史学的沉闷,读这本书的时候,读者可以获得一个全新的体验。

第三,对许多长期纠缠不清的问题进行了厘正。

由于英国普通法复杂的形成进化历史和不成文的判例法传统,使各种法源深刻地纠结在一起,如同一团乱麻。即使英国本土法学家也一度沉迷其中,理不出头绪,其难度对于国人而言,可想而知。如果没有深厚的积累,就会像坠人迷雾或深陷迷宫一样,很难辨清学术方向。因此,国内一些有关英国司法制度的论著或文章,尤其是早期的作品,大量存在模糊含混之处,甚至谬误之处。

《英国司法制度史》本着严谨求实的作风,搜集了大量权威的外文一手资料,上下求索且多方引证,奉献给读者较为权威的解答,对许多长期纠缠不清的问题进行了厘正。例如关于陪审制,大多数学者认为它起源于欧洲大陆法兰克王国时期的宣誓调查法(sworn inquest)。1066年诺曼征服后,诺曼人把这种古老的审判方法带进了英国,并在此基础上发展成为陪审制。那么,为什么在共同的宣誓调查法的历史基础上,英国最终形成了陪审制而其他欧洲国家却发展形成了纠问制?这的确是一个问题。对此,国外许多学者认为,偶然机遇发挥了决定性的作用。例如,美国学者莱维认为,是“幸运的时机”(fortuitous timing)造成了英国和欧陆国家如此巨大的差异,是亨利二世先行一步的司法改革导致英国陪审制起源。对此,作者认为,“幸运的时机”一说并不能完全解释这一疑问,因为它没有回答“亨利二世在采用陪审团宣誓调查法时,为什么没有授权法官直接参与事实调查和决定被告的有罪或无罪问题,而是将这一权力保留在陪审团手中呢”这一更为本质的问题,而这一点恰恰是区别陪审制和纠问制的关键所在。作者认为,造成这种状况的主要原因在于地缘条件及其在此基础上产生的独特文化心理。英国是一个孤悬于大西洋中的岛国,由此造成了相对封闭保守的文化传统,使英国保留了较多的古代法律传统,诸如自诉制度、控告式诉讼模式、法官的中立性等,因此,法官甘愿将事实调查和被告是否有罪的裁决权拱手让于陪审团。岛国文化的封闭保守性,使得它对欧陆国家法律文化的影响和反应较为审慎和迟钝。在14世纪之前,英国的教会异端势力微不足道,教会法院没有必要采取极端的宗教迫害政策,当时英国没有形成滋生纠问制的宗教土壤。后来(14世纪),当异端势力开始在英国蔓延之时,陪审制已经在这个国度中牢固确立,以至于任何力量都无法改变它了。[19]

纵观全书,话里话外无不让我们深刻地感受到:法治,尤其是以英国为代表的普通法法治绝不是凭空产生的,它必须脚踏实地,一步一个脚印的,在司法实践中经过不断的试错和经验的累积,最终由量变到质变形成的。一言以蔽之,坚实的历史基础为普通法法治的“生根、发芽”提供了良好的生长环境。

 

注释:

[1] 参见顾元:《中国传统衡平司法与英国衡平法之比较--从“同途殊归”到“殊途同归”》,载《比较法研究》2004年第4期。

[2] 秋风:《为什么我们需要普通法--读<普通法的历史解读--从梅特兰开始>有感》,载《中国图书商报》2004年2月27日。

[3] 秋风:《为什么我们需要普通法--读<普通法的历史解读--从梅特兰开始>有感》,载

《中国图书商报》2004年2月27日。

[4] 同上注。

[5] 张彩凤:《自由秩序--解读哈耶克的普通法法治观》,载《公安大学学报》2002年第2期。

[6]〔英〕哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,代译序。

[7] 李猛:《除魔的世界与禁欲者的守护神:韦伯社会理论中的“英国法”问题》,载《思想与

社会》丛刊第l期。

[8] 程汉大、李培锋:《英国司法制度史》,清华大学出版社2007年版,第19页。

[9] 参见程汉大、李培锋:《英国司法制度史》,清华大学出版社2007年版,第5页。

[10] 王室法院包括理财法院、高等民事法院和王座法院。也包括后来出现的大法官法庭。

[11] 枢密院司法委员会是英联邦某些成员国、殖民地、保护国和托管地法院的最高上诉审级,同时也受理教会法院、军事法院及其他专门法院的上诉案件。

[12] 参见程汉大、李培锋:《英国司法制度史》,清华大学出版社2007年版,第143页。

[13]〔英〕约翰?密尔顿:《为英国人民声辩》,何宁译,商务印书馆1958年版,第166页。

[14] 参见程汉大、李培锋:《英国司法制度史》,清华大学出版社2007年版,第193、194页。

[15] W. S. Holdsworth; A History of English Law, Methuen Co. Ltd, third edition,  p. 316.

[16]〔美〕伯尔曼:《法律与革命--西方法律传统的形成》,贺卫方译,中国大百科全书出版社1993年版,第544-545页。

[17] 1688年,坎特伯雷大主教威廉?桑克洛夫特和另外6个主教拟订了一份“请愿书”,指出国王詹姆斯二世重新发布“赦免宣言是非法的”。“请愿书”中说:“国王的‘赦免宣言’是建立在国王豁免权基础上的,但这种豁免权,议会早已多次宣布其为非法。政府下令将7名主教以煽动罪交付法庭审讯。结果法庭在6月30日正式宣布7个主教无罪。

[18] 那思陆:《一个中国法制史研究者的自述--<中国审判制度史>自序》,http; //flwh.znufe.edu.cn/article_ show, asp? id =758 , 2010年9月30访问。

[19] 参见程汉大、李培峰:《英国司法制度史》,清华大学出版社2007年版,第277-280页。

 

出处:《中西法律传统》2013年期


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