汪沪平 杨悍东 王惠玲:关于建立隐名合伙制度的思考

选择字号:   本文共阅读 866 次 更新时间:2014-03-05 12:42

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汪沪平   杨悍东   王惠玲  

 

隐名出资是指社会主体借用他人(第三人)名义而出资的现象。现实生活中隐名出资的现象比较普遍,且出资方式多样,有的约定投资收益全部归名义出资人享有,有的约定投资收益归名义出资人和隐名出资人共同享有,有的约定投资收益归隐名出资人享有,管理权限完全归名义出资人,有的约定投资收益和实质管理权都归隐名出资人。不同的隐名出资方式形成不同的法律关系,适用不同的法律规范,具有不同的法律效力,但我国法律一直未对隐名出资行为作出明确的规定,致使司法实践中对因该类行为引起的纠纷处理不一。[1]公司法司法解释三对隐名出资人向公司出资的行为进行了规定,但其针对的是隐名股东现象,对于因隐名出资而形成的隐名合伙关系,无论是合同法还是合伙企业法都没有确认这一形式。

 

一、隐名合伙制度的独特价值

隐名合伙概述

通说认为,隐名合伙是指当事人一方即隐名合伙人向另一方即出名营业人出资,并不参与合伙业务的决策和执行,但分享合伙经营的收益并以其出资为限承担合伙经营损失的合伙。隐名合伙有以下特点:1.隐名合伙没有独立的合伙财产。不同于普通合伙的财产共同共有,隐名合伙人出资的财产权利必须全部转移到出名营业人的名义之下,而不是与出名营业人形成财产共有关系,这使得隐名合伙丧失了构成一个独立主体所必须具备的独立财产基础,也不可能作为一个整体承担责任。 2.隐名合伙无需进行商业登记。由于隐名合伙仅凭出名营业人的信用对外经营,第三人只需根据出名营业人的信用程度来决定是否与之进行交易,至于隐名合伙本身,对第三人的利益并无根本影响,因而,无需以登记取得对世效力。3.隐名合伙不具备团体的稳定性和延续性。隐名合伙建立在隐名合伙人对出名营业人的高度信任之上,当这种信任基础丧失,现有隐名合伙人的退出必然导致一个隐名合伙合同关系的终止,即使尚有其他隐名合伙人存在或有第三人加入进来,也不过是另外发生的一个独立的隐名合伙合同。而在普通合伙,财产的共同共有使其具有团体性,第三人的入伙或现有合伙人的退伙,均不影响合伙关系的存续和同一。由此可见,不同于普通合伙人基于财产共有关系形成一个新的民事主体,隐名合伙本质上是隐名合伙人与出名营业人之间订立的一种内部契约,隐名合伙人的缔约目的是为了投资获利,出名营业人的缔约目的是为了融资经营,他们之间并无共同的目的事业可言。

有限合伙、简易合伙不能替代隐名合伙

有限合伙在普通合伙人和有限合伙人权利义务的分配上与隐名合伙中出名营业人和隐名合伙人的关系十分相似,有人据此认为隐名合伙与有限合伙系同一种制度。其实有限合伙是英美法系的一项制度,而隐名合伙是大陆法系的制度,大陆法系一些国家在对隐名合伙予以规定的同时也将有限合伙兼容并蓄。如,法国公司法第一编第二章为两合公司(即有限合伙),第七章则为隐名合伙;德国商法第二编第二章为两合公司,第五章则为隐名合伙。这充分说明了两者并非同一种制度。两者的不同之处在于:1.登记与否和有无商号不同。隐名合伙不必进行商业登记,有限合伙则是以普通合伙人和有限合伙人组成的团体对外取得信用,从事经营,由于这种团体既无严格的公司资本制度以维持其确定财产作为偿债基础,又无普通合伙中全体合伙人的无限责任作为信用保障,所以,有限合伙必须进行商业登记,使交易相对人明了其组织性质,判断其资产及信用情况。2.团体性和稳定性不同。隐名合伙建立在隐名合伙人对出名营业人的高度信任之上,若出名营业人转让其营业、死亡或丧失行为能力,均构成隐名合伙契约终止的法定原因。有限合伙则不然,其经登记并设立商号后,在合伙人之外又另行创设了一个新的权利主体,其成员的变动对于团体的影响较小。3.出资方式不同。由于隐名合伙人不愿公开自己的姓名或名称,因此,一般不能选择实物、土地使用权等以办理产权过户登记手续为要件的出资方式,实践中隐名合伙人多以现金方式出资。有限合伙人出资则不受上述限制。从上述比较可以看出,隐名合伙是一种契约关系,有限合伙则是一种团体组织,这充分显示出二者不同的制度安排和制度价值。有限合伙具有普通合伙企业和公司的优势,体现了人合与资合的双重属性,这使它在风险投资领域大行其道。尽管有限责任公司已成为当今社会最典型的商业组织形态之一,可这丝毫也不能抹煞有限合伙独立存在的价值。[2]同理,隐名合伙也具有有限合伙所不及的优势。相较于有限合伙而言,隐名合伙更灵活,更能体现当事人的意思自治。当事人只要能达成合意,隐名合伙就宣告成立,而不需要像有限合伙履行一定的规则和程序才能设立;合伙人可以自由约定隐名合伙的利润分配、亏损承担方式,也可以按照他们的意志组织隐名合伙的领导和管理,这种对于契约自由原则的运用恰恰是隐名合伙强大的生命力之所在。

隐名合伙与简易合伙虽然在形式上有相似之处,都没有经过工商登记,也没有形成固定组织,更侧重于合伙人之间的契约性,但根据民法通则关于个人合伙的相关规定,简易合伙指的是自然人之间的合伙,隐名合伙的主体并不限于自然人;且简易合伙中的合伙人对合伙债务承担无限连带清偿责任,这与隐名合伙有极大的不同。作为人类社会最古老的企业组织形式之一的合伙制企业,正是因为其灵活多样、兼容并蓄而广受欢迎,隐名合伙虽然是合伙中的异类,可因其独特的优势同样能发挥促进经济发展的作用,理应有自己的一席之地。

 

二、设立隐名合伙制度的现实需要

隐名合伙具有投融资功能

近年来,民间借贷异常活跃,客观上拓宽了中小企业的融资渠道,一定程度上解决了部分社会融资需求,增强了经济运行的自我调整和适应能力,促进了多层次信贷市场的形成和发展。但与此同时,民间借贷也存在着交易隐蔽、风险不易监控等特点,容易引发高利贷、非法集资等违法犯罪问题,其中有些非法集资行为往往呈现出民商事纠纷的表象,难以甄别,致使进入到诉讼程序的民间借贷纠纷泥沙俱下,日益增多。据统计,2011年全国法院受理民间借贷案件已突破60万件,涉案标的额超过1100亿余元,同比增长38.27%;2012年上半年,全国法院受理的民间借贷案件数量达37.6万件,同比上升24.78%。从诉讼情况来看,民间借贷多发生在自然人之间、非金融企业之间和自然人与企业之间,这反映出当前部分中小企业对民间借贷资金的依赖程度之深。[3]

隐名合伙有一般民间借贷所不具有的投融资功能:1.隐名合伙能够实现双方当事人之间的利益平衡。隐名合伙最早是为了规避教会禁止放债生息的规定转而采用分配利润的方式所产生的,隐名合伙人有权获得比借贷关系中确定的利息收入高得多的合法收益,同时又不需参与企业的经营管理;隐名合伙中的出名营业人在获取资金支持的同时还可以适当降低一些风险,而不是像一般借贷关系中的借款人,无论经营情况如何,都要支付固定的利息和本金。民间借贷中出借人在一开始具有主导性优势,但一旦借款人资金链断裂、风险爆发,又会被置于恐慌境地,这种“跷跷板”现象不利于社会稳定。2.隐名合伙有利于规范投资行为,保护投资者和经营者的合法利益。在我国民间借贷规模日益壮大、投资需求日益强烈,但资本市场还不完善、企业融资渠道比较狭窄的现状下,隐名合伙具有较大的实用价值。虽然从理论上说隐名合伙人与出名营业人的资格不受限制,个人、合伙、公司均可,但是合伙、公司等组织一般不需要通过隐名合伙的形式进行再投资,隐名合伙只对拥有资金却没有经营能力的私人投资者具有吸引力,许多人想利用这种投资形式一方面承担有限责任,另一方面又不参与合伙事务的经营管理。隐名合伙正是通过这一方式将社会闲散资金吸引到一个新的投资领域,对这些私人投资者来说,公司尤其是股份有限公司的复杂运作机制很难获得其信任,其更青睐于选择与具有人身信任关系的中小企业主合作。股份有限公司等大型公司融资渠道的多样性及其运作机制使它既不看重也从法律上排斥隐名合伙人的出资,需要扩张生产经营规模却又缺乏有效融资渠道的中小企业则可以通过与隐名出资人订立隐名合伙合同,在吸纳资金、扩大规模的同时保证自身的独立经营。[4]3.隐名合伙不至于为非法集资提供便利。由于隐名合伙是一种投资经营行为,与纯粹的借贷有所不同,不容易成为某些人进行非法集资的幌子。隐名合伙人要以出资为限承担经营损失,而又不能随意干涉出名营业人的经营活动,所以当事人之间必须具备相当程度的人身信任关系;而所谓非法集资通常是向不特定的社会公众募集资金的行为。隐名合伙是当事人之间自愿、合法的行为,不具有非法性和欺诈性,隐名合伙的人合性也决定了它不可能大量和反复进行,不具有规模性;而非法集资具有较大的规模,借款人向出借人做出的保底分红或动辄数倍、数十倍于银行存款利率收益的许诺带有明显的欺诈性和非法性。

隐名合伙纠纷的法律适用不统一

社会实践中不乏隐名合伙投资经营的情况,相关纠纷亦较多,但由于法无明文规定,法院在处理这类纠纷时很难正确认定其法律性质,判决结果也迥然不同。由于隐名合伙合同的成立多采取诺成性和不要式的方式,有的隐名合伙人与出名营业人之间仅有口头协议,或虽有书面协议但没有明确约定双方的权利义务,导致纠纷发生时隐名合伙人无法证明其出资性质、出资金额及责任限额,往往被法院认定为借贷纠纷或普通合伙纠纷。依照普通合伙纠纷处理的依据是民法通则意见第46条的规定:“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与盈余分配,但不参与合伙经营劳动的,视为合伙人”,该条仅仅符合隐名合伙人不执行业务的外部特征,实际上仍是明确不参加实际经营的合伙人也应承担连带无限责任,这显然不符合隐名合伙的特点,依据该条处理隐名合伙纠纷不仅违背了当事人订立隐名合伙合同的真实意思表示,而且不适当地加重了隐名合伙人的责任。有些合同既约定了隐名合伙的内容,又具备借款合同的条款,例如,甲方向乙方出资,约定由乙方单独从事某项经营活动,如有赢利,则由双方按比例分享收益;如果亏损,乙方须向甲方还本付息。对于这样的案件,如果作为合伙纠纷处理,不分担经营损失的保底条款无疑是无效的;如果作为借贷纠纷处理,那么出资方获得的收益只能是出借款项的固定利息,且最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。

进一步说,即使法院确认诉争纠纷为隐名合伙关系,也因相关立法的缺失而使其在法律适用上无所适从。隐名合伙无法适用普通合伙关于团体性的合伙之规定,如合伙企业的设立、入伙、退伙等规定对隐名合伙自无准用之余地,又因隐名合伙人并不参与合伙事务的执行,对普通合伙人的竞业禁止、自我交易等限制也不适用于隐名合伙人。隐名合伙也无法适用公司法司法解释三关于隐名出资的规定,商事外观主义原则的规制使得公司内、外部利益发生冲突时,法律更注重保护第三人的合理信赖,而隐名合伙的核心内容是确定隐名出资人和名义出资人之间权利义务关系的合伙协议,合伙协议的内部约束机制与公司运作的法理难以兼容,这决定了隐名合伙和向公司隐名出资行为的不同。如将隐名合伙定性为一种合同关系,应该属于合同法和其他法律没有明文规定的一类无名合同。从其合同内容来看,隐名合伙既非数个有名或无名合同的联立,也不符合混合合同中的典型合同附其他种类的从给付的情形或类型融合合同,而是纯粹的无名合同。[5]这决定了隐名合伙无法适用合同法分则中关于有名合同的法律规范,只能依合同的约定、诚实信用原则,并斟酌交易惯例来处理其法律关系,而合同的约定、诚实信用原则、交易惯例均具有不确定性,在赋予法官自由裁量权的同时也增加了案件审理的难度。

 

三、隐名合伙制度的设立路径

两种立法例

大陆法系对隐名合伙的规定存在两种立法例:一是行为立法模式,以日本、我国台湾地区为代表,基本上认为隐名合伙是隐名合伙人与出名营业人之间的一种投资契约关系。日本商法典第535条规定:“隐名合伙契约,因当事人相约,一方为他方营业出资,并分配其营业盈余而发生效力。”与隐名合伙在同一章并列规定的是买卖、居间、行纪、承揽运输、寄托、保险等商行为。我国台湾地区将隐名合伙作为债的关系的一种,规定于民法债编。二是主体立法模式,将隐名合伙作为企业的组织形态之一加以规范。如德国商法典在第2编第3章规定了隐名合伙,与无限公司、两合公司并列。

隐名合伙作为一种特殊的合伙,特征之一就是不具备团体的稳定性和延续性,德国学者多谓隐名合伙为合伙之变态,或主张为内部合伙。各国学说对隐名合伙的非团体性与契约性也多有共识。隐名合伙最大的优势就在于契约的灵活性,如将它视为企业的组织形态之一,与有限合伙趋同,则失去了独立存在的价值。我国合同法和合伙企业法虽未对隐名合伙做出规定,但1995年1月的合同法(试拟稿)和1997年5月的合同法(征求意见稿)都曾经规定了隐名合伙合同,这也说明我国立法学界的观点更倾向于将隐名合伙作为一种合同关系看待。有学者主张,目前的权宜之计是以司法解释的形式承认隐名合伙合同的地位,长久之计则是在以后制定的民法典中予以规定。

具体规则设置

1.合同形式。隐名合伙合同宜设计成要式、实践合同。针对实践中隐名合伙纠纷多是缘于口头协议的状况,应采取书面形式订立合同,至少应包括以下主要条款:隐名合伙人与出名营业人的姓名、身份证号码、住所;隐名合伙人的出资金额、出资期限、投资期限;隐名合伙人的有限责任与出名营业人的无限责任;出名营业人的业务执行权;隐名合伙人的业务知情权、监督权及其行使方式及保障机制;隐名合伙人与出名营业人之间的利益分配与亏损分担比例;隐名合伙合同的解除、终止事由;出名营业人的营业清算义务与返还隐名合伙人出资或余额的义务;隐名合伙人与出名营业人的违约责任等。

在传统民法中,使用借贷、消费借贷属于实践合同,强调以标的物的授受为合同的成立要件。[6]考虑到隐名合伙合同与消费借贷的相似性,将隐名合伙人交付投资款作为先合同义务,而不是与出名营业人返还出资和盈利之间构成对价关系的合同义务,似乎更为妥当。这样也更有利于实践的操作,隐名合伙人未履行出资义务的,依实践性合同理论,隐名合伙合同不成立,隐名合伙人承担缔约过失责任,比将其认定为诺成性合同处理起来更顺畅、简便。

2.合同内容。隐名合伙与借贷合同、委托合同、租赁合同、雇佣合同均有相似之处,但又属不同的法律关系,不能相互替代,所以在合同内容上要有所区别。

(1)隐名合伙合同以隐名合伙人分担损失为要件。尽管隐名合伙与借贷合同理论上存在诸多不同,但要将二者区分开来,在投资和借款之间划出一个明晰的边界,在实践中有时是很困难的。法国有学者认为隐名合伙为消费借贷契约或者附条件的消费借贷契约,德日商法并不以分担损失为隐名合伙之要件,更导致了隐名合伙与消费借贷的混淆。对此笔者以为,隐名合伙人必须在出资限度内负担损失,否则一方面会使隐名合伙制度失去存在的合理性,丧失独特的规范价值,另一方面,也会与消费借贷、租赁等法律关系发生混淆。我国台湾地区“民法”第700条明确规定分担损失是隐名合伙的必备成立要件,其通说认为,若约定仅分受利益,毫不分担损失,则不得谓为隐名合伙契约,仅为类似之无名契约。德国学术界也认为,隐名合伙很像一种以参加利润分配为条件的借贷,两者之间的区别在于隐名合伙人也要分担损失。[7]如果当事人协议意思表示的内容与合伙的本质特征相冲突,如对隐名出资人的收益数额作出保底性的约定,可以推定双方之间为借贷而非隐名合伙关系。

(2)隐名合伙人不参与合伙事务的执行且不得随意撤回出资。在处理出名营业人与隐名合伙人之间的关系时,学界一般认为准用委托合同的规定,虽然在委托合同中,受托人处理的一般是委托人的事务,但通说认为,既与委托人又与受托人有利害关系的事务,也不妨作为委托合同的标的,所以,用委托合同的原理解释隐名合伙关系似也未尝不可:由受托人从事经营,然后双方分享赢利,况且代理制度并不禁止代理人以自己的名义从事代理行为。然而,通过委托代理制度建立隐名合伙关系仍然存在法律上的障碍。首先,在委托代理关系中,委托人的授权应当清晰明确,受托人则应当严格、忠实地执行委托人的指示。而隐名合伙事务的复杂性和不可预见性使得隐名合伙人不可能事先就所有的合伙事务行使事项一一设定,出名营业人实际上是按照自己的意志经营事业,所以,代理制度固有的机理限制了代理作为隐名合伙基础法律关系的可能性。[8]其次,在委托代理合同中,受托人一般以委托人的名义对外从事民事活动,即使在隐名代理场合,受托人以自己的名义与第三人订立合同,根据合同法第四百零三条的规定,在符合法定条件时,委托人也可以主张介入权,行使受托人对第三人的权利;第三人也可以主张选择权,直接向委托人行使权利。在隐名合伙关系中,出名营业人既不能用隐名合伙人的名义开展经营活动,隐名合伙人也不能与第三人直接发生权利义务关系,只有在隐名合伙人参与了合伙事务的执行,或在形式上有参与执行的表示,或在他人声称其参与了事务的执行而不加否认时,隐名合伙人才对外承担(拟制)出名营业人的责任。再次,根据委托代理制度,委托行为所发生的一切法律后果均由委托人承担,如果受托人的行为违背了委托人的意愿,或者有损委托人的利益,委托人可以随时撤销委托。隐名合伙人的出资地位具有不可让与性,如果隐名合伙人也可随时撤回出资,终止与出名营业人的合伙关系,对于基于人身信任关系建立的隐名合伙无疑构成极不安定的因素,同时对与出名营业人进行交易的第三人也构成严重威胁。

(3)出名营业人独立经营事业并对外承担责任。出资人不亲自从事经营活动,让他人进行营业,既可能与他人构成雇用关系,也可能构成隐名合伙关系,但二者的关键区别在于:隐名合伙中出名营业人经营的是自己的事业,虽须受隐名合伙人的监督,但不为其意志所左右;而在雇用合同中,受雇人从事的是雇用人的事业,其行为原则上应完全服从雇用人的指示,受雇人与雇用人之间系从属和组织领导关系。所以,有观点认为,“出名营业人虽参与利益之分派,而营业之经营在于完全听从出资人的指示之关系时,仍不过为雇佣”。[9]

在对外责任承担上,由于与第三人发生交易关系的是出名营业人,其应当作为责任承担主体。出名营业人是个人的,对第三人的债务承担无限清偿责任;出名营业人是合伙的,首先以合伙企业的全部财产进行清偿,在合伙企业不能清偿到期债务的情况下,合伙人承担无限连带责任;合伙人是有限责任公司的,以其全部财产对公司的债务承担责任,股东在出资不实的范围内承担补充赔偿责任。这样的制度安排有利于对隐名合伙的第三人的权利保障,因为第三人并不知道隐名合伙人的存在,出名营业人对外承担无限责任能够避免合伙人以隐名合伙的形式欺骗债权人。出名营业人对外承担责任超过约定的亏损分担比例的,有权向隐名合伙人追偿,但隐名合伙人仅以出资额为限承担责任。至于隐名合伙人未履行出资义务的,隐名合伙关系自动不成立,隐名合伙人承担缔约过失责任;隐名合伙人出资数额不符合协议约定的,其仅在实际出资数额的范围内分享利益,但应以约定的出资数额为限承担损失,此为违约责任的体现。

可以参照适用的法律

依据合同法第一百二十四条的规定,无名合同可以参照适用其他法律最相类似的规定,这也可以作为隐名合伙设置为有名合同后适用法律的借鉴。

1.在处理隐名合伙的内部关系时,遵循与处理普通合伙内部关系同样的原则,即首先要贯彻意思自治原则,只有在合伙协议没有约定或约定无效时,有关合伙企业内部关系的一些规范才自动成为合伙协议的组成部分。[10]毕竟普通合伙企业也具有很强的人合性,这决定了它在处理内部关系时与隐名合伙无异,所以有关普通合伙内部关系的法律规范同样适用于隐名合伙。合伙企业法第三十三条规定:“合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。”该条规定同样适用于隐名合伙,在合伙人仅就利润分配或损失分担失约定分配、分担比例时,视为损益共通的分配份额;在出名营业人以劳务出资时,应对其劳务予以适当的估价, “斟酌出名营业人为该契约之目的投资于营业之劳力,与隐名合伙人之出资额及其他一切情事,以定其分配之比例”。[11]又如合伙企业法第二十六条、第二十七条、第二十八条对合伙事务执行的规定,也适用于隐名合伙。隐名合伙人与出名营业人的关系非常类似于第二十六条中其他合伙人与执行事务合伙人的委托关系,其他合伙人委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的,就不再执行合伙事务,但有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况,有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料,执行事务的合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况。正是基于这一点,我国台湾地区学者进一步认为,民法中关于复委任、委任事务处理请求权之非让与性的规定准用于隐名合伙。具体表现为出名营业人虽得雇用营业补助人,但不能全权委托他人代自己为营业,从而与合伙之事务执行应受同样之限制;隐名出资人非经出名营业人同意,不得将其对于营业人之营业执行请求权让与他人,皆因隐名合伙并非单纯的消费借贷,而还具有一种基于以经营共同企业为目的的信任关系,出资人的地位原则上有不可让与性。

2.当出名营业人是有限责任公司时,隐名合伙便与向公司隐名出资存在交叉重合。隐名出资人均处于隐名和秘密的状态,显名的是作为出名营业人的公司和登记于公司章程、股东名册以及工商登记材料之中的名义股东,隐名出资人仅仅能够通过与出名营业人或名义股东之间的合同来主张权利,无权行使出名营业人的合伙事务执行权或像名义股东那样直接与第三人进行交易。即使出名营业人或名义股东处分权利的行为构成了对隐名出资人实质利益的损害,只要有关权利公示所表现出来的构成某种法律关系的外观导致第三人对于该种法律关系产生合理信赖,并出于此信赖而为某种民事法律行为时,为维护交易安全,应当优先保护这种法律关系。 [12]基于这一原则,在认定对外财产转让、质押等处分行为的效力上,出名营业人为有限责任公司的隐名合伙也可以参照适用公司法司法解释三第26条之规定。在此情形下,隐名合伙人虽将出资的财产权利转移到出名营业人的名义之下,但实质上其投资的目的在于使出名营业人获得对出资财产的使用权,隐名合伙关系终止时其仍要收回出资,也就是说,出名营业人对于隐名合伙人出资的财产如同名义股东对登记于其名下的股权一样,只是享有名义上的所有权。在出名营业人进行无权处分的情况下,参照物权法第一百零六条关于善意取得的规定,只要第三人在受让财产时是善意的,并且该财产已经登记或者交付,第三人有权取得所有权。至于出名营业人处分财产造成的损失,隐名合伙人可以要求其赔偿,但不能对抗第三人。对于隐名合伙人以现金出资的,由于货币为特殊种类物,占有即所有,出名营业人处分隐名合伙人出资的行为是有权处分行为,第三人不必适用善意取得制度就当然取得所有权。退一步说,即使根据善意取得原理,也足以得出相同的结论。在占有物为盗赃或遗失物的情况下,受让人在一定期限内不得以善意取得进行抗辩,即被害人或遗失人自被盗或遗失之日起2年以内得向占有人请求回复其物,即使是善意第三人也不例外,但盗赃或遗失物如系金钱或无名证券,被害人或遗失人不得向善意占有人请求返还。[13]也就是说,占有物为盗赃或遗失的金钱或无名证券时,根据否定之否定即肯定的逻辑推论,仍适用善意取得制度。举重以明轻,第三人从合法占有的出名营业人处善意取得的金钱当然更有理由适用善意取得制度。

 

汪沪平,单位为安徽省高级人民法院;杨悍东,单位为安徽省高级人民法院;王惠玲,单位为安徽省高级人民法院。

 

【注释】

[1]赵旭东、顾东伟:“隐名出资的法律关系及其效力认定”,载《国家检察官学院学报》2011年第2期。

[2]茆荣华、赵超:“合伙企业法修改的司法应对”,载《法律适用》2007年第3期。

[3]毛煜焕、罗小平:“对当前民间融资运行质态的调查与思考”,载《人民司法》2012年第15期。

[4]张秀全:“略论隐名合伙”,载《商业经济与管理》2007年第5期。

[5]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第50—53页。

[6]崔建远主编:《合同法(第五版)》,法律出版社2011年版,第31页。

[7]赵守江:“隐名合伙:一种应当保护的投资模式”,载《政法论坛》2006年第5期。

[8]刘韶华:“有限责任公司隐名出资协议法律性质的信托法解析”,载《法律适用》2011年第6期。

[9]史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第753页。

[10]朱少华主编:《〈中华人民共和国合伙企业法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2006年版,第167页。

[11]史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第755页。

[12]张勇健:“商事审判中适用外观主义原则的范围探讨”,载《法律适用》2011年第8期。

[13]史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第569页、第578页。物权法第一百零七条对遗失物的善意取得有规定,但未涉及盗赃物。

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