沈岿:“软法”概念正当性之新辩——以法律沟通论为视角

选择字号:   本文共阅读 802 次 更新时间:2014-02-11 10:45:36

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沈岿 (进入专栏)  

    

   摘要:  软法概念的正当性辩护理论层出不穷,核心问题在于软法规范得到较为普遍遵守的事实的规范性基础何在。商谈沟通因其内在的分享、说服、协商、论证等力量,是法律形成、发生实效甚至获得合法性的固有机制之一。法律沟通论的发展呈现了硬法与软法的共有基础,并为软法概念及其研究提供了更具解释性和规范性的视角和进路。软法规范主要借助商谈沟通,成为集中性与分散性、统一性与个体性、稳定性与变动性、严格性与灵活性、控制性与调适性、确定性与不确定性错综混合的后现代治理秩序的重要动力。而沟通的多样性和局限性及其对软法的意义,有待进一步的研究。

   关键词:  软法;沟通;商谈;后现代治理

    

   “软法”(soft law),作为一个概念,诞生已久,且越来越多地出现在法学学术文献之中。在比较法视野范围内,其最初源于国际法语境,而后逐渐扩展适用至国内法的分支领域。在我国,罗豪才教授首倡以公共治理(public governance)之兴起为背景研究软法。其倾注心血,领衔一批公法学人,于此题域开疆拓土。近八年时间,已使软法之学颇具规模。[1]特别是,其与宋功德教授合著《软法亦法》一书,从部门法层面一跃而至法理学层面,提出崭新的“法”概念重述,以及软法/硬法“混合法治理”之命题。[2]显然,认真且开放的学术立场,不可回避由此带来的知识挑战。

   软法研究文献的日益增加,并不意味着“软法”概念本身被普遍接受,对其持犹疑、批判态度的学者并非少数。受传统国家主义法律观的影响,怀疑论者不免会提出诸如此类的问题:软法如何定义?其内涵与外延为何?软法与传统法律观所认识的、与“法律”相对而言的其他社会规范(如道德、纪律、职业规范、习俗等)是否有区别?若没有,为何非要用“软法”概念指称这些规范,会否造成法律观的混乱或者泛软法主义?若有,区别究竟在何处?软法是否有效力、是否有助于秩序的形成?若有,其效力通过什么得以实现?软法是否会破坏和威胁法治?等等。对于这些问题,既有的软法学成果已或多或少地作出回应,尽管争议仍然存在。[3]

   本文无意针对所有这些问题,提供全面、融贯的系统回答;只是希望回顾阐述“软法”概念正当性[4]的若干理论,在此基础上,应用法律的沟通理论(law as communication),[5]对软法现象进行一种以往软法学较少从事过的观察,为“软法”概念的正当性提供新的诠释。本文将要论证,借力法律沟通理论,可以发现软法与硬法之间并非如想象中的那样壁垒森严,二者发生“实际”效力存在共通的、虽然并不完全相同的规范基础;进而,法律沟通理论还有助于阐明,面向当今社会时代特征的秩序之形成,为什么需要共有此基础的硬法与软法之结合。

    

   一、软法概念正当性理论回溯

   在“法律”(Law)之外,提出一个颇为新异的“软法”概念,对有着传统法律观之思维定式(mindset)的人而言,毫无疑问是颠覆性的,怀疑和质问自然在所难免。于是,“软法”的提倡者和支持者,也就必须承担起艰难的说服工作和任务。迄今为止,为软法概念正当性进行辩护的理论纷纭杂陈,主要围绕着两个相互关联的问题展开:第一,软法为什么可以视作“法”?第二,软法为什么是可选择的以及为什么被遵守?

   就第一个问题而言,存在一系列的论述,László Blutman教授将其大致分成两个家族(family):功能理论(functional arguments)和接近理论(proximity arguments)。[6]功能理论的核心主张是,软法所指的规范尽管没有传统形式主义、实证主义的法律拘束效力(legally binding effect),但在事实上,它们发挥着与传统意义上的法规则同样的功能,即行动者自愿地、普遍地遵守和信奉这些规范,并将它们视为形塑其行为的依据。它们可以确立和提高对行动者行为安排的预期;可以对行动者提出概要的、大致的政治要求、道德要求或者技术要求;可以协调行动者之间的互动;等等。既然软法规范有这些与正式法律规则类似的行为规范和预期、秩序促成之功能,故可以将其视为具有法律或准法律(quasi-legal)地位。[7]

   同属功能理论家族、且对软法概念具有重大支撑作用的,还有对形式主义和实证主义法律观予以解构的理论。[8]其中,颇具影响力的是法律多元论(legal pluralism)、法的自创生系统论(autopoietic law)等。在翟小波博士看来,法律多元论受法社会学、法人类学等研究的影响,早在软法概念产生之前既已发展。其主要目的是用法的思路来认知社会秩序的构成和运作,认知国家法和非国家法在促进此类秩序方面的各自作用及其相互关系。法律多元论视野下的法不只是国家法,而是存在于各种规模和性质的社会系统内的规范。法的自创生系统论是法律多元论的一种,其认为,当今功能空前分化的社会,已经存在且正在孕生大量独立、自治、自生和自新的子系统;这些子系统在日益专门化、技术化、抽象化的过程中,需要为参与其中的行动者提供相对稳定的预期,以减少复杂性和偶然性;于是,它们不断地生产大量的行为规范,这些规范形成独有的“合法/违法”的二元编码机制,就某行为作出“法上的正确和错误”的评价认定,并通过沟通或交往的系统,影响和塑造参与者的行为。法的自创生系统论力主强制并非法的必要因素,揭示严格国家法在当代社会的有限性,把沟通或交往作为法系统的主要内容,从而在解构形式主义、实证主义、国家主义法律观的同时,为软法提供了有力证成。[9]

   与功能理论强调软法的实际规范作用略有不同,接近理论则是关注软法规范与传统法律规则之间的特殊关系或关联性,从而赋予其法的地位。一方面,软法有时候是尚在酝酿的正式法律规则的先驱(precursor)和基础。正式法律规则的制定可以开始于不具有约束效力的、在传统法律渊源体系以外的文件,这些文件最终会转变为正式法律规则。另一方面,软法在正式法律规则适用的时候发挥必要的补充(complement)作用。大致上,补充作用可见于两类情形。一是,正式法律规则在文本中明确提及不具有法律性质的规则、建议或标准,指示后者应该得到相关行动者的尊重和参考;二是,软法为正式法律规则提供了解释依据。通过解释,软法与正式法律规则的规范内容发生关联,从而享有较高的特殊地位。正是由于软法规范与正式法律规则之间有着广泛的、紧密的、多面向的特殊关系,其中有些规范成为正式法律规则实际运作不可或缺之条件,其才得以享有法律或准法律的性质。[10]

   功能理论和接近理论虽然在软法为什么可视作“法”的问题上,有着相当程度的说服力,但被László Blutman教授认为留有不少无法得到满意解答的疑惑。功能理论的不足在于:1、没有充分阐明,行动者为什么遵循非法律的规范(non-legal norm),自愿地、普遍地遵守这些规范只是社会学意义上的事实,其本身并不能赋予这些规范以规范性的力量;2、没有令人满意地区分软法与其他非法律的规范,也没有说明非法律的规范如何变成软法;3、形式主义可以确保相对的规范确定性(normative certainty),而功能主义无法解决其带来的规范不确定性问题。接近理论的缺陷则在于:1、非法律的规范本身不能仅仅因为其为即将出台的立法提供实质性基础而被赋予法律地位;2、正式法律规则要求遵守、尊重和参考非法律的规范,实际上已经将其变为传统意义上的法定义务;3、在法律解释过程中偶然发挥作用本身,也不构成在法律与非法律之间确立软法种类的必要依据。总之,功能理论与接近理论家族都没有为软法概念提供坚实的依据或基础。[11]

   对软法为什么是可选择的以及为什么被遵守问题的回答,在一定程度上有助于弥补功能理论和接近理论之欠缺。例如,Andrew Guzman教授和Timothy Meyer助理教授共同提出国际软法之所以在有些情形下受到青睐的四种解释:作为协调机制的软法理论(soft law as coordinating device);损失规避理论(loss avoidance theory);委托理论(delegation theory);以及国际普通法理论(international common law theory)。软法的协调理论表明,国家行动者可能使用软法,进行直截了当的协调博弈,只要就重要的核心事项达成共识,就足以形成服从。损失规避理论则指出,硬法比软法产生更严厉的制裁,而制裁不仅会阻止更多背离规则的行为,而且由于制裁在国际体系中是负和的(negative-sum),也会增加当事人的净亏损。当背离规则的预期损失的边际成本超过禁止背离规则的边际收益的时候,国家行动者就会倾向于选择软法。而委托理论认为,当国家行动者不确定今天制定的规则在未来是不是值得的时候,当允许特定国家或者一部分国家面对情势变更及时调整预期是利大于弊的时候,国家行动者就会选择软法,从而便于其宣布放弃既定规则或其解释,更有效率地推动软法规则的演进。国际普通法理论聚焦于非国家行动者的裁决或标准。由于国家行动者之间有的希望进行深度合作,有的则只想浅层合作,为了在广大范围内实现合作,国家行动者可能就模糊规则或粗浅规则达成合意,并成立裁判机构或组织。裁判机构或组织的决定,除就特定争议事项、针对特定当事国家有效外,通常并不具有约束力,从而形成软法的一种形式。但是,它们可以形塑每个国家行动者关于什么是约束力法律规则的预期。[12]以上四种理论虽然针对国际软法而言,但它们关于行动者在软法与硬法之间进行选择所考虑的因素的论述,如规则核心事项达成共识的便利性、规则服从和背离的成本效益分析、规则变革的效率以及通过非约束性裁决推动规则演进的可行性,也可借鉴适用于国内公共治理和国内软法语境之中。

   至于软法规则为什么会得到遵守的问题,其实与传统意义上的法律规则为什么会得到遵守的问题一样,皆非轻而易举可以回答的。Alexandre Flückiger教授认为,就后者而言,仅仅是强制性质或配以制裁是不够的,“神经科学家会提及大脑脑区激活对规范的服从,心理学家会提及情感,社会学家会提及社会规范,伦理学家会提及价值观,神学家会提及美德,经济学家会提及效率,精神病学家会提及超我(superego),等等。”进而,“如果服从硬法不易解释的话,那么,服从软法就更加复杂了。”[13]

Alexandre Flückiger教授从心理学角度,考察了情感(emotion)在说服技术和操作技术中的作用,以探讨软法如何发挥其影响力。其中,服从软法的情感动机包括:1、认可(appreciation)。规范性不能与命令性(imperativity)混同,规范的可以是命令的,也可以是认可的。软法的规范性不在于命令而在于认可;2、服从权威。出自公共权威的建议往往比出自鲜为人知的个人或社团的同样建议更有份量,社会心理学研究表明,人们给予权威相当的尊重,而无论是否存在命令性法律关系;3、担心(fear)。担心和忧虑是促成服从的有力向量(vector),国家可以在软法之中运用它们,通过信息运动以促成一些担心、忧虑以及相关的厌恶、愤怒或悲伤等,如在禁烟运动中让公众担心癌症,在预防艾滋病运动中让公众担心死亡和疾病,从而强有力地鼓励目标受众改变其行为;4、羞耻(shame)。唤起羞耻感和罪恶感在刑法中已是司空见惯,同样,软法在让人们担心经历这些情感方面是最有效的;5、快乐(joy)。快乐和其他的正面情感(如自豪、自尊、愿望和高兴等)都可以改变人的行为。软法可以在提出建议的同时辅以物质激励,或者通过信息直接传达快乐幸福之感(如健康饮食抵制肥胖),(点击此处阅读下一页)

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