陈林林:制度效益取向的法律解释理论

——评《不确定状态下的裁判:法律解释的制度理论》
选择字号:   本文共阅读 333 次 更新时间:2014-01-13 21:23:13

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陈林林  

    

   内容提要: 解释方法之间的适用位序,是法律解释理论的一个元问题。基于制度能力、体制性影响和成本效益分析,《不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论》主张:在法律文本明白而清晰时,解释应遵从法律文本的字面含义;在法律文本模棱两可时,法院应服从立法或行政机关对法律文本的解释。这一主张被批评为一种粗陋的文本主义解释,因为将法律解释问题化约为司法成本最小化的计算,不一定妥当;运用成本收益的分析方法所进行的体制性影响评估,不一定可靠;对法院和行政机关的制度能力分析,也不一定准确。法律解释的制度理论的贡献,只限于用一套复杂的成本效益分析法,强调了法治和法律解释实践的形式合理性之维。

   关键词: 法律解释方法;制度能力;体制性影响;成本效益分析

    

   一、解释理论的“元问题”

   法律解释理论指示法官在从事解释之际,须遵守解释理论中业已系统化了的解释方法或曰准则。解释方法所指引的法律范围,可以减少解释的主观性和任意性。不过,这种指引是有限度的。因为法官为何优先采取某种解释方法、如何依该种解释方法得出结论,本身也需要解释。鉴于不同的解_方法代表了不同的价值取向,甚至会指向不同的乃至相反的结果。倘若诸种解释方法对法官来说只是一种选择,而非约束。那么,法律解释理论又当如何指导、规范实践,并获得自身的存在意义呢?

   此所谓法律解释理论的一个“元问题”:如何确定各种解释方法之间的适用位序?主流解释理论的仅有共识是,解释方法之间存在一种“相对的”位阶秩序:①如果语义学解释是充分和妥当的,就应优先于其他解释方法;②倘若探究语义学解释之结果后,有理由对其妥当性提出质疑,那么法官应进一步考虑体系解释方法;③唯有考察前述两种方法后,才能考虑目的评价性的方法。[1]但在反对者看来,法律解释理论只有发展出一套在何种情况下选择何种解释方法的具体规则,才算是回答了那个问题,并真正具备方法论的意义。哈佛大学阿德里安·沃缪勒教授近期在《不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论》[2]一书中,接手了这项看似不可能完成的任务。他对围绕这一 “元问题”的法律解释理论进行了全面反思,并基于一个独特视角——“制度效益”——给出了不同于主流理论的正面回答。

    

   二、新进路:正本清源的制度分析

   主流理论大多支持法院审度“社会的、政治的和法律的语境”选择解释方法,认为解释并不是静止的,而是动态的或实用主义式的。相应地,法律解释并不是考证发现,而是辩证地创造。解释并不仅仅是对历史的细微之处的注解,而是一种将过去的意义适用于当代问题和环境的诠释活动。[3]在普通法传统中,一个类似的主张是:对立法目的和各种法律材料保持适度敏感的法官,应当根据司法先例理性地、灵活地适用和形塑成文法。然而沃缪勒开篇就指出,主流立场至少潜在两个根本性错误:一是“最优概念论”左右下的过度哲学化,试图从民主、权威或整体性之类的髙层次概念出发,或者从与法律语言特征有关的抽象概念出发,推导操作性的最佳解释规则;二是“非对称主义”姿态下的能力评估失当——“涅磐谬论”,即对立法和行政机关能力的过度轻视或贬低,但对法院却持有一种不合理的、甚至是浪漫主义的乐观评价。[4]这两个错误有一个共同的病灶,那就是对制度性因素缺乏关注或不够敏感。

   在沃缪勒的制度分析框架中,法律解释的真正问题从来不是“这个法律文本应该如何被解释?”,而是“特定的机关,基于自身特定的能力和局限,应该用什么样的决策程序解释特定的法律文本?”相应地,任何一种法律解释理论,如果不能在经验层面充分考虑到解释者的制度性能力(institutional capacities)以及解释者所选用的解释方法的体制性影响(systematic effects),那么这种理论就不可能为法官、立法者以及执法者如何解释法律文本这一问题,提供具有可操作性的答案。[5]不幸的是,英美法律解释理论一直沉沦在此种意义上的制度性盲区中。其中最“盲目”、也最为有害的理论形式,就是彻底哲学化的、从高层次概念出发的最优解释理论。这种风格的理论试图跳过中间的制度性环节,直接从抽象原则中推演出操作性方案。现代法律理论中的执牛耳者,例如哈特的实证主义、法律过程学派的目的解释、德沃金的整体性解释、曼宁的文本主义解释,都莫能例外。这些最高水平的学者似乎没有注意到,解释策略是要被法官而不是理论家们运用的,而法官始终是在一种“制度性困局”(institutional dilemma)中工作:法官必须在不确定和有限理性条件下选择某一特定解释方法,但他无法逃避,必须从中做出选择。显然,法官因能力、信息和时间所限,在运用解释策略时,往往并不能获得最优结果,反而有可能出错,并且会产生超出所处理个案的体制性影响。因此,沃缪勒批评忽视制度和经验问题的最优解释理论,并不能告诉法官应当采用何种解释方法,实际上它们“与操作层面上的问题根本就没有太大关系,甚至完全可以放在一边不予考虑”。[6]

   尽管埃斯科里奇和波斯纳的法律解释理论,曾对立法、行政和司法机关的制度性能力进行过分析。但在沃缪勒看来,这两位“最负盛名的解释理论家”仍然是“制度盲”,因为他们提供的是一种“冒牌”的制度分析——对机关能力做了不切实际的“非对称主义”评估,没有充分注意到其理论视角带来的体制性影响。埃斯科里奇和波斯纳对法官的制度能力持积极的态度,皆认同成文法与司法先例的意义,应当随着时间的推移,随着语言普遍用法、技术和政策问题以及实施背景的改变而改变,相应地,法院应当通过对原初目的进行睿智的改造,以让其适应新的社会环境,或者通过考虑法律整体结构的变化更新成文法。但沃缪勒认为,关键是赋予法官更新法律的权力所支付的成本是否会带来值当的收益。如果由于法官未能正确理解法律背后的、合理且完全符合现状的理由,从而导致经常错误地对法律予以更新,那么与一种否认法官拥有更新权的解释方法相比,动态主义解释机动地在各种解释方法中进行选择,某种意义上是主流理论所持的相对位阶秩序说的“升级版”——可能会产生更多的制度性失败,即体制性的司法错误。

   不言而喻,沃缪勒并不反对改变。他所质疑的是,法官们是否能担负起这样的信任;所顾忌的是,因为法院能力的不足,难免会导致弄巧成拙或得不偿失。对主流解释理论默认的“法官能力肯定论”,[7]沃谬勒尝试用“圣三一案”予以证伪。“圣三一案”的学术价值,在于反映了成文法和立法史所反映的立法目的之间的“冲突”。通过解读该案,沃缪勒展示了法院在利用立法史、适用目的解释方法时的局限:首先,尽管立法目的对于法律解释极重要,但对法院来说,判案时总会面临时间、信息和专业知识的限制,这就会导致法院误解立法史的含义;其次,立法史卷帙浩繁的特点,不仅增加了司法出错的风险,而且增大了查阅的成本。〔8〕沃缪勒最后点出所谓的“冲突”,在该案中只是因为法院误读了相关立法信息,其实借助于制定法文本要比法院援引部分立法史,更能准确地判断立法意图。

   制度分析的另一个重要变量是体制性影响。主流解释理论的一个明显倾向是:对个案给予过度关注,而对解释方法的体制性影响却经常忽略不论。制度分析不仅包括对法院在各种情形下的相对能力和缺陷都加以注意,还要求根据时间上的先后顺序评价解释方法的影响,考量解释结果在司法层级体系中的影响。沃缪勒据此指出,就埃斯科里奇的动态解释方法的可行性而言,必须考虑到那些非动态解释方法的体制性影响,是否会比动态解释方法的影响更好。倘若基于经验事实,能够最终证明文本主义会产生大量埃斯科里奇认可的法律更新,那么文本主义自身就是动态解释方法;倘若法官经常更新法律,并且文本主义解释使得立法机关耗费大部分时间来纠正因为机械适用而导致的错误司法解释,那么就证明文本主义的确比不上动态主义解释。[9]遗憾的是,因为埃斯科里奇对制度变量“不敏感”,动态解释理论也就缺失了这一环关键的体制性影响验证。波斯纳的实用主义策略似乎照顾到了这种体制性影响,强调“法官在裁决一个非常规案件时要做的,就是尽力得出一个在当时情形下最合理的结果,同时适当地考虑到诸如维持与先前判决的连贯性,并且尊重语言、宪法及制定法文本中可辨别出的……系统性限制。”[10]但沃缪勒认为,波斯纳在具体个案结果和体制性影响、实用主义目标和实用主义限制之间所作的区分,不过是一种幻像。从沃缪勒反对波斯纳的个案分析中还可以看出,他将提供的替代性解释策略是不屑纠缠于个案结果的,而是旨在实现一种整体性的制度性效应。换言之,他谋求的解释方法将具有普适性,并且在适用结果上能实现最小化法官能力、最大化制度安排的影响。

    

   三、新方案:克己尊让的形式主义

   对英美解释理论进行通盘批判之后,沃缪勒着手建构一种关于法律解释的制度主义方案。这个新方案的行动纲领是:法律解释理论应该在制度性和经验性基础上予以彻底更新;应当基于对制度能力和解释方法之体制性影响的考量,来选择解释方法。沃缪勒相信,依据法官、立法和行政机关的实际能力和相互作用而展开的制度主义,能够指示法官在不确定状态和有限理性条件下必须就解释方法做出选择时,自我克制的“形式主义”解释是最佳选择。直白地说,法官应当在法律文本明白而清晰时,遵从法律文本的宇面含义;在法律文本模棱两可时,尊重立法或行政机关对法律文本的解释。

   此处的“形式主义”有两种各自独立的含义,一是传统意义上的“排除道德和政策考量”;二是法院在操作层面上必须遵循的一种结果主义的解释策略,即“制度意义上的形式主义”。[11]支持形式主义解释策略的经验变量包括两大类:从事解释任务的法官的能力,以及法官选择的解释方法对其他主体产生的体制性影响〔12〕。前一类变量包括误判和漏判的成本,以及决策成本本身。后一类涉及大量问题:法院的解释方法对立法和行政机关行为的影响;不同法官在解释方法上保持一致的可能性及其协调成本;特定法院对公民行为以及其他法院行为的影响等。不难看到,如果法官的能力较低,那么形式主义会比反形式主义更有吸引力。因此,在其他条件都相同的情况下,一个由通才型法官构成的法院,如果能够坚持遵循文本最明显或最普通的含义,并且避免对法律政策进行雄心勃勃的改革,反而会做得更好。相反,一个专业化的法院,运用反形式主义的解释方法可能会做得更好。然而,鉴于现实是通才型的法院占到了主要比例,因此操作层面的形式主义,是法院应遵循的解释策略。

   操作层面的形式主义的吸引力大小,还是一个依赖于特定因素的经验问题。只有根据法律制度的实际情况,考虑相关制度的实际能力和系统间的互动才能最终加以确定。通过细致的制度变量分析,沃缪勒论证了形式主义是应对“经验直觉困境”——不确定性和有限理性——的首选策略。不确定和有限理性,决定了不可能存在一种实现最佳解释结果的实质主义解释方法:首先,制度能力和体制性影响的评估,错误成本、决策成本和协调成本的计算都需要相关信息,但法官并不掌握这些信息,或者短期内无法获得这些信息,此所谓“不确定性”;其次,“有限理性”说明了真实世界中的决策者,包括法官,都只具备有限能力去理解或运用已有的信息。有限信息所带来的问题,会被有限的决策能力所放大。因此,客观上需要一套在极端不确定状态下供有限理性主体进行决策的工具。沃缪勒提供的一套工具来自多个学科,包括分配举证责任、成本一收益分析、不充分理由原则、小中取大、满意决策、快速节俭启发式等。对这套工具的分析运用,再次表明能稳定地供给“次优结果”的形式主义,是不确定状态下的最佳解释策略。

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