问题的提出似乎是杞人忧天，我们国家的民主与法制建设正处在历史上最好时期，各项建设成就有目共睹，连收容制度都取消了，我们有完善的救济渠道来保护自己的权利，怎么还会有如此荒唐的问题呢？然而只要翻一下近期的报纸，在治安管理方面某些案件的办理很难让我们有自信。首先我们一起来看一下几起在全国引起轰动的案件。
据报道，几年前来自云南的30多岁的农妇陶先碧由亲戚介绍到四川一个小镇的舞厅做杂活，当晚该农妇就住在舞厅的一个小房间里。恰好当地派出所民警来检查治安，从邻近的房间抓住了一个男的，然后又将这个农妇从睡梦中带走。在派出所民警彻夜对该农妇进行拷打，要其承认在卖淫，并指认他人为嫖客。不料这个农妇太老实也很固执，坚决不愿意承认自己在卖淫，同时又很正直，不愿违心地去攀他人。结果，竟然被活活打死。农妇的丈夫坚信妻子是冤枉的，四处喊冤告状。要证明妻子的清白是很难的，但是无论如何打死人是很严重的事件，历经数年，几经反复，在上级领导的关注下，终于使罪犯受到制裁。然而当事人已经付出了家破人亡的代价，而且为了申冤又付出了沉重的精神和物质代价。然而在申请国家赔偿的时候，却又困难重重，似乎有些人从来没有想过要为此事负责、承担赔偿责任。读罢这个故事，相信很多人都很愤怒，两个派出所警察竟然如此凶恶，当地政法机关又如此冷漠。在愤怒之余又有些害怕，如果我们遇到此事，又怎样来证明自己的清白呢？陶案如果不死人，要想证明自己的清白在现行体制下无疑是艰难的。
相比之下，当年的麻旦旦似乎幸运的多，因为她最后成功地证明了自己的清白。让我们再剖析一下陕西的“处女嫖娼”案。少女麻旦旦被当地公安机关怀疑卖淫，受到折磨。麻旦旦屈打成召，供述与多名当地男子有性关系，公安机关如获至宝，按照名单对这些男子予以罚款，这些后来看起来实际是清白的男子（在当地一般还有些身份）似乎都自认倒霉，也没有哪个要去讨说法。后来麻家对此不服，要求医院进行鉴定，出现了戏剧性结果，医院证明麻旦旦还是清白的处女，麻家向法院提起行政诉讼，经媒体报道后，在全国引起强烈的反响，最终法律给了麻旦旦清白，违法者也受到了制裁。这个案件的处理大家还算满意，只是后来由于赔偿太少，引起了大家对国家赔偿标准的争议。
但是更为严重的是隐藏在这些案件背后的问题却没有引起足够的注意。一是身为女性麻旦旦如果象上文的陶先碧那样是已婚的或者是与恋爱对象有过性关系（这种行为在目前看来已经被公众接受），她怎样证明她的清白？这种案件当时公认是冤案，但是类似案件的后来发展更让人深思。媒体曾报道过苏北也发生了类似的把处女当作妓女抓起来的事，但是当地的公安部门负责人显然技高一筹，振振有词地对媒体说：处女也可以卖淫！这就把人们唯一可以证明自己清白的道路也堵死了。这种冷漠的回答让人寒心，麻旦旦应该感到幸运，如果她身在此地，估计她是没有办法证明自己的清白了。在河南发生的案件，则更让人难以想象。一个大姑娘在大街上行走，忽然被几个男子带到房子里，要求她承认是卖淫女，理由很简单：你长的恁漂亮，会没有与别人发生性关系？看来，在这些人的眼里，治安管理处罚权可以随意行使，要证明女人的清白是太难了。
二是在这样的案件里男人怎样证明自己的清白。麻旦旦违心地指认的那些男子明明没有与麻发生性关系，为什么甘心被罚款，却没有任何抗争呢？他们肯定心理清楚自己的清白的，而且他们在当地还有些地位，并非一般意义上的弱势群体，但是他们处于脸面的考虑，不愿去证明自己的清白，或者是现行治安管理处罚机制没有给他们有效证明自己的清白的途径。媒体也曾报道一个西安的大学生在四川老家被派出所指控嫖娼（据说是镇上的一个发廊女供认的），无法证明自己的清白，冤屈致死。问题是，即便有些人愿意息事宁人，花钱买平安，最后的结果也是悲剧性的。我的一位同事曾经接待过一位国有工厂的老总上访：一天晚老总忽然被警察从家里叫出来，被带到刑警队，然后让他供认与某女有性关系。该女原为厂里定点接待餐馆的服务员，与厂里领导都很熟悉，后来从事别的工作，被警察抓住后，供认与一些人有性关系，其中包括这位老总。老总听说是这么回事，坚决不认，并让警察拿出证据。警察当然拿不出来，也不放人。僵持到次日，厂办主任听说后，处于保护领导的考虑，找到公安局领导说情，交了5000元，把人领回家。问题到此处并没有结束。公安治安处罚要有案卷记录，当年市纪检委调查时发现了此事，按照党纪给予老总双开的处罚。老总本来年富力强，朝气蓬勃，一夜之间白了头发，至今仍在四处奔走，要求纠正错案。据说，这件事情发生后，一度当地男士不敢使用名片，怕被别人故意给了小姐，从而被警察找上门。
我们得出的结论是在现行的治安管理处罚体制下，很平常的一个姑娘和一群普通的男子（或许有的还很优秀）可以随便被警察指认卖淫嫖娼，根本无法证明自己的清白，可以随便被限制人身自由，遭到毒打，被罚款，甚至身败名裂。这是多么可怕的事情，我们对此绝不能漠然对待。通常认为，公民的人格尊严和人身自由是“自然人权”，与生俱来，既不是任何法律可以毁灭的，也不是任何法律可以赋予的。宪法从国家根本大法的角度列举这些权利，宣告这些权利的存在并予以保障。与这些权利的保护相比较，治安管理的效率、道德的教化都是次要的。没有什么比公民可以清白做人、享受自由更重要。警察的天职是保护公民的基本权利，如果过于膨胀，异化成部门和个人谋利的工具，造成对公民基本权利的无故侵害，那就应坚决予以制止。“以人为本”要求我们对这样直接牵涉到百姓安居乐业的问题，真正落实为人民服务，以务实的态度和勇气研究和解决这些实际问题，对国家和民族负责。
我们有理由相信我们警察都是经过通过公安部门严格的政审，加入光荣的人民警察队伍，经过多年培训，并非天生就这样胡来，他们也可能做过很多有益的工作。究竟是什么让他们如此丧失了人性呢？这就必须从制度的层面上找问题。通过上述案件的分析，我们可以对于卖淫嫖娼行为的治安管理处罚体制进行深入的法理分析。这种处罚目的是要维护社会治安、社会稳定，还有社会的道德观；其性质属于行政处罚。其实施主体是由公安机关，其实施程序是公安机关发现有违法嫌疑的人，对当事人讯问，拘留，取得证据，而后予以罚款甚至送劳教，这过程中有很多问题。按照《行政处罚法》的规定，当事人有陈述和申辩的权利，还有听证的权利，然后还可以申请行政复议和提起行政诉讼。公安机关应当先调查取证，然后再作出处罚决定。可是由于此类案件的特殊性，少数公安机关往往对女方采取逼供手段（恐吓和殴打对女性来说是很残酷的），取得所谓口供，以此证据再处罚男方，利用当时人的恐惧心理，根本不讲证据和程序，拒绝律师的介入。当事人往往怕越描越黑，只得交钱了事。这样一来，冤案就不可避免了。在现实中，而公安机关特别是财政状况不好的地方经费普遍缺乏，只能通过对卖淫嫖娼、赌博等行为的罚款来弥补经费的不足。工作人员为了弥补经费不足或者为了捞取个人、单位利益，对于抓卖淫嫖娼过分积极。各地一再出现“逼良为娼”的案件，违反了法治的基本要求，经新闻媒体报道后，引起了社会各界的极大反响，也严重影响了政府和公安机关的形象。而卖淫嫖娼本身却越演越烈，难以遏制（卖淫嫖娼本身是要追求经济利益，用经济手段制止卖淫嫖娼无疑是扬汤止沸）。片面追求经济利益，导致在很多案件中当事人只要有钱交，就可平按无事。笔者曾经到一家女子劳动教养所调研，结果发现因卖淫被劳动教养的女子大部分是农村的、初入城市、经济较为贫乏。工作人员解释说城市的、长期从事卖淫的女子由于经济较为宽裕，只要交够罚款，很少被劳动教养。这种体制实施的结果是，不管我们是搞运动式集中打击还是加强平时的执法，卖淫嫖娼根本没有杜绝。由于经济利益的使然，治安权力异化，某些地方公安部门根本不愿意根治这种现象，不愿砍倒摇钱树，据报道有的地方警察干脆指使妓女去引诱别人，再去抓人。各地却一再制造冤案，严重侵犯了公民的人身自由和人格尊严。我们不得不对这种制度进行根本的反思。这种制度存在的必要性是什么，实施的效果是什么。我们习惯于用旧思维和传统的管理手段来设定制度，却没有与时俱进，根据社会发展的情况实事求是对这一制度进行科学评估，根据评估的结果决定制度的变革。
实际上对于这类行为，通过社会舆论、宣传教育，进行必要的疏导，效果还要好一些，在处罚上易宽不易严。在性的问题上应实事求是，不应保留封建意识，充当道德警察。从政治学的角度来看，脱离社会现实的道德是虚伪的，少数人以道德警察自居，片面建立起对别人的道德优势，只会破坏民主与法制。一些社会学家认为由于传统计划经济的崩溃，上亿人口跨省区就业已经不是权宜之计，而是发展趋势。对于大量的远离家乡的人群，特别是农村青壮年来说，结婚以后出来打工，往往一年两年舍不得回去，夫妻两地长期分居，我们应当正确评估这种正常的性需求给他们和整个社会带来的沉重压力。实行性禁锢是不人道的，也是难以做到的，并会导致引起强奸等恶性刑事案件上升。鼓励他们选择搞婚外恋则破坏家庭，是否危害更大？而暗娼制度的存在，又导致了艾滋病的快速传播，这会动摇我们民族生存的根基。我们可以要求党员干部在道德上更加完善，为社会的表率，但是也应该正视普通人的人性需要，一味按照以往的思维强行压制，就会带来更多的悲剧。同时不适当地将大权给予公安机关不加制约，会使滥用职权成为必然。传统上，我们寄希望于公安机关，认为他们应该作为正义的化身，维护道德的勇士，实际上由于制度的缺陷、少数执法人员素质低下，往往这方面的执法行为成了扰民的手段，权力越大危害越大。权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。这方面的教训是深刻的。毕竟，人的尊严与自由已经成为现代法治国家的普遍原则，对于“性”的规制亦应当充分考虑与时俱进的手段，而不宜固守传统的罚款等简单手法。
最近倍受关注的《治安管理处罚法》草案已经由国务院报送全国人大，从媒体反映的内容来看，有多方面的变革，但是对于卖淫嫖娼的治安管理处罚我们看不出有多少变化，只是罚款的力度加强了，比以往的《治安管理处罚条例》还要大，秉承了《治安管理处罚条例》侧重维持社会道德秩序的做法，对涉及卖淫嫖娼的行为严厉打击。立法的出发点不用说是很好的，但是我们不能不考虑管理的对象与管理的效果，已经出现的大量悲剧事件应当使我们惊醒，再沿用老的思路和办法，会带来更多的问题。我们也可以设想在执法程序没有出现根本转变的情况下，加大罚款力度，只会促使警察过分积极执法，追逐利益，从而造成更多的悲剧。宪法本身并没有赋予我们这种权利，这也涉及到《治安管理处罚法》的价值取向。我们是要维持一个纯洁高尚理想化的社会秩序，还是尊重大多数人的愿望，维持安宁、祥和、正常的法律秩序？前者实际上在目前根本达不到，而实现后者，则要求我们尊重民众感情和生活习惯（即使是小缺点）。建议根据党中央“以人为本”的要求重新思考这个问题，对相关法条进行修改，坚决避免罚款了事的做法，可以考虑改为适用警告、教育、拘留等手段。同时，要在公安部门外部形成制约，可以考虑建立治安法庭，让公安部门只负责调查取证，把制裁的权力交由独立的治安法庭来行使。以外部的制约促使公安部门与利益脱钩，失去权力寻租的空间，真正出于公心执法，从而建立起治安处罚的正当程序。
总之，现行治安管理处罚体制必须改变，要把维护公民合法权益放在第一位，落实“以人为本”的要求，促进公安机关依法行政，必须建立公正、严谨的具有中国特色的社会主义治安管理处罚程序和治安管理处罚证据制度。（中国宪政网）
