冯玉军:权利相互性理论概说——法经济学的本体性阐释

选择字号:   本文共阅读 1548 次 更新时间:2013-12-17 09:47

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冯玉军  

 

内容提要: 作为法经济学的本体性应用和检验,本文对由法律本身的特质所引申出来的关于法律诸要素的内在涵义及其实践问题予以说明。通过对当前人类社会交往日益密切这一新的时代特征进行哲学(认识论和主体间性)和经济学(科斯社会成本理论)的分析,揭示出全球化下法律关系的新特点,即法律权利和义务的相互性和相对性。从而为探索权利冲突的基本成因和相关表现,找解决权利冲突的法律途径奠定了坚实基础。

关键词: 权利义务;相互性;相对性;法经济学

 

权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展

——卡尔·马克思

 

人类社会在全球化的时代发生了一些重大的变化。经济商贸活动日益频密,社会交往依存更加密切,知识共享和文化传播更加快捷,法律的调控范围和社会作用也逐渐扩大,与此相伴的另一个重要趋势是人们的权利观念高涨,权利的呼声不绝于耳,特别是在转型时期的中国,形形色色的权利冲突问题更成为一个日益普遍的社会现象,也向法学界提出了亟需我们关注并加以解决的理论课题。[1]显而易见,权利冲突现象急剧膨胀的背后有其深刻的时代根源与认识根源。我们认为,权利冲突也就是利益冲突,社会资源的总体稀缺和各方利益的交叉是权利冲突的基本原因;新的时代条件下日益密切的社会交往和不断升高的社会成本则更加凸显了法律权利义务的相互性和相对性,传统法学所认可的权利义务之客观性与确定性很难周延,对此借助于对法律权利解释的主体间性视角和作为认识工具的相互性思维进行理解,可以得出新颖而深刻的结论来。

 

一、法律权利义务与利益的一般关系

法律的核心是权利,而权利又是什么呢?学者们从不同的侧面提出了不同的解说。但无论是何种定义,“权利是法律所确认和保护的合法利益”都是人们的共识。张,乌尔比安则基于所保护利益类型的不同而将法区分为公法和私法;18世纪初,以边沁为代表的功利主义学派注意到法是对各种利益的衡平。认为法一般的和最终的目的,不过是整个社会的最大利益而已;奥斯汀提出:“权利之特质在于给所有者以利益”,“授权性规范的特质在于以各种限制条件对实际利益进行划分。”[2]德国法学家耶林继承了功利主义传统,认为权利的基础是利益,权利是法所承认和保障的利益,是法的目的和根本标志;德国法学家赫克倡导建立利益法理学。他认为利益是法律的原因,法主要规范着利益斗争,法的最高任务是平衡利益。美国法学家庞德也说:“法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益,……以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足,而使其他的利益最少地牺牲。”[3]

我国学者一般认为:“法律上的权利是指法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、有其他人的法律义务所保证的法律手段。”[4]利益是各种各样有形的与无形的、精神的与物质的资源,也就是“在一定的社会形式中满足社会成员生存、发展需要的客体对象。”[5]法的历史和实践都证明,离开了利益关系,权利和法律既无从产生,也不可能存在。正是在这个意义上,马克思主义经典作家深刻地指出:“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。”[6]

从马克思主义法学角度看,利益作为客观范畴,对法起着决定性的作用。作为上层建筑的法,其内容、性质、发展,归根结底是由经济基础决定的。但法并不是阶级社会中经济基础的直接表现,经济发展的要求,总是通过社会不同阶级、阶层的利益,取得法律的形式。马克思主义经典作家指出:“国家是属于统治阶级的各个个人借以实现其共同利益的形式”,“由他们的共同利益所决定的这种意志的表现,就是法律。”[7]利益规律就是法律的基础,法律制度实质上是一种利益制度。法律在这里,并不创造或发明利益,而只是对社会中的利益关系加以选择,对特定的利益予以承认,或者予以拒绝。法律是社会关系的调整器,法律制度和法律规范所体现的意志背后是各种利益,法律形成和实现的过程也就是人们彼此间利益驱动、相互博奕,最后达致利益相对平衡的过程。

法的实现中的利益问题主要表现在三个方面:

1.社会主体利益(权利)要求的法律表达。社会是由人组成的,社会中不同阶级、阶层、地区和社会组织乃至每一个个人的利益各有不同,人们相互之间构成形形色色的利益主体。正如美国法学家弗里德曼所说:“抽象的利益并不构成法律,构成法律的是要求,即真正施加的社会力量。”[8]利益只有在被法的创制机关认识到并认为是比较重要的,需要用法律的手段调整时,才能被固定到法律规范中,而未被认识的利益或被认为是不具重要性的利益不会出现在法律文件中。法律通过对主体具体权利和义务的规定,既要反映其有效地得到承认和保护的利益,又要忠实记录下遭受拒绝的利益,以及某种利益所获承认的可能限度。换言之,法律表达利益的过程,同时也是对主体利益予以认知、筛选、选择和扬弃的过程。

2.社会利益(权利)冲突的法律平衡。所谓利益冲突,就是利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。现实生活中除了客观上可以认定的那些权利冲突(诸如排放“三废”对周围居民的之环境侵权行为)外,人们对某种事物的主观认识差异性达到一定程度时也会产生权利(利益)冲突,这以公民休息权和公民娱乐权相冲突的案例为最典型。[9]也即当法律无法选择确认每一个主体的每一项利益的优劣轻重,就必须对各种利益冲突加以平衡,从而不致使人类社会陷入无谓的利益纷争和“内耗”之中,失去发展的可能甚至走向毁灭。主体之间的权利冲突不可避免,必须正视它的存在。我们所能做的,只是尽力谋求解决的办法,减轻或者限制其冲突给社会带来的损害。由于我们既不能绝对否定相互冲突的利益中的任何一种以消除冲突,也不能指望增加利益资源来解决大多数的权利冲突,因此,人们最为关注也是最常用的解决模式便是为各种权利设置相应的义务或限制,从而界定各自的权利边界,以消除权利的冲突。

3.社会利益(权利)格局变动的法律整合。利益虽然独立于法的创制和实施过程而存在,但它也同时决定于社会的各种规律对主体的作用及主体所处的社会环境,随着社会的不断发展,各种利益也随之变动不居。所谓革命、改革、改良,实质上都是对社会利益格局的调整或再分配;而所谓“变法”、“法制改革”,也无非是既有利益格局改变的法律表现。在政治领域,任何一种权力都是受利益支配的,而权力结构的变动又往往相伴着宪法或法律的修改或更新。在经济领域,“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来。”[10]体制转轨和社会转型要求社会利益的重新整合,市场经济体制的建立过程伴随着新的利益群体的不断涌现。法律正是在利益格局不断被打破和重整过程中逐步地向前发展的。

 

二、法律解释的交往理论[11]与权利相互性

法律关系紧张或权利冲突膨胀的问题,在很大程度上,不仅是一个实践中的问题,还是一个法律认识论层面的问题。它不仅根源于市场经济条件下法律地位日渐提高,作用越来越大,以及人们对利益分配与救济产生的更为明确而迫切的主张等因素之外,还涉及如何看待主体之间法律权利义务的相互性、可交易性,以及法律行为、法律权利、法律关系的经济本质。笔者认为,从法经济学哲学角度,特别是主体间性(Intersubjestivity)的认识路径,理解并阐释在这样一个“走向权利的时代”里多元主体实践交往的本质,为运用法经济学范式研究法律体系(特别是大陆法系)的原则和制度,奠定了基础。

从人活动的具体特点和主客体的变化情况角度,我们可以把人的活动分为实践活动、认识活动、交往活动三种类型。一般而言,实践活动是主观见之于客观,主体对客体的物质结构、物质形态,从而也对其物质属性和物质关系方面加以改造,使客体自身发生变化;认识活动是主体对客体能动的反映,主体对通过在实践和交往中获得的关于客体的信息加以选择和取舍、整合和重构,从而在观念上、大脑中再现客体,并反映主体与客体关系。在认识和实践活动中,主体和客体的划分是确定的,其中主体是主动的和能动的,客体是被动的和受动的;主体与客体之间永远只能是反映与被反映,改造与被改造的关系;其客体是同一类型的、单一的和一元的。

交往活动是个人与个人之间、个人与群体间,群体与群体间进行的物质(能量)、信息(情感)的交换和交流。它只能在人以及由人构成的共同体之间进行,其交往客体是双重的、复合的或二元的,即:(1)交往主体与客体(间接客体)都是人或人群结合体,它只能发生于人与人之间,是社会领域中特有的现象;(2)每个交往主体在交往活动中有意识或无意识地向对方施加着影响,也受到他人的影响,这里不存在单纯的影响者,也不存在着纯粹的被影响者;(3)主体和客体的划分是不确定的,交往双方互为主体,形成彼此之间双向的交流过程;(4)在交往过程中,直接客体自身并没有发生变化,没有出现再生和增殖现象,其社会关系始终是面对直接客体的各主体间的关系,这种关系是“为我”而存在的等等。探寻交往活动在当代社会之意义的目的,在于由此将传统的“主—客”认识论路径,转化为主体间互动互主(双方具有同等、对称、相干的主体性)之“主—客—主”认识论路径,就是主体间性。它表征社会个体和群体之间,以及个体和社会之间相互交换其活动、产品和交流传递其观念、情感和意志等以达到理解、协调、合作、一致的相互作用。

以传统哲学理论中绝对客观理性主义为基础的“主—客”认识论,强调在客观性与主观性绝对分离和对立的前提下,外部世界对人类活动特别是思维的独立性、居先性、决定性。反映在法律思想领域,就是强调法律解释的客观性乃至于法律本身的客观性,即认定法律(权利义务)具有客观性和确定性。[12]按照这种传统思维模式,现实中法律主体的权利和义务界限清晰、确定不变,同他人的权利(或义务)不重叠、不冲突,也不受侵犯。法律适用者(如法官)在处理两方当事人侵权纠纷的时候,只需要在“事实”层面判明谁对谁错,是谁给别人制造了“外部损害”,而后在“法律”层面进行单向性推理,判令外部性制造者停止侵害或者给对方赔偿损失就可以妥善解决问题。然而,这一理论根本无法解释现实中普遍存在的权利相互性问题(法律上的两个合法权利的冲突),即甲享有之权利与乙享有之权利同时并存且相互影响,单方面施加禁令或惩罚并不是唯一最佳答案。对此科斯指出:“传统的方法掩盖了不得不做出选择的实质。人们将问题视为甲给乙造成损害,因而所要决定的是:如何制止甲?但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性质,即避免对乙的损害将会使甲遭受损害,必须决定的真正问题是:是允许甲损害乙,还是允许乙损害甲?关键在于避免较严重的损害。”[13]

科斯在《社会成本问题》中还引述并分析了一系列普通法案例来阐述其命题,在对“斯特奇斯诉布里奇曼案”(Sturges v. Bridgman)的分析之后,他评论道:“如果糖果制造商不开动他的机器,医生的工作就不会受到影响,但如果医生不在该地设立诊所,那么机器并没有影响任何人的工作……如果我们想讨论问题的因果关系,那么当事人都引起了损害。如果我们想达到资源的最优配置,那么理想状态应是双方当事人在决定他们的行动计划时都考虑有害影响(即妨害)。”[14]从这个意义上说,法院面临的迫切问题不是由谁做什么,而是谁有权做什么。这在经济学家看来,只要交易成本足够低,当事人自会通过市场交易来修正法院的判决。“无论制糖商是否有产生噪声或震动的权利,实际上这一权利将由那个认为此权对自己最有价值的人取得(犹如新发现山洞的情况)。我总结道:‘权利的界定是这场交易的基本前提……最终结果(促进产值最大化)与法律判决无关。’这是科斯定理的实质。”[15]

再以科斯所说的另一个著名案例—火车烧柴和煤溅出火星,可能引燃农田造成农民较大损失—为例来分析,传统观点认为:要么铁路部门的行为是违法的,而农民有权要求法院禁止其侵害;要么农民是违法的,铁路部门可以有不受惩罚而污染环境的权利。但在实际生活中的法律却并非黑白分明。他们每一方都可采取防备措施以减少火灾的损失,如农民可以停止在铁轨边种植和堆积农作物,而铁路部门可装置防火星设施或减少火车出车次数;双方也可以进行谈判,以找到交易成本最低而效率最高的办法来。[16]

 

三、交往理论视角的法律本质

传统法理学主要从行为、关系、权利这三个相互联系、依次递进的方面来理解法律。而基于法经济学立场和交往理论,对这三个方面可做如下重述:

1.作为法律调整对象的行为是交往性行为

法律调整不是通过人们思想的调整来进行的,而只有人的行为才使人与人之间的关系得以建立和存在。它是一种表现于外部的通过人们行为而发生的社会关系。达成社会控制的有效途径是通过对人们行为的调整进而对社会关系进行调整。马克思说过:对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。这就是说,法律一般不以主体作为区分标准,而是以行为作为区分标准。法律是针对行为而设立的,因而它首先对行为起作用,首先调整人的行为。在法经济哲学看来,人际之间权利义务的相互性首先表现为彼此间交往行为的相互性,进而体现为某种程度上的互换性和可交易性。彼此行为机会成本的高低决定着达成权利交易的难易程度。

2.作为法律调整对象的关系是交往性关系

法律是社会关系的调整器,即调整社会利益资源在各社会主体间的分配。从历史上看,这种法律关系的组织结构、范围层次乃是个人与个人之间、个人与群体间、群体与群体间在特定的时空条件下进行反复博弈、反复试错的基础上,经验性地进行物质(能量)与信息(情感)的交换而最终形成的。其一,法律关系(权利的初始分配)—即在做出新的法律行为之前,法律规定的社会资源布局是什么(谁拥有什么?)—对其用以交换的法律权利(Rights)起着创设、使之合法化以及增强社会理解的作用。[17]有研究发现,如果人们愿意支付一定的费用用以避免公园里的树木被毁,但他们却会要求大约五倍的赔偿才会同意毁坏那些树木。[18]当猎手们被问到鸭子栖息地有可能被破坏时,他们平均愿意支付247美元以避免损失;但如果要他们接受这种损失,他们则会要求不少于1044美元的赔偿。[19]在一项关于空气能见度降低的研究中,被调查者们回答说,他们愿意接受空气能见度降级而提出的索赔额,比他们所估计的为了防止空气能见度同等程度的降低而愿意出的钱高5至16倍。[20]其二,法律关系可以细分为立法关系、司法关系、守法关系等。则立法者、司法者和守法者在各自的法律场域中,会形成彼此的博弈关系和战略对策。关系总是意味着对立与互动,法律活动的双方(或多方)当事人,在一个对话平台上,为着一定的资源立场和利益需求,相互较量、彼此交易,从而形成法律的经济性关系格局。

3.作为法律调整对象的权利是交往性权利

如前所述,传统的法学理论认为,依据客观标准并予以清晰界定的权利和义务是法律关系的基本内容。在主体的权利范围内,权利人的任何行为都是合法的,而超出这一范围,则是非法的或不受法律保护的。张三拥有一块土地的所有权,甲企业出售自己的产品,李四在自己的牧场里放牧羊群,等等……。所有这些权利似乎都是客观确定的,依法界定并保护一个人的合法权利时,也就是界定和保护了他人的权利。但情况并非如此简单。上述事例中主体权利并非绝对明晰,所谓权利的确定性、客观性其实是相对的,其权利行使离不开相对人的配合,从资源有效配置的结果反推的话,按照单一性思维所做的判决很难具有效率性。不仅如此,权利与权利之间往往还存在着很大一块弹性空间和灰色区域。以十字路口的车辆通行规则为例,绿灯亮时,可以行驶车辆;红灯亮时,即为不得行驶车辆的义务;但即使在此种权利界限非常明确的情况下,尚且存在着一个黄灯时间,从而使其权利的行使界限开始模糊,而这个时间往往也是交通事故最为频繁的时段。[21]

总之,正确认识高度交往社会的权利相对性、相互性,在权利明晰的情况下,鼓励彼此发生权利冲突的双方当事人尽可能通过自主协商达成权利交易,并借助于多种可行的法律办法解决“权利难题”与权利冲突,有着非常重要的现实意义。

 

注释:

[1]人权、环境保护、生态等问题日益国际化,联合国已经颁布了《公民权利与政治权利公约》和《经济、社会、文化公约》两个人权公约,大力倡导基本人权的国际保护;转型时期的中国,则处于一个走向权利的时代,新的权利诉求不断地被人们提出与主张,从探视权、隐私权、知情权、肖像权、名誉权、生育权这些逐渐被立法确认的权利到亲吻权、贞操权、送葬权、悼念权等尚存争议的“权利”。这些诉求对原有的权利体系与权利理论提出了一系列挑战与质疑,也与原有权利体系不断产生冲突,由此成为存在于我们日常社会生活和法律生活中热点问题和普遍现象。

[2]参见奥斯汀:《法理学的范围》,全盛出版社1954年版,第140页。

[3]参见[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版,第41页。

[4]孙国华主编:《法理学》,中国人民大学出版社1999年版,第368页。

[5]张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第169页。

[6]《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第82页。

[7]《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1956年版,第70页。

[8][美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版,第359页。

[9]该案的基本案情是:一幢居民楼中,由于一位退休职工招收学生进行钢琴教学活动,每天从早上持续到晚上11时,影响了邻居们的正常生活、休息与学习,导致了诉讼。开庭当天,原告方住户认为己方有权享有安静的居住环境,而不应受别人的作息时间的左右。长期被迫聆听钢琴声,严重干扰和影响了他们正常的生活;司徒阳我行我素,把自己的欢乐建立在别人的痛苦之上。而被告则认为:钢琴声是美妙无比的音乐,它可以把人们从苦闷中解脱出来,琴声不是噪音,自己有权喜爱钢琴,也乐于把一技之长奉献给社会。由于钢琴声达不到国家环保法对噪音的规定,而原告方也无证据证明琴声对他们的精神产生了伤害,所以没有适用于本案的具体法律条款和法规规范,法庭最终以《民法通则》关于“公民在行使自己的权利和自由时,不得侵犯他人的权利和自由”的规定做出判决:被告侵犯了原告享有居住环境安静的权利,应立即停止侵害,同时要求被告在琴房中加装隔音设施,并承担诉讼费。详见刘作翔:《权利冲突:一个应该重视的法律现象》,载《法学》2002年第3期。

[10]《马克思恩格斯选集》第18卷,人民出版社1964年版,第307页。

[11]交往是马克思主义哲学体系中的重要范畴,马克思的交往思想,在他创立科学的实践观和唯物史观,揭示人类社会的本质和人的本质及其发展规律的过程中,起着重大的作用。参见《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1975年版,第57页。用认识的多极化主体来取代单一主体性,是这种认识论转向的核心特征。罗蒂的多元主体的交往对话、哈贝马斯的主体际交往理论、福柯的多元视野的知识考古学,无一例外,都是强调多极化主体的“互动互主”关系,它主张进入一种体现实践理性的商谈状态。哈贝马斯更将主体际的意义理解和合理性视为哲学的主题。

[12]立法者、司法者、执法者以及后世的许多法律学说在总体上对法律文本的意义的理解和说明,都蕴涵着对法律客观性和确定性的追求。后者是概念法学认定的法律基本价值之所在,在很长的一个时期,人们相信法律能为人们的行为提供明确的行为准则,而这种行为准则通过预先告诉人们各种确定的行为方式,以保证法官依法做出客观的行为。而在较为完整的成文法体系中,存在有解决各种权利冲突的方案,它的意义不超出法律规定的樊篱。

[13][美]罗纳德·哈里·科斯:《社会成本问题》,载《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译校,格致出版社2009年版,第97页。

[14][美]罗纳德·哈里·科斯:《社会成本问题》,载《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译校,格致出版社2009年版,第111页。

[15][美]罗纳德·哈里·科斯:《社会成本问题的注释》,载《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译校,格致出版社2009年版,第153-154页。

[16]参见约翰·伊特韦尔等编:《新帕尔格雷夫经济学大辞典》,经济科学出版社1992年版,“科斯定理”辞条,由著名法经济学家罗伯特·考特(Robert Cooter)撰写。

[17]这种因权利初始分配而对当事人的偏好产生的可能影响,通常被称为“赠与效应”。参见[美]凯斯·R·孙斯坦(Cass R. Sunstein):《自由市场与社会正义》,金朝武等译,中国政法大学出版社2002年版,第330 - 338页。

[18]David S. Brookshire and Don Coursey, “Measuring the Value of Public Good: Ad Empirical Comparison of Elicitation Procedures,” 77 Am.Econ. Rev. 554(1987).

[19]Judd Hammock and G. M. Brown, Waterfowl and Wetlands:Toward Bio-Economic Analysis (Washington, D. C.:Resources for the Future [distr. Johns Hopkins University Press, Baltimore],1974);Robert Rowe et al.,“An Experiment on the Economic Value of Visibility,” 7 J Env.Ecom. And Management 1(1980).

[20]Richard Thaler,“Toward a Positive Theory of Consumer Choice” 1 J. Econ. Behaviour and Org. 39 (1980). A good Overview is Hoffman and Spitzer, Supra note 5.转引自[美]凯斯·R·孙斯坦(Cass R. Sunstein) :《自由市场与社会正义》,金朝武等译,中国政法大学出版社2002年版,第330-338页。

[21]“在义务不确定、权利界限不清晰的地方往往容易发生权利冲突。”参见王启富、马志刚:《权利的成本—效益分析》,载《政法论坛》1999年第4期。

 

出处:《法学杂志》2010年第9期


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