王文华:打击跨国贿赂犯罪的刑事政策研究

选择字号:   本文共阅读 835 次 更新时间:2013-11-11 20:32

进入专题: 跨国贿赂犯罪   刑事政策  

王文华  

 

【摘要】近年来,跨国公司在华行贿屡被曝光。跨国贿赂犯罪不仅降低了市场效率,破坏了公平竞争的经济秩序,损害了消费者的利益,危害了东道国的民族、新兴企业,而且威胁着国际经济的稳定与安全。虽然我国一向重视打击腐败犯罪,但是在打击跨国贿赂犯罪方面经验不足、研究不够,在认识上也存在着一些误区,亟待采取切实有效的刑事政策,寻求突破性的出路,减少此类犯罪的发生。

【关键词】跨国贿赂犯罪误区;出路;刑事政策

“跨国贿赂”有广义、狭义之分。广义的“跨国贿赂”是指一国公民或者公司、企业、其他组织,对外国公职人员、国际公共组织官员以及私营部门管理人员实施的行贿行为,以及公职人员、私营部门管理人员索取或接受外国公民、居民或者公司、企业或者其他组织贿赂的行为。狭义的“跨国贿赂”是指一国公民或者公司、企业、其他组织对外国公职人员、国际公共组织官员实施的行贿行为,以及一国公职人员、国际公共组织官员索取或接受外国公民或者公司、企业、其他组织贿赂的行为。本文取广义的“跨国贿赂”进行讨论。

从国际立法层面看,2000年制定的《联合国反腐败公约》第16条规定了有关跨国贿赂的两个主要罪名:一是“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪”,即故意直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为,以便获得或者保留与进行国际商事有关的商业或者其他不正当好处。其中“以便获得或者保留与进行国际商事有关的商业或者其他不正当好处”要件的规定,是否意味着该罪是“跨国商业行贿罪”呢?“跨国贿赂”与“跨国商业贿赂”是什么关系?显然,后者是指具有“商业目的”构成要素的跨国贿赂。“跨国贿赂”不仅包括跨国商业贿赂,还包括跨国政治贿赂,也可能是恐怖组织实施的跨国贿赂,目的可能是换取外国公职人员或者国际公共组织官员的作为或不作为,以便其实施恐怖犯罪,甚至是一般主体为了获得重大国际文体活动的举办权—例如冬奥会的主办权—而实施的贿赂。[1]笔者认为,尽管在跨国贿赂犯罪中,跨国商业贿赂犯罪发生最多,然而为了全面研究打击跨国贿赂犯罪的刑事政策,本文并不局限于跨国商业贿赂犯罪,而是探讨“跨国贿赂犯罪”。

《联合国反腐败公约》第16条规定的另一个罪名是“外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪”,即外国公职人员或者国际公共组织官员故意直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。由于我国刑法有受贿犯罪的一系列规定,因此并未对此罪另作专门规定。简言之,《联合国反腐败公约》规定的这两个罪名,是对跨国贿赂犯罪的专门界定。

打击跨国贿赂犯罪是各国立法和司法机关的共识,因为贿赂本身就是一个世界性的问题,几乎存在于各个行业、泛滥于市场的各个角落。而跨国贿赂严重排挤、压制了东道国的本土产业,并阻碍其产业向创新经济的转型和发展,导致社会资源由关系网配置,降低了市场效率,破坏了公平竞争,损害了消费者的利益,威胁了东道国的社会经济稳定与安全,扭曲了商业价值取向,破坏了诚信守法的价值观、道德观,伤害了社会的正义感,并进一步滋生新的腐败行为和经济犯罪,损害了政府的廉洁性和公信力,阻碍社会的可持续发展和法治建设。

对行贿者本国而言,跨国贿赂危害也很大,而这一点常常为人们所忽视甚至不理解。应当从长远来看待打击跨国贿赂的重要性,绝不能急功近利。最初在美国也不是所有人都赞成《反海外贿赂法》的,例如专门处理证券欺诈的律师安迪·斯伯丁(Andy Spalding)曾经担忧地提出,如果美国企业为《反海外贿赂法》所束缚,对新兴市场投资产生顾虑,那么其他对腐败行为纠察不严的国家就会乘虚而入,争夺发展中国家市场。如果美国对本国公司在外国的贿赂行为实行“零容忍”,可能会使它们在商业竞争中处于劣势。但是,美国众议院《1977年公司非法支付法案》中关于“立法必要性”的阐述却全面、深入地说明了跨国行贿对本国的危害,也是对安迪·斯伯丁律师这一疑问的最佳解释:

“超过400家公司承认曾进行过可疑或非法支付。这些公司报告(大部分出于自愿),它们支出了超过3亿美元的公司资金给外国政府官员、政治家和政党。这些公司包括一些美国最大和被最广泛持有的上市公司,其中超过117家位列财富500强。被揭露的滥用资金覆盖了从为获得外国政府的某种帮助而对外国高官的贿赂,到据称为确保政府官员放弃某些职责而支出的所谓方便费用的全部范围。被牵涉的典型产业部门包括:药品和保健、油气生产和服务、食品生产、航天、航空公司和航空服务以及化学。……这些贿赂行为与美国公众的道德期望和价值标准背道而驰,而且还是糟糕的商业行为。它损害了公众对自由市场体系诚信的信任;它使生意流向那些因太没效率而无法在价格、质量或服务上竞争,或因太过懒惰而无法进行诚实销售,或过分热衷于倾销劣质产品的公司,从而使市场停止运转。总之,它奖励的是腐败而非效率,它使道德的企业背负压力,迫使其降低标准或遭受失去生意的风险。一些美国公司对外国官员的贿赂给所有美国公司造成了阴影。这种行为的曝光可以损害一家公司的形象,引发昂贵的诉讼,造成合同的取消,并导致海外宝贵财富被侵占。公司海外贿赂还常常给美国造成严重的外交政策问题。对不正当支付行为的揭露总是会使友邦陷入尴尬,使美国在外国公民中的尊重度降低,并使人们相信美国政府的反对者们散布的‘美国对他们国家的政治进程发挥了不良影响’的猜疑。”[2]

我国政府一向重视反腐工作,包括打击跨国贿赂。1993年施行的《反不正当竞争法》被公认是我国第一部对商业贿赂作出明确规定的法律,也是目前打击商业贿赂行为最重要的依据之一。[3]我国的《公司法》、《药品管理法》、《对外贸易法》、《建筑法》等许多法律法规也从不同角度对贿赂作了规定。这些立法借鉴了国际社会以及发达国家的相关经验,例如1997年12月17日经济合作与发展组织(OECD)通过的《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》、第17届国际刑法学大会通过的“国际经济交往中的腐败犯罪及相关犯罪”专题决议等。最全面、系统的立法文件是2000年制定的《联合国反腐败公约》,于2006年2月12日起对我国生效。经过不断推进,至《刑法修正案(八)》出台为止,我国将《联合国反腐败公约》中规定的腐败犯罪类型在刑法上全面国内化,而《刑法修正案(八)》增加规定的“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”直指跨国贿赂犯罪,显示了我国预防和惩治各种腐败犯罪的坚定信念。

从国家层面看,世界绝大多数国家都加强了惩治跨国贿赂的立法,其中最早、取得最明显成效的是美国《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act,“FCPA”),于1977年制定,其主旨是限制美国公司、个人贿赂国外政府官员的行为,并对在美国上市公司的财会制度作出了相关规定。1988年、1994年、1998年该法经过了3次修改,扩大了管辖范围,并直接导致追诉活动显著增加—1977年至1997年20年间仅有17家公司被追诉,1998年至2008年10年间则有50多家公司被追诉,其中仅2008年,因违反《反海外腐败法》遭追诉的被告就有11家公司。2010年,美国司法部提起了74项指控,其中英国防务承包商宇航系统公司(BAE)被罚4亿美元,意大利石油公司埃尼集团被罚3.65亿美元。[4]

这充分说明,立法只是第一步,司法与执法的任务更为艰巨。一部良好的法律,是否能够被有效地执行,是对立法更大的挑战。这也取决于该国家乃至国际社会的贿赂犯罪态势。我国近年来的跨国贿赂犯罪则呈现出以下一些特点。

一是在华跨国公司频频爆出行贿丑闻,且80%为其母国司法机关所发现并查处。世界银行的调查显示,公共工程建筑、国防采购、石油天然气、房地产、电信以及电力行业是跨国公司腐败的高发地带。每年向发展中国家出口的金额中,高达500亿至800亿美元都流向了当地的腐败官员。包括力拓、沃尔玛、朗讯、百事可乐、西门子、德普等知名跨国企业均被爆出在华商业贿赂行为。据《北京日报》报道,联合国监督机构的调查表明,全球有组织犯罪每年涉案金额达到两万亿美元,其中贪污和贿赂占犯罪交易金额的一半。

我国在10年内至少调查了50万件跨国贿赂等腐败案件,跨国企业在华行贿事件近10年来一直呈上升趋势,其中64%与国际贸易及外商有关。[5]跨国公司的海外行贿问题主要针对发展中国家,且具有一定的普遍性。在人们心目中,跨国公司一直是“高效率、高质量与高廉洁”的代名词,经营规范、管理井井有条,极富企业社会责任、有担当。为何跨国公司屡屡成为跨国贿赂的犯罪主体?作为在中国注册成立的企业法人,其行贿行为也发生在中国,按照管辖原则,“属地”优先,我国诸多的监管部门却没有发现,或者处理明显滞后,倒是“属人”的这些跨国公司本国母公司或本国司法机关先发现问题,的确让人匪夷所思。另一方面,一些企业家非常不易地“走出去”,海外上市或投资办厂等,却因行贿、侵吞、挪用公司资产、逃税等犯罪银铛入狱,一般案发不久便有受贿或滥用公权力牟取私利的官员跟着落马。商界、官界的风云人物纷纷沦为阶下囚,说明我国跨国商业贿赂、“官商勾结”、权钱交易的现象较为严重。

二是跨国贿赂案件的受贿人很少被追究刑事责任。[6]虽然我国反商业贿赂的力度不断加大,仅2008年全国查办案件就达17506起,其中不乏跨国贿赂的案件。然而,仍有媒体披露的多起在华跨国公司商业贿赂案中的有关官员未被查处。尽管行贿受贿谁为因谁为果,很难说清楚,然而受贿比行贿的危害性与恶性更大是多数人的共识。然而这些跨国贿赂案件的处理结果却是—行贿的屡屡案发被处罚,受贿的却基本没事。例如以“小灵通”业务起家的美国企业UT斯达康在华行贿超过1100万美元,被美国司法部查处,美国司法部获得的一份文件显示,数十家中国企业卷入该案,仅大型央企或其旗下企业就超过10家,该文件还详细披露了各家公司涉及的受贿金额及具体的受贿人名单。但是即便如此,仍然不见我国司法机关进行调查。类似的还有“西门子案”、“丹尼森案”等,也是不了了之。中方单位或沉默或以查无此事回应,“原因不在于没有相关的法律依据,而是在于司法机关的按兵不动”[7]。

三是跨国贿赂犯罪的涉案数额不断飙升,外逃贪官增加。即使撇除通胀因素,这些涉案金额也是惊人的,“过亿”也早已不鲜见。据有关部门统计,晚近30年来即改革开放以来,我国外逃贪官数量约为4000人,携走资金约500多亿美元,人均卷走折合约1亿元人民币。其中绝大多数外逃贪官没有被追逃回国,所携走的资金大多没有被追回。[8]这其中,相当一部分赃款与跨国贿赂有关。

问题的症结究竟在哪里?一方面是自上而下—政府的反腐决心很大,另一方面是自下而上—全民反腐的呼声都很高,且从抗制腐败的最主要手段—刑法规定看,刑罚也不可谓不严厉—贪污、受贿10万元以上的法定最高刑就可以是死刑,这种处罚“力度”即使是在全球排名也应当是名列前茅的!

另一方面,我国针对跨国贿赂的学术研究却不够充分。与传统贿赂不同,跨国贿赂数额大、隐蔽性强、司法追究与处理困难,危害更大,不仅降低了市场效率,破坏了公平竞争,损害了消费者的利益,而且威胁着国际、国内的经济稳定与安全。我国一向重视打击贿赂犯罪,但是在打击跨国贿赂犯罪方面,经验不足,研究不够,在认识上也存在着一些误区,亟待在刑事立法、司法、执法上采取有效措施,寻求突破性的出路,从而创造公平竞争、健康有序的经济环境。

笔者认为,无论怎样完美的立法,总有可完善之处,不能将打击跨国贿赂等犯罪不力的原因皆归为立法因素。事实上,长期以来,我们对反腐存在着一些似是而非的认识,这些认识上的误区非常不利于打击跨国贿赂的司法实践,必须及时予以厘清。主要有以下两方面。

一方面,反腐过分依赖刑事立法,并且,将“法网”严密片面理解为刑事立法法网的严密。要严密跨国反腐法网,一靠立法,二靠司法与执法,从某种程度上讲,后者更为重要!这些年来,我国的检察等机关的反贪部门虽然很努力,但是跨国贿赂犯罪的“黑数”(dark figure)却居高不下,有时司法机关没有线索、无从查起,却由于官员夫妻不和、妻子揭发而东窗事发。

跨国反腐不应过度迷恋刑事立法的另一层含义,是指跨国反腐还应当结合民事、行政手段综合防治。刑法是惩处海外贿赂的必要但非充分的条件。《联合国反腐败公约》规定,“刑法措施是打击犯罪的基本措施,也是打击腐败犯罪的基本措施”。但是,《联合国反腐败公约》不只是规定刑事制裁内容,而是同时规定了非刑事制裁,包括使腐败犯罪受害者得到救济和赔偿的民事责任与行政责任内容,从而达到消除跨国贿赂行为后果的目的。我国在这方面更有“改进的空间”。

另一方面,在反腐制度与文化的关系方面,两者纠缠不清。跨国公司在中国的商业贿赂之所以蔓延,首先是由于国际资本逐利的深层次动机—通过贿赂等不正当手段获得订单、赢得业务,最终打击或者消灭市场上潜在的竞争对手,赢得市场上的垄断优势。我国庞大的商业市场以及经济利润,令跨国集团敢于铤而走险。其次也与我国的商业环境有关。“跨国公司倾向于在市场经济不成熟的发展中国家使用商业贿赂手段,而在成熟市场经济国家使用正当竞争手段;它们把先进的技术、高品质的商品和优良的服务投放在反商业贿赂法制严格的成熟市场,而把陈旧的技术、劣质的商品和优厚的贿金投放在反商业贿赂法制有缺陷的不成熟市场。这种差别要素组合策略的诱因是两类市场的法制差异。”而发展中国家急于获得外资,唯恐打击跨国贿赂“两头得罪”,而且影响了地方GDP,影响政绩。2000年以来,美国司法部查办的违反《反海外腐败法》的案件,绝大多数发生在发展中国家。[9]

在剖析跨国公司在华诸多“贿赂门”事件时,人们宁愿相信,这是中国不成文的“本土文化”使然,而很少真正从制度的落实、执行上去做文章。“不行贿就办不成事”的潜规则、官本位在很多国人的脑海中已经根深蒂固,并极大地影响着外来经济主体的行为模式。一些跨国公司高管认为,到中国经商,“关系”决定着他们生意的成败、经济效益的高低。

制度与文化的关系是相辅相成的,制度不应当被文化所左右,也不可能完全被文化所左右,不应当拿“文化”作破坏制度的遮羞布、挡箭牌。反腐倡廉的文化离不开制度的保障和支撑。要建设法治国家,人人都有责任守法、护法,而不是心存“法不责众”的侥幸,以身试法,所谓“被迫无奈”顺从潜规则而同流合污,也不能成为开脱的理由。应当认识到,无论是在华行贿的跨国公司还是受贿的我国官员、国企高管,本质上都是“剥削者”—都在剥夺本应属于他人的合法权利和利益,是在做危害民生、侵犯人权的“交易”。

为此,我们应当凭借国家精心构筑的反腐刑事立法网,采取切实可行的刑事政策,努力将跨国贿赂犯罪的预防与惩治工作推向前进,使“纸上的法”变成“行动中的法”,实质性地减少跨国贿赂犯罪的发生。

 

一、尽快完善刑法规定,提高贿赂犯罪的违法成本

相当一部分国家的刑法不设贪污贿赂这一罪名,因为贪污贿赂和盗窃是同一性质的犯罪,只用一个罪名—非法占有公私财产罪。只不过官员犯此罪所受到的惩罚要比百姓严厉得多。例如,在俄罗斯和东欧国家,犯非法占有公私财产罪,对公务员的量刑普遍高于普通百姓。[10]

要有效遏制跨国贿赂犯罪的势头,必须在刑事立法、司法上降低门槛,提高贿赂犯罪的违法成本。“行刑重其轻”,要将贿赂行为扼杀在萌芽状态,剥夺其再犯的能力,威慑行为人与其他后来者的犯罪。事实也证明,“一些偶然的行贿-受贿关系,会演变成比较稳定的利益同盟,建立起常态化的利益输送渠道”[11]。因此,凡是涉及贿赂等腐败行为,够上刑事追诉、刑罚处罚标准,一经发现,无论是多么位高权重,一律追究刑责。要培养整个社会对跨国贿赂行为“零容忍”的心理。从国际反腐败的实践看,反腐败是不计成本的,不能把侦破腐败案件情况比较复杂,涉及的面比较宽,在现实中侦查、调查这种犯罪难度大作为放弃打击腐败或纵容腐败的借口。

具体而言,应当进一步完善受贿、行贿、贪污犯罪的罚金刑、提高罚金的数额与适用率、扩大对“贿赂”的界定范围、增加资格刑,从而提高行贿、受贿的经济成本。

我国刑法对贪污、受贿犯罪,涉案金额在5万元以上的设有没收财产的经济刑,在5万元以下的却没有规定罚金这一财产刑,对较轻的行贿罪、对非国家工作人员行贿罪也没有规定罚金。《刑法修正案(八)》新设的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪依然沿袭了这一思路,只有“数额巨大”的才“并处罚金”。笔者认为,应当对较轻的行贿、受贿、贪污犯罪增设罚金刑。这既是为了保持刑罚的一致性,也是为了与贿赂等腐败犯罪获取不法经济利益的危害性相称。无论是跨国贿赂的行贿者还是受贿者,都知道其行为的法律风险,只是程度不同而已。在刑罚设置上,对非国家工作人员行贿罪,对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的法定最高刑普遍要比相应的受贿犯罪的法定最高刑低,加之这些犯罪都有“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”的规定,行贿者的违法犯罪成本大大低于受贿者。这本来是考虑到贿赂双方的特殊关系及案件侦破的难度,为打破其“攻守同盟”所作的不得已设计,且一般人都会认为,受贿比行贿的性质更严重,处罚自然也更重,最典型的就是受贿可以判处死刑,而行贿最高是无期徒刑。

一系列的跨国贿赂案件表明,行贿所得的经济利益巨大,处罚却常常不那么严厉,换言之,行贿的违法成本不高,威慑力有限。有学者主张对行贿、受贿处以同样刑罚,笔者不敢苟同,毕竟受贿者的身份、行为方式注定了其行为的可谴责性要大于行贿者。不过这并不代表着我们无法提高行贿者的违法成本。借鉴美国《反海外腐败法》的做法,就是一旦被查出有贿赂行为,行贿者将面临超过利润10倍的罚款。同时,应当对行贿者增加规定禁止进行任何商业活动特别是进出口商业活动的资格刑规定,以彻底剥夺其再犯能力。[12]只有这样,才能真正加大经济处罚力度,提高跨国公司行贿的成本。

此外,我国刑法应当扩大对“贿赂”的界定范围。以往将贿赂犯罪的对象限定为“财物”,虽然2008年“两高”发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定商业贿赂中的“财物”包括财产性利益,如提供房屋装修、旅游费用[13]等,但是依然无法涵盖赞助、款待、性贿赂等不当利益,而《联合国反腐败公约》第2条规定,“财产”系指各种资产,不论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的,以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书。此外,如何理解“及时退还或者上交”有不同认识,实践中也做法不一。因此,不仅是“财物”,其他财产性利益与非财产性利益等“不正当好处”都应当属于“贿赂”。这也是《联合国反腐败公约》的规定。

 

二、降低市场准入门槛,缩小“寻租”空间

跨国贿赂犯罪多针对政府官员、垄断行业的高管,主要是由于这些部门、行业高度垄断,权力资源、经济资源由少数人掌控,对这些人员的监督却常常形同虚设。解决之道,除了立法完善、反腐机构专设,还在于必须降低市场准入门槛,减少权力“寻租”空间。

我国政府部门在市场经济中有太多的裁量权和决定权。政府控制着最重要的资源—土地、信贷,设置了种种复杂的市场进入限制,企业要从事正常的经济活动,必然有求于政府。“而政府官员巨大的权力又未得到仔细界定,其权力行使过程也未受有效控制,权力行使带有极大的随意性。在这种情况下,企业倾向于行贿官员,官员则对贿赂来者不拒。”[14]

除了政府机关,由于我国公有制经济在市场经济中居主导地位,我国相当一批国有企业在关系国计民生的重要行业中掌握着独占地位,成为跨国公司商业贿赂的重要“公关”对象。近年来,美国司法部查处的多家跨国公司商业贿赂案件都涉及对中国国有企业高管的行贿。[15]这是因为,我国国有大型企业实际上成为了公权力的代言人。其本质是“猫和老鼠”的关系,行贿以后政府官员、高管大开绿灯放行,或者“睁一眼、闭一眼”,跨国企业取得入门证、拿项目、随意定价、逃税、制假贩假、任意排污、恶意兼并、欺诈、泄露商业泄密等等便无人追究,最终危害的是中国人民。

我国行业垄断也是跨国贿赂的根源之一。诸如律师业、银行业、证券业、保险业等,都是特殊行业,因此均由行业协会或政府管理部门监管。“但是由于有了行业或专业管理,这种管理机制似乎排斥了横向监督管理,例如类似消费者协会的机构的监督管理。”[16]为此,政府部门、大型国企、行业协会等的决策过程要公开透明,相关法律、法规要规范、简洁、可操作、可预期,给国内外的公司、企业以明确性、确定性。应当减少行政审批事项、[17]建立工程招投标制度,从而实质性地减少官员手中的权力。

 

三、内部:强化公司治理,严格合同、财务的审核制度

跨国商业行贿的犯罪主体比国内商业行贿犯罪更复杂,涉及一国公民、母公司、子公司及其高管、作为中介机构的第三方等。要有效防止跨国贿赂犯罪,需要从细节抓起,特别是应当规范公司日常财务行为,严格执行公司会计核算和财务管理制度的制定,加强对每项合同、财务往来的审计,确保账目清楚,加强公司、企业的内部控制与自律。跨国贿赂犯罪常常数额惊人,如果能够对合同、财务进行严格审核,不难发现贿赂犯罪的线索。而且,是否能够“合规经营”,是任何一家现代公司和企业制度建设、文化建设的“最低标准”。

强化公司内部治理还涉及到跨国公司母公司与子公司之间的财物控制权的分配问题。如果要追究母公司的责任,则需要考虑母公司“控权”的实际情况,以及母公司是否尽到了应有的监督、管理职责等因素,以便尽可能合理地划分其刑事责任的大小。

我国立法上的一个障碍是,刑法没有对“单位”域外犯罪追究刑事责任的明确规定。《刑法》第7条规定的主体是“在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的中华人民共和国公民”,并未规定“中华人民共和国单位”。当前我国大量公司、企业走出国门,进行海外投资经商,对其所实施的海外贿赂等犯罪,我们更不能坐视不管,而只要其利税。无论是从这些单位域外犯罪的严重性、罪责刑相适应原则、刑法平等适用原则的必要性还是维护我国主权、担负起大国责任等角度考虑,我国《刑法》第7条属人管辖原则都应当修正,使之可适用于“在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的中华人民共和国单位”。

 

四、外部:加强社会监督,营造对跨国贿赂“零容忍”的氛围,减少“犯罪黑数”

作为签署和批准《联合国反腐败公约》的国家,采取综合性措施推进我国反商业贿赂的法治,不仅是我国履行《公约》义务,也是我国打击跨国贿赂等反腐工作的必然要求。打击跨国贿赂不仅是政府的责任,也是社会的责任。在政府监督、查处以外,我国需要大大强化媒体、社会监督机制,特别是发挥民间组织的监督作用,营造对贿赂犯罪“零容忍”的氛围,防止和治理监管的失职,从而减少跨国贿赂的“犯罪黑数”。著名的反腐组织—“国际透明组织”(TI)即为非政府组织,它可以在全球范围内收集、分析腐败问题产生的背景、动因、手段、现状以及对策问题,并将调查成果公布。目前网络已然成为民间监督的重要平台,虽然有待规范,却反映了广大民众对贿赂犯罪深恶痛绝的心理。民间组织的监督优点很明显,作为无利益牵涉其中的第三方,更加客观、公正,更能站在民间角度上调查和反映问题,反过来也更容易被民众所接受,并配合其开展调查、分析研究等工作。

要让社会力量有效、实质性进行反腐监督的前提条件是,政府首先要保障社会能够“监督得到”,社会监督、民间组织的监督才有可能。为此,必须提高官员工作的透明度,保障公众的知情权。当前我国反腐法律体系虽然较为完善,却严重缺乏官员财产申报制度,官员收入公开制度,接受利益、礼品限制和禁止制度,职务回避制度等配套制度的落实,这严重阻碍了反腐法律制度的实施效果。

 

五、国际层面:加强反跨国贿赂的国际合作,严厉打击洗钱犯罪,完善资产追回机制

我国新修订的《刑事诉讼法》第280条规定,“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。……人民法院在必要的时候,可以查封、扣押、冻结申请没收的财产”,这一规定必将对外逃贪官起到很大的震慑作用,并有效保护国家和其他单位、个人的合法财产,具体效果在很大程度上取决于政府与司法机关适用的决心、意愿与能力。

近年来贿赂犯罪日益呈现跨国、有组织趋势,而通过腐败犯罪所得的财产也能够迅速转移到国外,这事实上侵犯了每一个守法公民、守法企业的发展权,成为各国法律制裁的共同目标。我国近30年来绝大多数外逃贪官没有被追逃回国,所携走的资金也大多没有被追回。[18]《联合国反腐败公约》与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》都规定了对跨国贿赂等腐败犯罪的引渡、被判刑人的移交、司法协助、联合调查等多种国际司法、执法合作措施,为各国在全球范围内共同增强反腐败能力,打击腐败犯罪提供了重要的法律依据。然而在打击跨国贿赂犯罪过程中的跨国调查取证难、人员引渡难、资金返还难等问题有多方面的原因,这一状态的根本改变取决于各国特别是上述公约缔约国的合作意愿与能力,首先是在其国内落实公约规定、打击贿赂犯罪的实质性努力。

就我国而言,针对跨国贿赂、腐败官员外逃的国际合作非常重要,但是基础性、前提性的工作应当是让其不敢行贿、不敢受贿,受了贿也“逃不出”,即使人逃出了国门,资产也“带不走”。毕竟,跨国抓捕非常复杂、艰难、漫长。追赃是保护国家资产、消除腐败犯罪的后果、进行特殊预防与一般预防的关键措施。[19]

同时,我国应当加强洗钱犯罪的查处力度,增强司法机关与金融、海关等机构的合作,特别是加强与港澳相关部门的合作,[20]以便及时发现贿赂资金的走向,有效打击洗钱以及跨国贿赂等上游犯罪。

《联合国反腐败公约》第53条“直接追回财产的措施”、第54条“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”针对转移到境外的腐败资产,规定了两种追回机制,即直接追回机制和间接追回机制。我国需要在资产返还比例特别是资产与合作国家分享、赋予我国国有资产监督管理部门等实体以诉权等方面进行突破性的改革与实践,从而促进资产追回机制的有效运行。

 

六、结语

国际刑法学协会前主席、美国著名国际刑法学家巴西奥尼曾经一针见血地指出,“对一个国家和社会的稳定而言,腐败犯罪是最大的威胁”[21]。此断言并不是危言耸听。恐怖犯罪、有组织犯罪等犯罪危害国家和社会的安全,给人们造成极大的心理恐慌,但是它们皆属于“外发性的犯罪”,易引起国家与社会公众的关注。相反,腐败犯罪却是“内源性的犯罪”,是由掌握权力的人[22]为谋取私利而实施的犯罪,对其他犯罪起着“开绿灯”、“打保护伞”等推波助澜的作用。相比较而言,其他犯罪危害的是国家与社会的某一个点、某一个面,而腐败犯罪危害的却是国家与社会的整个基础,它从根本上破坏法治、危害人权,对内引起政府管理的失调和社会秩序的不谐,对外则影响国家形象,阻碍国家的国际交往与发展,其中尤以对人权的侵犯和威胁最直接,却又常常为人们所忽视。因此,“从长远来看,国际竞争的核心不是资金和人才的竞争,也不是技术的竞争,而是制度的竞争”[23]。

21世纪的今天,有数十万家外国公司在中国投资经营,同时越来越多的中国企业走出去进行海外投资。跨国公司应当严守“合规经营‘,这一”底线责任“。在大力推进《联合国反腐败公约》在我国具体实施的进程中,需要进一步完善各项措施,有效遏制跨国贿赂犯罪。特别是在吸引外资的同时,应当创造公平竞争的商业环境,培育诚信守法的社会价值观,保障我国社会主义市场经济的可持续发展和法治建设的顺利进行。另一方面,在中国企业”走出去“的同时,更需要促使其合规经营,从长远看,于己、于人有利,并将促进国际经济的繁荣与发展。

 

王文华,单位系北京外国语大学。

【注释】

[1]参见赵秉志、杜邈:《论贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪与我国刑法的协调完善》,载正义网2006年7月27日。

[2]参见阎蓉:《美国为何制定〈反海外贿赂法〉》,载新华网财经论坛2011年11月9日。

[3]该法第8条第1款规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。”

[4]伏军、石伟:《境外间接上市财富外流问题分析》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2008年第4期。

[5]载证券之星网2004年9月3日。

[6]例如以“小灵通”业务起家的美国企业UT斯达康在华行贿超过1100万美元,被美国司法部查处。

[7]参见杨涛:《反跨国贿赂,司法要先行动》,载《法治观察》2010年9月9日。

[8]参见赵秉志:《中国反腐败刑事法治领域中的国际合作》,载《国家检察官学院学报》2010年第5期。

[9]程宝库、孙佳颖:《跨国反商业贿赂法制缺陷的根源及完善》,载《法学》2010年第7期。

[10]美国2009年破获了一起“美国最严重的”“特大腐败案”,这个举国震惊的腐败大案就是新泽西州3名市长受贿案:卡马拉诺市长收了25,000美元的贿赂,埃尔维尔市长和苏亚雷斯市长各收了10,000美元的贿赂。3名市长的受贿总额是45,000美元,大致是美国工人的年平均工资,相当于中国3名市长受贿总额1万元人民币。参见刘植荣:《莫把免死作为贪官的“福利”》,载《光明观察》2010年9月1日。

[11]秋风:《跨国公司贿赂案的前因后果》,载《南方都市报》2009年8月23日。

[12]当然,这涉及刑罚总则“剥夺政治权利”规定的适用与修改问题,在此不予赘述。

[13]一些政府人员出国访问,其费用都是由企业负责买单,部分企业为了解决报销财务凭证问题,公开或者暗示海外合作伙伴在海外支付各种费用,然后以产品价格折扣的方式予以回报。参见周斌:《海外行贿切中我国法律软肋,治理跨国贿赂需多管齐下》,载《法制日报》2011年1月6日。

[14]同注[11]。

[15]程宝库等:《跨国公司在华商业贿赂的双重角色》,载《21世纪经济报道》2009年9月21日。

[16]张国炎、周刘金:《论国际商事规范与我国当今商事规范整合》,载《政治与法律》2004年第6期。

[17]2011年11月14日,国务院召开“深入推进行政审批制度改革工作”电视电话会议,会上温家宝总理强调指出,应当坚持市场优先和社会自治原则,凡市场机制能够有效调节的,公民、法人及其他组织能够自主决定的,行业组织能够自律管理的,政府就不要设定行政审批;凡可以采用事后监管和间接管理方式的,就不要再搞前置审批。同时,要严格依法设定和实施审批事项,推进法治政府建设。行政机关设定审批事项必须于法有据,严格遵循法定程序,进行合法性、必要性、合理性审查论证;涉及人民群众切身利益的,要通过公布草案、公开听证等方式广泛听取意见。没有法律法规依据,行政机关不得设定或变相设定行政审批事项。

[18]同注[8]。

[19]据统计,我国从1995年到2005年,有118万官员配偶和子女在国外定居,平均每个省有将近4万名、每个市县50多名“裸官”。他们侵吞、携带出境的资金高达1万亿元以上。参见人民网2011年3月11日。

[20]作为国际金融中心的香港具有极大限度的金融自由和宽松的金融监管,澳门则有发达的旅游业和博彩业,这使港澳成为洗钱的理想场所。参见陈晖:《内地与港澳跨境洗钱犯罪的刑事司法协助问题》,载《西南政法大学学报》2006年第5期。

[21]参见王霞:《腐败犯罪是最大的威胁—国际刑法学大会代表研讨反腐败问题》,载中国廉政报道网2004年10月20日。

[22]以往主要是指掌握国家公权力的人,现在也包括在国际组织、私营部门掌握权力的人。

[23]同注[1]。


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文章来源:本文转自《法治研究》2013年第7期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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