卫磊:当代刑事政策发展的实践路径

——以刑法司法解释为视角
选择字号:   本文共阅读 704 次 更新时间:2013-11-07 21:09

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卫磊  

 

【摘要】探究刑事政策与规范刑法之间关系的历史发展与自身逻辑,需要将刑事政策作为规范刑法外的顶层设计,并将规范刑法视为刑事政策外的微观治理看待。随着当代社会日益成为风险社会,作为规范刑法最活跃部分的刑法司法解释日益成为规范刑法工具理性延伸的领域,刑事政策需要能动发挥目的理性,化解体系性困境。刑事政策进入社会治理的微观路径日益依赖占据主要比例的刑法司法解释,刑法司法解释具有联系刑法立法与司法适用的位阶特质、扬弃立法解释与个案解释的属性特质、完善刑事政策与刑法体系化的结构特质,将在刑事政策与规范刑法之间发挥现实的实践纽带作用。

【关键词】刑事政策;刑法解释;司法解释

进入21世纪以来,刑事政策研究正在成为刑事领域理论研究中备受瞩目的热点之一,刑事政策与刑法之间的关系问题更是其中的焦点之一。“然而,刑事政策与刑法教义学或刑法体系之间的关系究竟应当如何处理?刑事政策是作为刑法体系之外的因素起作用,还是应当置于刑法体系之中,作为该体系的内在参数而对刑法理论的构建发挥影响?上述问题目前并未得到应有的关注。”[1]虽然我国理论界在表述刑事政策与刑法之间的密切关系时,往往有以下两个著名的论断:其一是表述刑事政策对刑法的重要影响,即“刑事政策是刑法的灵魂”;其二是表述刑法对刑事政策的重要影响,即“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”。早期也有权威观点指出,我们通常所说依据党和国家的政策办事,这里所指的政策也起着法律的作用。[2]但需要追问的是:为何在其他部门法领域如民法没有类似的表述,如“民事政策是民法的灵魂”、“民法是民事政策不可逾越的藩篱”等说法,甚至连“民事政策”这一提法本身都面临生存危机?[3]搁置刑法独特的部门法地位、独特的规范特点,对刑事政策与刑法之间关系的认识,需要从历史进程予以考察,更需要放置在当代中国的现实发展语境中进行探寻,结合刑事政策结构变迁与刑法实践功能延伸的双向趋势进行动态思考。

 

一、顶层设计与微观治理:刑事政策与规范刑法的关系辨正

我国当代刑事政策的发生发展既承继扬弃了我国更早的历史传统,同时也受到了近现代西方国家刑事政策思潮的影响。

(一)关系辨正前提:刑事政策的范畴厘清

我国当代刑事政策的定位与近现代西方国家的刑事政策思想存在范畴上的区分。在译介法国学者米海依尔,戴尔玛斯—马蒂的《刑事政策的主要体系》一书时,译者指出该书中文版中“刑事政策”一词本应译为“刑事政治”,因为德文kriminal politik或法文politique criminelle(刑事政治)翻译成英文criminal policy(刑事政策)是不够准确的,原因是英文中的“政策”一词很难包容德文或法文中“政治”之含义,但是鉴于我国学者已习惯于“刑事政策”一词,只好从其“俗成”了。[4]这较为鲜明地表明:我国当代对刑事政策的理解与近现代西方国家存在一定的区别。我国当代对刑事政策的理解主要集中于国家对犯罪预防控制的正式应对策略,是国家整体对犯罪问题的正面反应,是国家层面对犯罪与刑罚的实然立场;近现代西方国家对刑事政策的理解可称之为刑事政治,集中于国家、社会以及其他政治力量对犯罪问题的主张,可能包含非国家力量对犯罪与刑罚问题的非正式反应甚至负面反应,是国家、社会以及其他政治力量对犯罪与刑罚的应然态度。

虽然我国当代刑事政策在范畴上与近现代西方国家的刑事政策思想有着较多区别,但是在表达上日益趋同。这主要是因为:其一,近现代中国对来自西方世界的大规模法律移植并延至当代保留了大量有关刑事政策的概念表达,如犯罪、刑罚、自首、共同犯罪、假释等,甚至如刑事一词亦是完全移植日本;其二,当代中国在相关刑事立法中也认可了某些源自近现代西方表征刑事政策重要思想的概念表达,如人权、刑事责任、罪刑法定、无罪推定等;其三,当代中国日益融入全球一体化进程,面临与西方世界类似的犯罪与刑罚问题、类似的风险社会的挑战、类似的新科技革命对经济社会发展的挑战,客观事实反映在刑事政策方面的表达日益趋同。

(二)刑事政策与规范刑法之间关系的基本定位

当代中国学者对刑事政策的内涵与外延均有较多争议,但同时也形成了较多共识:刑事政策的主体是执政党系统、国家权力机关系统与政府系统;[5]刑事政策的外延范围包括刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策;刑事政策的目的在于秩序平衡。而对于刑法的认识则更为统一,基本认为刑法是认定与处理犯罪与刑罚的规范性法律。

刑事政策与规范刑法的共同上位范畴是刑事法。在大陆法系刑事学派研究中,长期以来形成了将刑事政策与刑法分离并给予不同任务定位的学术传统,其中的代表性人物当属李斯特,“在他看来,合乎整体社会意义上的目的的、与犯罪作斗争的方法,也就是刑法的社会任务,应归之于刑事政策;而按照刑法的司法意义,法治国自由的机能,亦即法律的平等适用和保障个体自由免受‘利维坦’的干涉的机能,则应归之于刑法”。[6]这一思想深刻地影响了后世刑事学科研究的导向,使得具有同一研究对象的刑事政策与规范刑法表面上归属同一学科但实际上各自发展,形成了所谓的“李斯特鸿沟”。在当代中国,刑事政策与规范刑法相互分离的现状同样没有根本改观。虽然已有许多研究努力将两者结合起来考察,但“总体来看,相关研究要么过于概括与宏观,未能落实到具体的罪刑规范层面,要么只是零散地、片断性地论及”。[7]在刑事政策运行日益活跃与规范刑法运作日益膨胀的当代中国,将两者依旧分离进行研究的传统模式显然已面临相当窘境,需要将刑事政策与规范刑法共同置于大刑事法框架内,这一方面有助于将刑事政策作为刑法联系社会现实的纽带、克服规范刑法可能工具理性盲目膨胀的危险,另一方面有助于刑法为刑事政策的实践运行提供规范形式、克服刑事政策目的理性过度蔓延的危险,同时也有助于构建刑事一体化的格局。

将刑事政策与规范刑法置于大刑事法框架后,还需要进一步解决刑事政策与规范刑法的内在结构问题。从刑事政策与规范刑法的位置来看,彼此在大刑事法框架内的地位应当是平等的,但从预防控制犯罪的逻辑次序、理论上相互发生影响的不同方向,应当将刑事政策视为规范刑法发挥功能的顶层设计层面,将规范刑法视为刑事政策发挥功能的微观治理层面。前者是将刑事政策的目的理性、价值取向作为规范刑法制定、解释、执行、修订的顶层标准,对规范刑法的犯罪论、刑事责任论、刑罚论等发挥顶层标准的作用。而后者是将规范刑法作为刑事政策嵌入社会生活的基本路径,以规范刑法作为刑事政策与社会现实发生联系的具体纽带。当代中国刑事政策的载体往往依附于不具有法律效果的非正式规范,自身也缺乏能够产生强制效力的表达形式,能够在社会现实中发挥作用必须通过规范刑法的形式来展开,并且多数情况下是在类案甚至个案的微观状态下展开。通过对刑法规范的制定与修改、刑法规范的解释与适用等发挥导向性影响,刑事政策也实现了对社会现实的治理目的。

 

二、目的理性与工具理性:刑事政策与刑法解释的功能交集

刑事政策与规范刑法的关系如何在当代中国展开,刑事政策的顶层设计究竟如何被转化到具有法律效力的刑法框架之内,或者说刑事政策如何影响规范刑法体系的运作并直至对社会现实进行微观治理,这是一个宏大选题,难以在本文完全展开。选取当代规范刑法发生发展最为活跃的刑法司法解释与刑事政策进行关联研究,将是一个既可以阐释宏大选题又可以适应本文篇幅的良好选择。

(一)刑事政策追求目的理性多于工具理性

所谓理性指的属于判断、推理等活动的(跟感性相对)理性认识;或者是从理智上控制行为的能力。德国著名学者马克斯·韦伯在其名著《新教伦理与资本主义精神》中将理性区分为价值理性(目的理性)或者工具理性,价值理性是指以实现某种无条件的价值为最高追求目标,强调的是动机的纯正和选择正确的手段去实现自己意欲达到的目的,而不管其结果如何。工具理性是指行动只由追求功利的动机所驱使,行动借助理性达到自己需要的预期目的,行动者纯粹从效果最大化的角度考虑,而漠视人的情感和精神价值。[8]虽然对这种分类尚存在争议,但仍能从相对意义上阐释某些对应范畴。就本文框架而言,刑事政策追求目的理性多于工具理性、刑法解释追求工具理性多于目的理性。

刑事政策追求目的理性多于工具理性的渊源主要体现在三个方面。其一,刑事政策的本质属性决定了追求目的理性多于工具理性。刑事政策的本质属性是国家应对犯罪问题的正式的体系化反应,是国家政策的有机组成部分,需要从预防控制犯罪的战略与策略合理组织对犯罪的反应机制,追求的是在预防控制犯罪过程的社会秩序稳定。其二,刑事政策的决策主体来源决定了追求目的理性多于工具理性。当代中国刑事政策的决策主体主要是执政党中央机构、全国人大及其常委会、中央人民政府,上述机构既是刑事政策决策机构、同时也是国家方针政策决策机构,因而具有从大局考虑、从全国考虑、从整体考虑的内在优势。其三,刑事政策的载体形式决定了追求目的理性多于工具理性。当代中国刑事政策的载体形式多属于执政党文件、领导讲话、中央部门会议纪要等,通常将刑事政策放置于国家政策整体框架进行规划。

刑事政策目的理性的追求可以对规范刑法过于追求功利给予限制,但同时要注意刑事政策追求目的理性多于工具理性也具有潜在的风险,“刑事政策本身是政治的产物,它往往会将刑法作为最后手段所理应具备的谨慎与克制抛之脑后,而倾向于在存有疑问的场合也选择积极地行动……它总是会想方设法地摆脱一切可能构成束缚的东西,包括突破旨在保障个体自由的传统法治国原则与具体的刑事责任基本原则。尤其是……往往是在打着维护公共利益或国家利益的旗帜之下进行的,这就使得其所带来的危害或危险具有极大的隐蔽性”。[9]

(二)刑法解释追求工具理性多于目的理性

在刑法发展的漫长历程中,刑法解释的存在一直饱受争议甚至遭到强烈反对。刑事古典学派创始人贝卡利亚的观点即是典型代表,他极力反对法官对法律的解释,他认为:“‘法律的精神需要探询’,再没有比这更危险的公理了……严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句做出必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”[10]早期的人们之所以反对刑法解释甚至本能地恐惧刑法解释,其根本原因在于将刑法解释与肆意曲解刑法条文的罪刑擅断联系在一起,人们担心刑法解释将延续既往专制刑法的滥觞而仍然成为随意出入人罪的工具。应当讲,早期人们对刑法解释的担忧并非没有道理,这其实也反映了刑法解释追求工具理性多于目的理性的内在属性。

刑法解释追求工具理性多于目的理性的渊源主要在于三个方面。其一,刑法规范文本的内在不足。法律自规范文本形成之日起即带有与生俱来的内在缺憾,无法与生动复杂的社会事实形成稳定的对应联系,司法者更加无法将法律规范文本在具体个案现实中无一例外地予以公正而有效的适用。现代法学业已达成的一个共识是:无论立法者多么充满理性和睿智,他们都不可能全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题,也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。[11]其二,社会现实生活的复杂变化。在一定时期制定的刑法规范所面临的社会形势在不久以后即会出现重大变化,同时刑法规范在文本上的表达也与罪刑法定原则之间存在的差别跨越。[12]社会现实生活总是比刑法规范变化更为迅速,应对这一局面如依靠修改刑法规范则非常不经济,而对刑法规范进行新的解释则更为可行。其三,刑法规范在不同场合由不同的参与者进行适用可能存在差异。同样的刑法规范制定后,需要针对不同的人适用于具有差异性的不同地区,但由于人的个体差异而造成了对同一刑法规范在理解与适用上出现不一致,这就迫使适用者对刑法规范做出自认为合理的解释。

同样的,刑法解释追求工具理性多于目的理性本身并不是评价性论断,而仅仅是分析性看法。刑法解释追求工具理性多于目的理性可以对刑事政策可能出现的虚化倾向进行约束,但同时也要注意刑法解释过于追求工具理性则可能沦为个案化工具、地方化尺度的风险,使得自身的合理性与合法性陷入困境。

 

三、当代语境与实践路径:刑事政策与刑法司法解释的现实考察

从严格意义讲,刑法解释就是刑法司法解释,但由于我国特定的法律语境与多样化的司法实践,实际上造成了刑法解释类型的多样化与结构的复杂化,也造成了刑事政策与不同的刑法解释类型在功能发挥、路径联系等方面的差异。不考虑具体争议,当代中国刑法解释的基本类型主要有:刑法立法解释、刑法司法解释与刑法个案解释。其中,刑法司法解释数量最为庞大、涉及面最为广泛、功能发挥最为直接,因而成为规范刑法中最为活跃的部分,当代中国刑事政策亦与之关联成为最为突出的实践路径。

(一)刑法司法解释的基本特质

刑法司法解释一般被认为是由国家最高司法机关对刑法具体应用中的问题进行的解释,具有三种较为突出的特质。其一,具有联系刑法立法与司法适用的位阶特质。刑法规范通常由立法程序予以确定,在立法确定后则在具体案件的审理中予以适用。刑法司法解释在刑法规范发生发展的逻辑过程中居于立法与司法之间,既能够反映立法宗旨、又能够反映具体案件,具有承上启下的位阶特质。其二,具有扬弃立法解释与个案解释的属性特质。刑法理论上历来有观点反对刑法解释中存在所谓的立法解释与个案解释,认为刑法立法解释违反了法治基本原则,即立法者先当立法者再当法律解释者,混淆了法治角色;认为个案处理中只有依照其他刑法解释的具体适用,不存在对刑法规范再创造的解释。刑法司法解释扬弃了两种有争议的解释类型,具有较为合理的属性特质。其三,具有完善刑事政策与规范刑法体系化的结构特质。刑事政策体系化主要是根据刑事政策功能范围而作出的结构划分,如总刑事政策、基本刑事政策、具体刑事政策等;规范刑法体系化主要是根据刑法规范的内涵与外延而做出的结构认定,如不同犯罪要件中是否存在同一认识,例如强奸罪的对象与强迫卖淫罪的对象是否同一等。通过刑法司法解释可以完善刑事政策与规范刑法的体系化,使得刑事政策不与规范刑法发生结构上的冲突。

应当看到,刑法司法解释的基本特质有利于刑事政策与其发生功能、目的和结构上的良性互动,但是当代中国刑法司法解释也存在一个从量变到质变的隐忧,即刑法司法解释出现“立法化”倾向,使得刑法司法解释与刑事政策在当下语境出现了令人关注的新态势。“原来单纯地、就事论事式地解释某一具体的法律条文,向越来越经常性地对法律文本进行系统性甚至是整体性解释的方向拓展。其性质已不再属于对法律条款的文字含义和文字表达的技术性阐释,而是逐步扩大到整个法律文本,最后演变成脱离原有的法律文本甚至文件系统所指向的法律调整框架和调整范围的‘准立法行为’,形成了最高人民法院这样‘一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权’的奇异景观”。[13]是否刑法司法解释数量越多,相关刑事政策的功能发挥就越理想,对此应当有辩证分析。

(二)刑事政策的路径依赖与刑法司法解释

当代刑事政策发展的实践路径主要有立法与司法两个层面。其一,立法层面上,刑事政策是刑法的制定依据或者说是指导方针,刑事政策作为决策科学、战略思维,其逻辑位置在刑法之上。从这个意义上说,刑法应受刑事政策的指导或者说制约,有什么样的刑事政策,就会有什么样的刑法。也正是在此意义上,刑事政策是刑法的灵魂与核心,刑法是刑事政策的条文化与定型化。随着我国刑法立法的发展,虽然在刑法典中不再明文规定刑事政策是刑法的制定依据,但是刑法立法特别是刑法修正案的加快却从客观上表明了当代刑事政策发展在立法层面上的路径依赖。其二,司法层面上,刑事政策是刑法司法解释日益实质化的重要参照系,刑事司法解释成为了刑事政策路径依赖与扩张冲动的重要方式。特定时期的刑事政策需要在实践中寻找合适路径发挥功能,但在立法难以迅速实现的情境下,往往存在从刑法司法解释寻找出路的扩张冲动,从而造成刑法司法解释为了满足一定时期的刑事政策需要而出现扩大化解释倾向。例如,2001年4月《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:“医疗机构或者个人,知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”该司法解释将这种购买、使用不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料的行为扩大解释为销售不符合标准的医用器材行为,既与刑法有关购买、使用和销售的规定不一致、也与一般语境中有关购买、使用和销售的理解不一致,突出表现了司法解释适应严厉打击危害公共犯罪刑事政策的实践需要。显然,刑事政策路径依赖本身并非不妥当,只是需要克服刑事政策在实质化刑法司法解释的不足,才能促进刑事政策与规范刑法的良性关系发展。

 

卫磊,上海政法学院副教授,华东政法大学博士后研究人员。

【注释】

[1]劳东燕:《刑事政策与刑法体系关系之考察》,载《比较法研究》2012年第2期。

[2]参见董必武:《一九五七年三月十八日在军事检察院检察长、军事法院院长会议上的讲话》,载《董必武选集》,人民出版社1985年版。

[3]参见齐恩平:《“民事政策”的困境与反思》,载《中国法学》2009年第2期。

[4][法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第2页。

[5]参见曲新久:《刑事政策的权力分析》,中国政法大学出版社2002年版,第230页。

[6][德]克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》,蔡桂生译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第26卷),北京大学出版社2010年版。

[7]劳东燕:《罪刑规范的刑事政策分析》,载《中国法学》2011年第1期。

[8][德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,陈平译,陕西师范大学出版社2007年版,第6页。

[9]劳东燕:《罪刑规范的刑事政策分析》,载《中国法学》2011年第1期。

[10][意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第12、13页。

[11]参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第1、2页。

[12]参见[美]道格拉斯·N.胡萨克:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社1994年版,第30页。

[13]参见方流芳:《罗伊判例中的法律解释问题》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版。


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文章来源:本文转自《华东政法学院学报》2013年第4期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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