焦宝乾:西方法律方法论教材及其启示

选择字号:   本文共阅读 1452 次 更新时间:2013-10-20 14:59

进入专题: 法律方法论  

焦宝乾  

 

内容提要: 法律方法论是法学人才培养的必要课程。在我国,法律方法论很大程度上是从国外引入的一个研究领域和学科。在西方各国法学教育中,各具特色、较为成熟的法律方法论教材有多种版本。我国法律方法论教材编写则刚刚起步,还存在很多明显不足。因此,需要从教材名称、教材目的、教材体系、教材写法及特色等方面,对西方法律方法论教材成果予以吸收借鉴,以使我国法律方法论教材及学科走向成熟与完善。

关键词: 法律方法;法律方法论;教材;法学教育

 

法律方法对中国法治建设的意义已经日益被人认识到。在法学教育中,法律方法论也是人才培养的必要课程。教育部、中央政法委员会《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》(教高〔2011〕10号)提出要强化法学实践教学环节,为此要“开发法律方法课程,搞好案例教学,办好模拟法庭、法律诊所等”,从而“切实提高学生的法律诠释能力、法律推理能力、法律论证能力以及探知法律事实的能力”。法律方法论是以培养法律思维能力、把握法律技术的应用性比较强的一门学科。在当前我国,法学教育的培养目标需要把法律方法论作为独立的课程认真进行开发,这是目前任何其他课程所不能代替的。近年来,随着法律方法论研究的不断深入,这方面的教材已开始出现。{1}不过,受制于国内法律方法论的科研水平等诸多原因,尤其是相关教学研究的严重不足,既有教材还存在很多明显不足,需要进一步予以反思研究。

在我国,法律方法论很大程度上是从国外引入的一个研究领域与学科。在西方法学教育中,一般都有专门的法律方法论教材。本文的思路是,首先简要引介西方一系列有代表性的法律方法论教材情况,然后从教材名称、教材目的、教材体系、教材写法及特色等角度,从理论上对西方法律方法论教材进行总结、概括和比较分析。鉴于西方各国长期以来已经推出多种法律方法论教材,本文将在涉猎各国有代表性法律方法论教材的基础上,对教材编写中的一些规律性认识予以提炼和总结,并对各国法律方法论教材的特色进行对比。由于目前我国法律方法论教材刚出现,存在很多不足,因此在本文分析中,注意发掘西方教材对我国的启示意义。因此,在写法上,本文总体上采取先叙(描述)后议(评析)的方式。

 

一、西方法律方法论教材概况

在欧美各国,迄今已经推出多种法律方法论教材。下面对有代表性的法律方法论教材予以罗列、展示。但何为“有代表性法律方法论教材”?这涉及对本文至为重要的选材取样问题。各国法律方法论教材有多种,并且样态各异。如何保证本文研究所依凭的西方法律方法论教材都是“有代表性的”,的确是个需要认真对待的前提性问题。在此予以说明。

首先,下文选取的当然是“教材”。不过,在西方有些国家,“教材”和“学术专著”的分界有时似乎不如我国那样明显。有的专著本身即用于教学,即专著式教材(对此后文还将会专门论及),往往在不同时期一版再版,多次修订。就本文而言,这种专著式教材,只要曾用作学生教材,即在本文选取范围之内。其次,本文研究所选取的是“法律方法论”教材。各国在教材名称上有一些区别,但同时也有一定的相似之处。经过国内这些年的研究,法律方法论的学科范围、研究对象大体还是确定的。本文选取的西方教材首先当然要冠以“法律方法”或“法学方法论”等相关名称。有的教材虽然不直接以此冠名,但实质上也属于法律方法论,亦在选取之内。最后,为增强研究的说服力及有效性,本文还要尽量选取那种“有代表性的”法律方法论教材。这里当然有个标准问题:如何保证选取的是“有代表性的”教材?恐怕不无争议。但大体上,各国长期以来对此还是会形成一定的共识。比如说,看教材的编写者是否为此领域研究的权威学者?是否由知名的出版机构推出?等等。本文选取的主要是外文教材,但也有部分中文翻译教材。因为随着我国法律方法论研究的深入,这方面有的教材已被翻译介绍到国内。需要说明的是,为便于后文的理论分析,如下在例示西方法律方法论教材之后,照录其章节名称。

(一)英国

英国一些法学院开设法律方法课程,如下例示的主要是近些年来出版的法律方法教材。

1. Carl F. Stychin and Linda Mulcahy,Legal methods and systems: text and materials,3 rd, London: Sweet & Maxwell,2007.

该教材编写者为雷丁大学Carl F. Stychin和伦敦大学Linda Mulcahy。该书第一版源于基尔大学数年来开发的法律方法课程资料,Stychin曾于1993年至1998年在该大学主持该课程。

第1章法律方法导论:法律与法律推理的进路

第2章法律方法的宪法面向:法治与议会至上

第3章法律方法的宪法面向:司法审查

第4章法律方法的宪法面向:政盟成员身份的影响

第5章成文法解释:立法导论

第6章成文法解释:探求立法意图

第7章成文法解释:欧盟法及欧洲人权法的影响

第8章法官造法:普通法推理导论

第9章法官造法:过失法的个案研究

第10章法律职业

第11章争议解决:法院与裁判

第12章争议解决的新形式

第13章比较法律方法与制度

2.Ian McLeod, Legal Method, Palgrave Macmillan,5th edition,2005.

Ian McLeod是提赛德大学(Teesside University)客座研究员,长期专攻法律方法、法理学教学。此书生动介绍了法律的性质与渊源,以及法律家在适用各种法律渊源时运用的各种技术;内容不仅涉及英国法,还涉及欧盟法。

第一部分:理念与制度;

第二部分:判例法与先例;

第三部分:立法与立法解释

3.沙龙·汉森:《法律方法与法律推理》(第2版),李桂林译,武汉大学出版社2010年版。

沙龙·汉森教授供职于伦敦大学。该书第一版为《法律方法》,第二版更名为《法律方法与法律推理》。如作者在“前言”中说:“这反映了一个事实,论述法律推理的各章已经完全重写和扩充,以便深入细致地阐述论证构建的原理。”该书写作基于这一信念:“法律方法的实用手册有助于学生法律学习和法律实践技能的培养。”

(二)美国

美国法律方法教材在20世纪上半期即已出现。法律方法与法律思维能力的培养,是法学院课程的重要目标之一。在美国,法律方法并不是一个受到普遍关注的专门的学术研究对象,也没有被作为一个学科来看待。从学术研究的角度看,学者们更多的是讨论法律实践中的法律推理问题。{2}不过,在法学教育中,法律方法依然是法学院的一门课程,而且一直有这方面的专门教材。在美国,已经有不少以“法律方法”(legal method)为名称的教材。如:

1.Materials for legal method,by Noel T. Dowling,Edwin W. Patterson, and Richard R. Powell, Chicago: Foundation Press, Inc.,1946;2nd edition by Jones,1952.

这是美国比较早的一本法律方法教材,先后有两个版本,几位编者均系哥伦比亚大学法学教授。

第1章美国法的渊源与形式

第2章对判例的解读

第3章通过判决的学习来学习法律

第4章裁判的权威等级

第5章判例法的查找

第6章成文法解释

第7章法官造法与成文法的协调

第8章判例法与立法之间的特征差别

第9章司法先例中的法律推理

第10章法律是一种体系

2.Harry W. Jones, John M. Kernochan, Arthur W. Murphy, Legal Method, Cases and Text Materials, Foundation Press,1980.

第1章法律研究的资料与方法

第2章判例法:司法判决的分析与综合

第3章溯及力问题

第4章司法判决的权威地位

第5章成文法解释

第6章法官造法与成文法的协调

第7章法律及其学习的历史及法学透视

这本教科书接续了如上那本Materials for legal method。编者同样均系哥伦比亚大学法学教授。该教材影响较大,在不同时期曾经用作超过六十所法学院第一学年第一学期教学。值得注意的是,近年来,哥伦比亚大学法学教授又推出两本法律方法教材:Jane C. Ginsburg,Legal Methods: Cases and Materials,New York: Foundation Press,2008; Peter L. Strauss,Legal Methods: Understanding and Using Cases and Statutes, New York: Foundation Press,2008。

3. Michael A. Berch, Rebecca White Berch, Ralph S. Spritzer, Introduction to Legal Method and Process: Cases and Materials,4 th edition, West Group,2006.

该教材编者来自美国亚利桑那州立大学,曾四次修订。

第1章法律研究的资料与方法

第2章对法律争议的解剖

第3章司法判决的分析与综合

第4章刑事司法体系

第5章成文法解释

第6章法院的作用

在美国,还有其他“法律方法”为名称的教科书,如:

Robert N. Covington, E. Blythe Stason,John W. Wade, Elliott E. Cheatham, and Theodore A. Smedley, Legal Method, Foundation Press,1969.

Fryer and Orentlicher,Cases and Materials on legal method and legal system,West Publishing Co,1967.

如上教材大多属于美国大学“判例(案例)教科书系列”(University Casebook Series)。 Casebook,即“判例(案例)教科书”(或“案例书”)。《元照英美法词典》对“案例教科书”解释是:英美等国法学院通常使用的一种法学教材。编者将法院制作的有关某一法律领域的重要判决汇集成册,并附以评论及引导课堂讨论的问题。因为美国是判例法国家,在学习的过程中都用判例做基础。对于一个从来没有看过类似书籍的人来讲,案例书就是把一些重要的法庭意见(court opinions)的摘录进行混合编辑。在案例书的各个部分中,编入了该书作者提供学生讨论之用的问题。作为学习法院裁决的重要结论的一种方式,案例书的作用是很有限的。人们不得不阅读冗长的法庭意见,最终提炼出一个或者最多三个重要的法律观点。{3}案例书在美国一百年中一直居于首要位置。到了20世纪中叶,案例书和案例对话教学成为了美国法学院的主导性教学工具。一个从法学训练和教育中产生的切实发展是所谓的混合案例法教材,该教材将文献与案例摘要融合在一起。现代的充满了注解的案例书籍就是这样的一种混合体。{4}因此,这种案例书名称往往带有“cases and materials”之类的字样。

在美国,法律方法往往还跟法律写作(legal writing)、法律研究(legal research)等课程放在一起。各法学院都普遍开设了法律方法、法律写作、法律研究等课程,还有相应教材。{5}传授基本的研究、推理和写作技巧是“法律工作入门”课程的一个暗含的目标,因为学生以这个课程代替了传统课程。这个课程几乎是所有法学院的必修课。{6}这个课程有时也被统称为法律方法。当然,不同的学校,对于这门课程的安排有所不同。有的学校把法律方法、法律写作与法律研究作为一门课程,有的作为不同的课程,有的则将法律方法与法律写作合为一门课程。这种课程安排对法律方法教材有一定的影响。有的教材把法律方法与法律写作等放在一起。

本文所说的法律方法论教材,在美国未必都采用“法律方法”这一名称。值得关注的还有哈特与萨克斯在1958年出版的《法律过程》一书。{7}有人认为,该书乃20世纪恥年代至20世纪60年代美国各种法学思想之集大成的著作。{8}20世纪50年代美国法学院中,该书是使用最广最具有影响力的教材,截止到20世纪90年代,该教材仍为多所美国法学院所使用。鉴于该书持久的影响力,在美国联邦最高法院大法官当中,有多位曾修过此课程。该书中所主张之法解释方法论,长久以来在美国法学界及实务界中居于通说之地位,对战后美国法解释学的发展有着决定性的影响。

在美国,还有一种“像法律家那样思考”之类名称的作品,往往也具有法律方法论教材的意义。{9}近年来,国内翻译、出版了具有法律方法论教材意义的美国教材。如鲁格罗·亚狄瑟:《法律的逻辑——由法官写给法律人的逻辑导引》,唐欣伟译,法律出版社2007年版。作者是美国第三巡回上诉法院前院长亚狄瑟,他有35年以上的法官和20年法学院教授的经验。作者在20世纪70年代初,发现当时没有任何一本写给法学院学生、律师或法官的法律推理著作,因而写出旨在培养学生的逻辑思维能力,即法律推理与论证能力的作品。这些书虽然不是以“法律方法”为名称的教材,但本文以为还是有必要提及,因为这些书跟我国近年来法律方法论研究有密切关联,而且在美国往往也作为教材使用。

(三)德国{10}

在德国法学院的教学中,法律方法论占有重要的地位。如《德国法官法》以及很多州的“法律人培训法”、“法律人培训和考试条例”在关于法学教育的内容的拟定中,明确将法学方法或法学方法论作为必修科目或基础科目。{11}同样,德国出现了一大批以法律方法论为名的教材。其中,要首推德国学者拉伦茨教授的《法学方法论》。该书自1960年出版以来,影响很大,到1991年已经出到第六版,在德国被作为学生教材。{12}该书第6版以节略的“学生版”发行。1997年,台湾五南图书出版有限公司出版了陈爱娥的译本,2003年该书由商务印书馆出版。在我国近年来法律方法论研究中,该书引用率很髙,极富影响。该教材的体系为:

第一章现代方法上的论辩

第二章导论:法学的一般特征

第三章法条的理论

第四章案件事实的形成及其法律判断

第五章法律的解释

第六章法官从事法的续造之方法

第七章法学中概念及体系的形成

另一部教材为公法学家Erlangen Zippelius的《法学方法》。这是一部篇幅短小而精准的教科书,第一版刊行于1971年,第九版刊行于2005年。{13}该书中译本为齐佩利乌斯:《法学方法论》(当代德国法学名著),金振豹译,法律出版社2010年版。该书体系为:

第一章法的概念和功能

第二章法律规范的结构和关联

第三章法律的解释、补充和校正

第四章法律规范的适用

第五章法的逻辑形式化和数据处理

此外,德国的法律方法论教材还有帕夫洛夫斯基的《法律方法论导论》(Hans-Martin Pawlowski, Einführung in die Juristische Methodenlehre: Ein Studienbuchzuden Grundlagenf?chem Rechtsphilosophie und Rechtssoziologie,2000 Heidelberg)。{14}在德国,值得注意的还有以“法律思维”为名称的教材。如恩吉施的《法律思维导论》是法学方法论教科书的先驱,对德国法学界影响深远。自此之后,“法学思维”一词便带有法学方法论的意涵。{15}另外,还有德国刑法学家英格博格·普珀教授(Ingeborg Pupe)的《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》(蔡圣伟译,北京大学出版社2011年版)。在原著前言中,作者提到:“法学方法论的教科书是在一个较高的瞭望台上观察法律适用的种种问题,并且非常抽象地进行讨论。在这些教科书当中,方法论上的各种不同方向,如概念法学、利益法学、评价法学、诠释学以及论点学,都是按照其历史上的发展顺序一个接着一个被介绍出场,并且批判性地加以阐释。”该书体系为:

第一课法律中的概念

第二课法律解释的古典方法

第三课法律续造的论证形式

第四课法律与逻辑

第五课法学上的问题讨论

第六课体系方法

近年来,国内推出“德国法学教科书译丛”。其中有些法哲学教材,对法律方法论也做了一些介绍。{16}因为这些书并非专门的法律方法论教材,在此不赘。

 

二、对如上教材的总结及对我国的启示

上文简要展示了西方法律方法论教材的大致情况,在此基础上,下文对不同国家法律方法论教材编写中的一些实际问题予以归纳总结、比较分析。相应地,在这些问题的探讨中,分别对我国法律方法论教材编写中的类似问题予以分析,发掘西方教材对我国教材编写的启示意义。

(一)关于教材名称

前文即已提出,国内近年来一般所称之“法律方法论”,{17}英美教材一般用“法律方法”,而德国则多使用“法学方法论”之称谓。可以说,无论是大陆法系还是英美法系国家,都存在关于法律方法的理论学说。但在用语上,各国教材往往不尽一致,甚至存在较大差异。“法学方法论”在大陆法系尤其是德国更为常见。而在判例法传统的英美国家,尤其是实用主义哲学传统浓厚的美国,无论是在其制度实践中还是法学家的论述中,“法律方法”一语的运用较为普遍,但是“法律方法论”这一学理韵味十足的概念很少使用,{18}尽管也可以见到法律方法论(legal methodology)。{19}不仅如此,法律方法论教材还呈现出其他名称上的多样性。如在美国,在“法律方法”名称外,还有“法律导论”、“法律过程”及其他诸如此类的称呼。{20}德国教材也有使用“法律思维”名称。

英美与德国教材名称的一大区别是,若暂不论“法律方法”抑或“法学方法”,德国关于法律方法的理论即通常所谓的“法学方法论”,较之英美,多了个“论”字。如果说,英美简明使用“法律方法”学科名称,便于凸显此学科所涉及的是法律人在个案中运用一定方法解决问题,彰显出此学科的实践性、应用性,那么,如有的学者所论,德国人常用的“法学方法论”则涵盖了十分广泛的内容:除了考察和研究法律适用和解释的技术以外,同时还研究这些具有技术性的法律方法背后相关的法哲学问题,如法律适用的一般结构、超越法律规范的评价标准、个案裁判的正当性以及怎样通过法律方法实现正义的问题等等。{21}不同法系对法律方法论学科名称的习惯性称谓的差异,实际上折射出的是不同的法律文化意涵。

我国学者郑永流教授认为:“在欧陆以外法律方法论并不发达。英美法系、中华法系、伊斯兰法系并不是没有自己的法律方法,当然内容不一,多少相异,缺少的是法律方法‘论’,但英美法系学者的研究要强于其他法系。”{22}我国法律史上,其实也并不缺乏法律方法的历史实践,但的确没有一个成形的法律方法论学科。近年来,如本文一开始提到国内初步推出的教材,有使用“法律方法”,也有使用“法律解释学”。“法律方法论”名称的专著迄今已经推出不少,但明确以此为名称的教材还很少。关于“法律解释学”这一教材名称,虽然近几十年来法律解释学得到了长足的发展,不少学者认为其属于独立的学科,但我国学者王利明教授认为法律解释学必须包括在法学方法论中,仍然属于法学方法论的组成部分。{23}这一点,学界当没有多大疑问。

在以后我国法律方法论教材名称问题上,究竟如何使用?作为一门很大程度上从国外植入的学科,我们应当吸纳、消化源自不同法律传统、不同文化背景下的法律方法论研究成果。造成国内当下名称上的混乱与困惑,究其根源在于,目前我们所研究的法律方法论源于西方复杂不一的文化传统。近年来,我国法律方法论研究者往往习惯于其所依循的某种国外理论传统,各自进行研究,但本文认为,我们恐怕更需要整合不同的理论资源,来构建我国法律方法论的研究体系与教材体系。

(二)关于教材的编写目的

从各国不同版本的法律方法论教材的编写目的看,英美教材大体上侧重于学生个案法律应用能力等实践技能的培养,而德国教材往往偏重相对抽象的理论介绍。当然,有的德国教材同时注重对学生应用能力的培养。例如《法学思维小学堂》一书的目的,就是要把方法论中所有方向的知识,在一定程度上从较高的层次上拉下来,将这些知识运用到实际的例子当中,借此来展示这些知识。这样不仅只是要批判性地反映出这些方法,而且也要训练法律初学者将这些方法运用到个案中的能力。{24}教材的此种目的定位,显然跟法律方法本身的实践性、应用性有关。

汉森教授的《法律方法与法律推理》的目的在于理解法律规则的解释、获得论证构建、分析和批评的技能,辨识文本间和文本内的关联,运用这些知识解决实践性和理论性法律问题、辅助法律推理。“本书的写作目的是提供一本有用的手册:勾勒一幅地图,让学生能达于理解之境地,使他们能够忆起心里牢记的相关知识,然后运用规则、论证和语言之间相互关系的清晰理解,满怀信心地应用或者解释这些知识,为那些真实或假象的问题寻求合理的解决办法。”{25}该书把法科学习所需要技能分为:一般学习技能;语言技能;法律方法技能;实体法律知识的技能。其中法律方法技能关注的是理解与分析涉法议题的正式方法,包括:{26}处理、应用和解释判例汇编;处理、应用和解释英国立法和委托立法;处理、应用和解释欧洲共同体立法、一般性的条约和欧洲人权法;论证的构建和分解;解答法律问题,包括难题型问题和论文型问题;法律阅读与法律写作的技能;口头论辩技能。

在美国,法律方法课程设置的主要目的是,给初学法律的学生理解法律家在其各种各样的职业工作中确定或决定法律的各种方法;并培养学生运用这些方法来完成各项职业任务。{27}而且,一般将法律方法作为法学院第一学期的课程。“许多法学院都认同这样的经验事实,即几乎所有的法科学生都必然要在第一年,尤其是在第一年的第一学期经历一定时间的摸索与挫折的阶段……本课程旨在尽可能缩短那个笨拙阶段的过程,减少那种紧张。”{28}同样,美国学者伯顿教授在近20年的教学中也认识到,掌握法律和法律推理需要耐心、持之以恒和一段漫长时间的实践。然而,一种简短而直接的解说可以有助于加快掌握的进程并提供一个广阔的视角,也许因此会减少伴随于这一过程的焦虑。{29}美国法学院师生长期以来对初学法律者的摸索与困惑倍感痛心,因此,“有必要或者通过花费大量时间用在被称作‘法律方法’课程来培训学生,或者……到此课程结束之际,获得对法律方法的某种最低的理解……在一开始即关注于此,会更有效”。{30}一开始即关注如何学习法律,关注所有法律课程共同的职业技术,会造就更好的学生,以及最终成就更好的法律家。在所有的一年级课程,尤其是在法律方法课程中,教育者与其说关注的是你对法律规则的知识,不如说是在关注发展你的法律家基本技能。{31}法科学生学习像个法律家那样去阅读,像个法律家那样去思维,多年以后,他们也许大都忘记了在法学院所学的那些具体规则,但这种思维技能将伴随其终身。

在英美各国,法科学生一开始的法律方法课程往往也是学习其他课程所必需的。“法律方法的课程本身并不是目的,而被认为是提高学生在别的课程方面的能力的一种工具。”〔{32}〕Dowling 等编写的法律方法教材也认为,本书旨在用作英美法学习当中的一门导论课程。这门课程的目的是,培养学生的法律技能,而这种技能是运用英美法、判例法与立法等基本规范所必需的。{33}《法律方法与法律推理》这本教材亦自认为是一本架通实体法课程与技能库之间沟堑的著作。{34}可见,在英美,法律方法是法学院校的一门导论课程,有助于学习其他法学课程。

今后我国法律方法论教材的编写应如何进行目的定位,这并非没有争议。例如,有学者认为,人们无法在逻辑层面或分析层面上提出一种完美的法律文本的解释方法,无法用一种没有内在矛盾和冲突的语言文字表述出来。因而也无法构建成为一种“客观的”、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释学。{35}还有一种较为流行的看法是,法官判决案件,从来不是依照法律方法论所提供的操作规程来操作。这些看法实际上隐含着对法律解释学或法律方法论目的与功能的误解,并人为赋予这一学科过高的实践期待。作为法学院一门课程,法律方法论能够从学理上培养学生像法律家那样去思维,实现其目的。前述英美法律方法教材的编写目的,也印证了这一点。没有哪门课能够像论者所设想的,学了之后,即能像实践中的法律家那样熟练地办案。倘若对法律方法论学科及教材的编写目的作如此高的期待,恐怕是强人所难、不切实际。

(三)关于教材的内容体系

法律方法论教材的内容体系的安排,受到多种因素制约。

其一,它往往跟教材目的定位有关。在美国,作为一个法科入门学生而言,第一个智力挑战就是达致这样的任务,即对各种法律渊源及法律推理形式的性质予以有深度的,真正有理解的领悟。{36}因此,美国法律方法教材往往通过介绍其法律制度(包括判例法与制定法),来帮助学生有效理解那种用于实际职业目的的法律方法。“法律方法与法律过程的核心,涉及对各种司法意见进行阅读、分析与综合,涉及对立法进行解释。”{37}如上罗列的英美法律方法教材,从内容上涉及相关国家法律的形式与渊源、制定法解释、法律推理方法、判例阅读方法等司法裁判的实用技术。各法学院校注重学生法律思维、法律推理技能的培养。例如,哈佛大学法学院除了满足学生各方面的学习要求以外,还敦促学生接受法律推理、思考方法的训练,以培养其运用普通法规则进行推理与思考的习惯。{38}

德国法学方法论教材往往有相当的篇幅叙述相对抽象的理论。像上文罗列的德国教材体系中,不仅涉及法律解释、法律续造、法律适用等内容,而且也可以看到哲学解释学、法律论证理论对当代法律方法论的一些影响。德国教材中还涉及法概念、法律规范及正义问题等法哲学层面的抽象理论问题。{39}德国教材体系之所以如此,是因为德国的法学方法论在“第二次世界大战”后蓬勃发展而逐渐独立出来,并形成一门学科分支。而作为学科分支的法学方法论,因为同时探讨法的正当性问题,所以也成为法哲学的一个部分。{40}传统法学方法的主要任务在于协助学者建立正确的学术见解,而非协助法官作出正确判决的方法。有人据此区分出两种性质的法学方法论,一种是法释义学取向的方法论,亦即传统法学方法论;另一种则是实务取向的或判决取向的方法论。像拉伦茨教授的《法学方法论》即为前者的代表,Kriele的《找法理论》则是后者的佳作。{41}德国法学方法论往往因为这种目的定位,带有较强的理论性。

其二,法律方法论教材的内容体系,往往还跟对法律方法的理解有关。德国法学家往往“将法律方法论奠定在对整个法学与法哲学的认识的基础之上,得以使我们思考法学、法哲学与法律方法论的基本问题”。{42}这就使得其教材体系带有较多抽象的理论铺陈。英美法律方法教材体系往往是实用性较强的制定法解释、法律推理方法等司法裁判技术。这跟英美法学家一般倾向于把法律方法视为法律职业者必须掌握的一门技能或技巧有关。在判例法传统的英美国家,人们对法律方法的定位,往往是跟司法职业与实务运作密切关联在一起的。

总体上看,欧美各国因为受不同法系传统的影响,法律方法教材知识体系显示出比较大的差异。英美的教材注重实用性较强的制定法解释及推理等裁判技术,而德国等欧陆国家的教材在介绍法律解释、法律续造、法律适用等主题的同时,也关注对法概念及体系的形成等抽象的法哲学问题。当然,二者也有一定的相同点,如都涉及法律解释、推理问题。但其中还有一些复杂的问题,需要在探索我国法律方法论教材体系予以认真省思。

其实,近年来我国有学者对法律方法论学科体系做过一些初步研究。{43}国内出版的教材,也对法律方法论体系问题做了一定探讨。下面介绍几种:

1.以什么为标准来建构法律方法知识体系?郑永流教授认为,{44}现有的法律方法研究多在各方法的具体内容上单线展开,间或涉及各方法之间的关系,而对关键性的主题——在法律方法与法律判断形成的联系中反映出的方法功用或法律方法的体系——欠缺总体性的思考。《法律方法阶梯》拟从应用法律的实际过程展开法律方法的体系。应用法律实际上就是形成法律判断,在总体地鸟瞰一下法律判断形成的全过程之后,再分阶段来谈方法。法律方法的体系大体上按照这一过程:查明事实——寻找规范——将事实置于规范之下(涵摄)——得出结论,由此安排本书章节。

2.王利明教授认为,法学方法论由司法三段论、法律解释学、价值判断、法律论证构成。{45}而其所理解的法律解释学体系则包括狭义的法律解释方法、不确定概念和一般条款的具体化、法律漏洞的填补。{46}

3.陈金钊教授主编的北京大学出版社即出的《法律方法论》教材秉承了对法律方法论如下分支学科的理解:一是法律方法总论;二是法律解释学(法律解释方法);三是法律修辞学(法律论证与论辩方法);四是法律语言学;五是法律逻辑学;六是部门法方法论(法教义学、规范法学)。

在教材体系上,前面两章是法律方法、法律思维及法律方法论一般理论,之后分别介绍法律发现、法律解释、法律论证、利益衡量、法律推理,接着是法律要素的应用方法(包括法律概念的解释、法律规范的适用、法律原则的理解和应用),最后一章是法律分析方法(民法学中的法律关系分析法、请求权基础分析法、刑法学中的犯罪构成分析法、诉讼法学的证明责任分配法)

国内对法律方法论教材体系的探索刚刚起步,与西方各国各具特色、相对成熟的教材体系相比还有很大差别。而且,上列几本国内教材体系之间也是大相径庭。这首先显示出学界就法律方法论教材体系在学理研究上的不足,还需要进一步探索。今后我国法律方法论教材内容体系设置未必要完全依循德国;因为法系传统的巨大差别,也不会模仿英美。但在我国法律方法论教材体系建构过程中,完全可以基于西方教材的既有情况,通过深入的理论研究,予以吸收、借鉴与整合,开创我国的法律方法论教材体系。郑永流教授的《法律方法阶梯》从应用法律的实际过程展开法律方法的体系,这一努力有可取之处,不过其教材体系似乎更多带有德国教材的痕迹。陈金钊教授主编的《法律方法论》更多地体现出学科整合性,不过其体系是否过于庞杂,在一本教材中能否兼容那么多的内容,亦不无商榷之处。

在法律方法论教材体系问题中,还有个值得关注的问题是,部门法方法论可否放在法律方法论教材中?一般而言,法律方法在各个部门法领域有诸多共性,但各个部门法法律方法也有各自的相应特点。由于各个部门法有不同的调整对象及调整方式,各部门法的适用方法也展现出不同的特征。例如,在民法学领域中,存在着请求权基础分析法这一独有的方法,{47}在刑法学中存在犯罪构成分析法。同样是法律解释,但在各个部门法学中有不同:受制于罪刑法定原则,刑法禁止类推,法官一般应严格解释法律;民法是权利法,遵从私法自治原则,法律适用中多用类比,法官解释尺度较为宽松;行政法则一般禁止类比,解释尺度介于刑、民法之间。因此,在某种意义上可以说,各个部门法运用的法律方法有不同的规律与特点。

由此,法律方法论抑或法律解释学跟部门法学之间的关系便值得考量。有学者认为,从性质上看,法律解释学与部门法学都旨在通过解释法律而准确地应用法律,因而它们都属于应用法学的范畴。部门法学是法律形成和发展的土壤,并为法律解释学提供解释的素材和对象,部门法学的发展必然会极大地丰富法律解释学的内容。但法律解释学与部门法学在研究对象、适用范围及学科特点方面也存在区别。{48}这一问题当然还需进一步研究。就本文主题而言,西方法律方法论教材对此问题的处理值得借鉴。如英美法律方法教材往往通过大量的部门法判例来讲解;前述德国法学方法论教材的作者,如拉伦茨教授是民法学家,教材中有大量民法实例;齐佩利乌斯教授则是公法学家;普珀教授是刑法学家。{49}这也许是因为,只有深入到部门法案例与法条层面,法律方法的实用性、应用性价值才得以彰显,否则只能是抽象的理论叙说。当下我国法律方法论教材的编写者,要么是法理学者,欠缺部门法学素养,无法深入到具体的法律制度层面进行细致的规范分析;{50}要么是某一领域的部门法学者,研究视域往往有一定的局限性。成熟的法律方法论教材,需要中国法学者真正打通部门法学与理论法学。

(四)关于教材写法与特色

西方法律方法论教材在写法及特色方面,有如下几个方面值得对比分析,其经验可供我国学者在编写教材中予以借鉴:

一是,判例(案例)式教科书还是专著式教材?

英美法系教科书的特点是,通过判例阐述法理,没有明显的体系性。一如前文所述,英美法律方法教材往往本身即属于案例教科书。美国的案例教科书的目的是:“给人介绍我们的法律制度——包括判例法和立法方面的基本资料,并且帮助人们拓展工作能力,掌握这种方法,法律家即可利用这些资料来完成其职业实践任务。”{51}案例教学法的目的不只是要给学生传授法律知识,更重要还在于教会学生法律推理方法,让他们“像法律家那样去思考”。

大陆法系的教材则不然。美国学者格伦顿教授认为,大陆法系法律教育方法是其大陆法原理的自然派生物。教学资料一般由系统的论著和(在适当的场合)法典注释构成。典型的做法是教授讲授而不是与学生的讨论。{52}大陆法系的教材往往是以专著的形式,或者说,专著与教材的界限有时候不那么明显。“在德、法等大陆法系的法学著作中,有相当一部分是以教科书或讲义的形式保留下来的,并且相对于普通法系国家,这些文本在大陆法系中享有更为权威的地位。”{53}而且,与我国不同的是,德国法学教材的作者都是资深教授,大多是在退休之后才开始潜心写作教科书的。这就使得他们的教材能够体系成熟、内容深刻地回答基本问题。{54}因此,欧陆各国的法学教材在风格上跟英美各国区别很大。

在德国的法学教育中,“案例研习”(übung)也是一种重要的课程形式。跟英美各国相比,德国的法学方法论教材虽然不乏各种部门法实例的讲解,但占据主流的是抽象的理论陈述。国内读者阅读拉伦茨《法学方法论》时,相信会有切身感受。我国学者对荷兰教材的评价,亦可适于拉伦茨那本书:“荷兰的大部分法学教材是真正编写而成,非撰写而成,不是编著者的一家之言,而是一个重要的资料信息库。教材的丰富内容对学生的快速阅读能力和理解能力要求很高,学生必须有从众多信息中归纳总结的思辨能力。”{55}尽管欧陆其他法律方法论教材未必都如拉伦茨《法学方法论》有那么多的学说梳理,尽管也不乏案例教学的内容,{56}但总体上看,还是以抽象性的理论叙述为主。

在我国,受制于案例研究水平等诸多因素,案例教学方面存在很多问题。有学者认为,目前虽然也出版了大量民法案例教材,但基本是“举案说法”性质的:以案例说明法律理论,其目的在于说明法律理论而不在于案例分析本身。有些法律方法论方面的书涉及如何分析案例,但却是以说明法律方法为其目的,也不在于案例分析本身。{57}法律方法论一般被定位为一种应用性、实践性学科,案例分析应当是衡量其中一个基本方法。在国内法律方法论教材的编写中,案例分析方法运用得是否纯熟,应当是教材优劣与否的一个重要标准。

二是,学科交叉还是法教义学?

在前文罗列的美国法律方法教材中,许多名称带有“Cases and Materials”。其实,自20世纪二三十年代以来,在美国出版的案例教科书,名称往往从原来的“某某法的判例”改成了“某某法的判例与资料”。{58}名称上的细微变化,实际上有着丰富的意涵。受美国法律现实主义的影响,法律的学习不限于法律规则与原则,而是将心理学、经济学、政治学等领域的内容纳入到法科学习范围。正如英美学者所言:“自20世纪30年代以来,美国教材还包括其他重要资料。这些资料包括与案件相关的政治、社会、经济因素的说明……等等。教师可以运用这些资料激发学生对案件所引起的实质性问题进行热烈的讨论。”{59}这种资料其实涉及其他学科知识的运用。在法律方法教材中也是如此。例如,在Stychin and Linda Mulcahy的Legal methods and systems中,即列示出Abrmczyk的《多数人的暴政:法学教育中的自由主义》。Noel T. Dowling教授等编写的Materials for legal method和Hairy W. Jones等编写的Legal Method中,在多处使用了社会法学家庞德、哲学家杜威等人的作品。汉森教授的《法律方法与法律推理》则运用了非形式逻辑的内容。法律方法教材中其他学科领域知识的引入,“有助于纠正人们对大量法律问题的错误判断,促使人们重新思考那些原以为理所当然的观点,从而更客观、更全面、更准确、更深入地面对法律规则、法律后果以及法律职业,成为一名擅长法律推理的高手。”{60}这也使得法律方法往往是开放式的。{61}

相比之下,大陆法系国家的法学讲义和论著所涉及法律理论的实际运用和具体的社会问题则相对较少。{62}在大陆法系国家,受成文法传统影响,“在很大程度上可以说,欧洲法学教育是一种实证主义式的教育。我们主要讲授给我们的学生此刻法律是什么。欧洲法学教育中,这种教义式的讲授方式占据着压倒性的统治地位。”就教学所使用的材料而言,教科书通常与法典的评注非常相似(或事实上就是法典评注)。{63}英国的教材也有类似的实证主义倾向。正如有学者所言,英国大多数法学院课堂上教科书中大量包括的,通常是一页页黑体字的法律规则及其举例说明。因此,“英国教科书具有强烈的实证主义倾向,视法律为某种现行的、由权威机构正式创制的东西,从而遮蔽了在选择某些适合以某一特定形式予以表述的那些组成部分时,所作出的抉择。”{64}实证主义式的法学教育在寻求法律自身的学问的传授的同时,弊端当然也非常明显。“在法学教育中,一味强调‘实证主义’的观点是有问题的,不但会导致法律学子工匠化,成为诵法诠法的技匠,也会降低学生对法律正义实践命题的关心。”{65}这就涉及一直颇有争议的法学教育的定位问题:法学教育是纯粹的职业教育,还是通识教育(素质教育)?篇幅所限,在此不赘。

如果说美国法律方法教材偏重于交叉学科的介绍,那么德国的法学方法实际上是法教义学的一部分,只是因为在“第二次世界大战”后获得极大发展而从法教义学中独立出来。学科交叉抑或法教义学,只能说是两个国家法律方法教材风格的差异,很难简单评判其优劣。

就国内学者及学生而言,似乎更易于接受美国式的教材取向。但是,从德国对于法学的定义和学科划分来看,跨学科的法学研究本来就不是狭义上的法学,跨学科研究所用的方法从来都不是法学方法论所关心的问题。由此可见,这种对于法学方法论的差异理解,主要是因为我们在界定法学的内涵与外延上与德国不同。{66}就此而言,我们不宜对德国教材吹毛求疵。此外,德国的教材突出方法论与法哲学、法社会学的关联。在“法哲学与法社会学”这一与法史学并列而可选择其一的基础课程中,方法论几乎占据了总共两个学期教学时间的一半。由此,德国教材往往将法律方法论奠定在对整个法学与法哲学的认识的基础之上,以使人们思考法学、法哲学与法律方法论的基本问题。{67}法学教授不能只教导学生“实在的法律是什么”,也必须教导学生“当为的法律是什么”。

三是,在具体写法上,是生动式还是教条式?

在教材的具体写法上,两个法系的区别也是非常明显的,前文的分析也能证实这一点。不过,值得关注的是,即使是同为英美法系,英美两国法律方法论教材的写法也有很大区别。有人通过对比发现,英国教科书的语气常常是教条式的,并附以似乎从基本原则中严格推演出的结论。法律的概念框架和分类标准往往被认为是理所当然的。在标准的教科书中,法律被表述为一系列半权威性的断言,并提供其权威性的渊源。而美国教科书往往更多地运用比较方法,语气上不那么教条。对于每个重要的问题,常常提供多种解决办法。{68}这种开放式的教学方式值得借鉴。当然,英国法律方法教材为增强可读性,也有采取相对灵活的写法。例如,在Ian McLeod的Legal Method中,援用了斯威夫特、艾略特等文学家、诗人的作品。还有的美国教材采取一种讨论式的方法陈述法理,作者更多是在提出问题,但并不直接回答问题,而是启发读者自己去思考。还有的教材甚至相当“修辞”。

在我国,目前法律方法论教材尚不多见。在有限的几本教材中,过多偏重理论化。郑永流教授在编写《法律方法阶梯》时,为避免编写成“专著性教材”,也做了一些尝试。{69}这种努力值得尊重。不过,从整体上看,目前我国法律方法论教材依然很少,还未真正形成自己的写作风格。在今后教材编写中,不妨在借鉴已有教材的写法与风格的基础上,逐步形成我国法律方法论教材的写作风格。

 

、结语

我国的法律方法论教育依然存在很多问题,例如,课程设置、课程体系等还不明确;教材体系、内容、写作方法等方面不成熟;教材内容未能突出法律方法的应用性;理论教学与社会实践相脱节,等等。这些不足严重制约着我国法律方法论的学科发展,有必要对法律方法论学科、课程及教材建设予以系统研究。法律方法论作为一门独立课程,虽然已获得多所法学院校的承认,但宥于研究水平等因素,法律方法论教学依然是目前我国法学教育中的薄弱环节。本文基于对国外法律方法论教材情况的简介,概括、对比了其中一些规律性认识,结合其对我国教材编写的启示,做了一些初步分析与研讨。希望有更多学者参与到此问题的研讨中,以促使我国法律方法论教材及学科走向成熟和完善。

 

注释:

*山东大学威海法学院教授、博士生导师。

基金项目:山东大学2010年教学改革重点项目:“法律方法论课程及教材建设”。感谢《清华法学》匿名审稿人对本文的建设性完善意见。

{1}当然,既有的教材往往未必都采用“法律方法论”这一名称。如郑永流:《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版;疏义红:《法律解释学实验教程——裁判解释原理与实验操作》,北京大学出版社2008年版;王利明:《法律解释学》,中国人民大学出版社2011年版;研究生用教材则有舒国滢主编:《法学方法论问题研究》,中国政法大学出版社2007年版;葛洪义:《法律方法讲义》,中国人民大学出版社2009年版。还有陈金钊主编:《法律方法论》,即出。另须声明,本文一般采用“法律方法论”这一名称。当然,相关引用采用别的名称的情况除外。

{2}参见葛洪义:“法律方法与几个相关概念的比较”,《法制与社会发展》2010年第3期。

{3}参见〔美〕基斯 N.希尔顿:《反垄断法》,赵玲译,北京大学出版社2009年版,作者序。

{4}参见梁斌、陆红主编:《法学》(西方人文社科前沿述评),中国人民大学出版社2012年版,第42、44-45页。

{5}如 Charles R. Calleros, Legal Method and Writing, Little Brown and Company,1990; Rombauer, legal problems solving, analysis, research and writing, West Pub. Co.,1983。还有在我国出版的“法律研究与文书写作影印系列”中的〔美〕Richard K. Neumann:《法律推理与法律文书写作:结构·策略·风格》,中信出版社2003年版等。

{6}参见李傲、Pamela N.Phan编:《实践型法律人才的培养:诊所式法律教育的经验》,法律出版社2005年版,第474页。

{7}本书由 William N. Eskridge P. Frickey 在1994年校正编辑出版。参见 Hart, H. M.,and Sacks, A. M., The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law,The Foundation Press,1994。

{8}参见黄铭杰:“从Legal Process之理论探讨公平交易委员会几则实务运作”,《东吴大学法律学报》1997年第2期。

{9}如 Sarah E. Redfield, Thinking like a lawyer: an educator' s guide to legal analysis and research,Durham, NC: Carolina Academic Press,2001; Elizabeth Mertz, The language of law school: learning to ‘think like a lawyer’, Oxford ; New York ; Oxford University Press,2007。

{10}欧陆国家如法国等也开设有法学方法论课程,但限于资料,在此仅介绍德国教材的部分情况。

{11}参见李承亮编译:《德国法学教育与司法考试法》,人民出版社2011年版。

{12}参见 Karl Larenz, MethodenJehre der Rechtswissenschaft,6. Aufl.,Berlin/Heidelberg/New York et al.1991。

{13}参见〔德〕吕克特:“弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:法律方法与法律现代性”,盛桥译,载许章润主编:《清华法学》(9),清华大学出版社2006年版,第5页。

{14}对此介绍,参见张青波:“法哲学、法社会学、法律方法论——帕夫洛夫斯基.《法律方法论导论》阅读”,《研究生法学》2011年第1期。

{15}参见〔德〕英格博格·普珀:《法学思维小学堂》,蔡圣伟译,北京大学出版社2011年版,译者序。

{16}如霍恩的《法律科学与法哲学导论》(罗莉译,法律出版社2005年版)在“法学方法论”一节中论述了法律适用的方法论、司法决定和法学归纳、法律准则的考察(规范寻求)、解释、类推、法官造法。“德国法学教科书译丛”中的伯恩·魏德士的《法理学》(丁晓春、吴越译,法律出版社2003年版)第四部分介绍了方法论的内容。

{17}在我国法律方法论研究中,学术争鸣还比较少见,但近些年来,学界倒是对法律方法(论)相关用语问题真正展开过争论。当然,也有学者对此不以为然。不过在笔者看来,一个学科名称尚存争议的话,恰恰有必要予以认真对待。有学者基于近年来的国内研究,对此做了比较系统的研究,认为学界对法律适用方法的正名,可使该方法的研究与其他法学问题的研究相区分,以获得独立的学术地位,并可借此累积形成与之相符的稳定的学术规范。正名之时,应遵循如下三条原则:平顺易呼;中文的直观语义与西文的本意最为相近;在目前学界被最多数人所使用。以此为标准,中国宜采用法律方法这一名称。参见夏辰旭:“缘何是法律方法——基于中国正名观的认识”,《东岳论丛》2010年第5期。

{18}一本由埃利希、赫克等欧洲法学家撰写的一部法律方法论文集,被翻译为英文出版时,译者将其译为“法律方法学”。参见 Science of Legal Method,Selected essays by Various Authors, The Macmillan Company,1921。

{19}如《牛津法律大辞典》对legal methodology的界定是:“在某个特定法律制度之内可用来发现于解决具体问题或具体争议有关的原则和规则的方法之总和……”。

{20}Harry W. Jones, John M. Kernochan, Arthur W. Murphy, Legal Method,Cases and Text Materials,Foundation Press,1980,preface.

{21}参见葛洪义主编:《法理学》,中国人民大学出版社2003年版,第264~265页。

{22}〔德〕恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第284页,“译后小记”。

{23}参见王利明:《法学方法论》,中国人民大学出版社2011年版,第54页。

{24}前注{15},〔德〕英格博格·普珀书,前言。

{25}〔英〕沙龙·汉森:《法律方法与法律推理》(第2版),李桂林译,武汉大学出版社2010年版,第1~2页。

{26}同上,第6?7页。

{27}See Noel T. Dowling, Edwin W. Patterson, and Richard R. Powell, Materials for Legal Method, Chicago: Foundation Press, Inc.,1946,p.1.

{28}前注{20},Harry W. Jones 等书,第2页。

{29}参见〔美〕史蒂文· J.伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1999年版,第2页。

{30}前注{27},Noel T. Dowling 等书,Preface。

{31}该书还认为,不要期望法律方法会是,或者能够成为一门容易的课程。法律家并非天生如此,亦非是他们的老师所造成,法科学生是他们自己成就为法律家。法律职业的诸多成员,包括许多伟大的法律家,只要他们还活着,就依然是学习法律方法的学生。同上,第1页。

{32}前注{20},Harry W. Jones 等书,第2页。

{33}参见前注{27},Noel T. Dowling 等书,Preface。

{34}参见前注{25},〔英〕沙龙·汉森书,第3页。

{35}参见苏力:“解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问”,《中国社会科学》1997年第4期。

{36}参见前注{20}, Harry W. Jones等书,第1页。

{37}Michael A. Berch, Rebecca White Berch, Ralph S. Spritzer, Introduction to Legal Method and Process: Cases and Materials,4th ed.,West Group 2006, preface.

{38}参见王安异:“法学教育模式及其选择”,载王瀚主编:《法学教育研究》(第3卷),法律出版社2010年版,第275页。

{39}比如,齐佩利乌斯以实现“开放社会中的个案公正”作为方法论所追求的目标。参见雷磊:“开放社会中的个案公正——齐佩利乌斯法学方法探析”,《西部法学评论》2011年第5期。

{40}参见卜元石:“法教义学:建立司法、学术与法学教育良性互动的途径”,载田士永等主编:《中德私法研究》(总第6卷),北京大学出版社2010年版,第8页。

{41}参见张嘉尹:“法学方法与法律推理”,载本书编辑委员会编:《法律的分析与解释:杨日然教授纪念论文集》辑,元照出版有限公司(台北)2006年版,第93页。

{42}前注{14},张青波文。

{43}如我国学者陈金钊教授提出,从法科人士研习法律方法论的过程来看,作为方法论的法律哲学、法治所需要的法律逻辑学、法律修辞学、法律语言学和指引司法活动的法律解释学等学科,构成了法律方法论的基础理论体系。这些学科既提出了法治所需要的客观性、合法性、合理性以及对创造性的限制等理论,也在一定程度上探寻这些理论实现的途径。参见陈金钊:“探究法治实现的理论——法律方法论的学科群建构”,《河南政法干部管理学院学报》2010年第4期。我国台湾地区学者刘幸义提出,法学方法论之下可分为:法律逻辑、法律诠释学、法律体系论、裁判理论、立法学说等。参见刘幸义:“法理学领域之未来与展望”,《月旦法学》2003年第9期。

{44}参见前注{1},郑永流书,第8页。

{45}参见前注{23},王利明书,第53-57页。

{46}参见前注{1},王利明书。

{47}参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯:《请求权基础》(第8版),陈卫佐等译,法律出版社2012年版。

{48}参见前注{1},王利明书,第7页。

{49}在日本,没有专门的法律方法论教材,法律方法论知识往往是放在各个部门法学教学中来完成的。

{50}对此的批判,可参见韩思阳:“法理学还要与部门法学疏离多久”,《西南政法大学学报》2010年第1期。

{51}前注{20},Harry W.Jones 等书,第1页。

{52}参见〔美〕格伦顿等:《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学出版社1993年版,第47页。

{53}余履雪:《德国历史法学派:方法与传统》,清华大学出版社2011年版,第143页。

{54}参见前注{14},张青波文。

{55}费煊:“荷兰法学教育状况及借鉴”,载王瀚主编:《法学教育研究》(第1卷),法律出版社2008年版,第344~345页。

{56}其实,案例教学法在大陆法系也有其传统。《民法大全》中就有大量案例,其中所引法学家的见解往往不是一般性论述法律问题,很多情形都是对具体案例的处理意见。参见田士永:“民法学习宝典——评王泽鉴著《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》”,载http://www. law - star. com/cacnew/201005/360056849. htm,最后访问时间:2010年5月6日。大陆法系的教科书一般有个法条或者法典,所以在叙述的时候就以法典的叙述体系作为基础,但是内容也都是案例的。说大陆法系不重视案例是个误会。大陆法系也讲案例的诠释、案例的体系构成、案例的分类或对案例将来的发展。参见赵国君、李娜:“民法使我们的生活更美好!——著名民法学家王泽鉴教授访谈录”,载 http://wvw. yandayuanzhao. com/commentDetail. php? BOOK_NEWS_ID =162,最后访问时间:2009年12月10日。

{57}同上,田士永文。

{58}徐显明、郑永流主编:《六年制法学教育模式改革》,中国法制出版社2009年版,第16页。

{59}〔英〕P. S·阿蒂亚、〔美〕K. S.萨默斯:《英美法中的形式与实质》,金敏、陈林林、王笑红译,中国政法大学出版社2005年版,第329-330页。

{60}〔美〕沃德·法恩斯沃思:《髙手:解决法律难题的31种思维技巧》,丁芝华译,法律出版社2009年版,前言。

{61}这意味着,在许多场合,人们无法给出简洁的结论与可靠的规则。参见Ian McLeod,Legal Method, Palgrave Macmillan, fifth edition,2005, preface to the fifth edition。

{62}参见〔美〕格伦顿等:《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学出版社1993年版,第47页。不过作者同时指出,近些年来,在两个法系,减少这些差异的做法已大量出现。

{63}参见〔荷〕马丁·海塞林克:《新的欧洲法律文化》,魏磊杰译注,中国法制出版社2010年版,第78、83~84页。

{64}前注{59},〔英〕P. S.阿蒂亚、〔美〕R. S.萨默斯书,第330?331页。

{65}陈长文、罗智强:《法律人,你为什么不争气?》,法律出版社2007年版,第149页。

{66}参见前注{40},卜元石文。

{67}参见前注{14},张青波文。

{68}参见前注{59},〔英〕P. S.阿蒂亚、〔美〕R. S.萨默斯书,第330、332页。

{69}例如,以设问若干为每一主题(章)的开端,让使用者带着问题开展教与学;大量分析法条或案例,于民法、刑法和行政法等部门法中逐一解说;在内容上,重墨泼向每一主题(章)包含的基础知识,淡化主要争论及相关理论,重浅轻深;力求段落简短,少作详释,多用标题及关键词,以突显中心大意。适当配以插图、图式、表格、方框等,增强视觉冲击力。

出处:清华法学 2012年第5期

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