在我国，未决羁押“并不是一种法定的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。”[1]修改后刑诉法对拘留和逮捕制度进行了完善，意味着我国以拘留、逮捕为核心的未决羁押制度取得了重大进步。但是，就未决羁押制度本身而言，很多方面仍然有进一步完善的空间。在这方面，国际人权和刑事司法准则提供了重要立法参考。

一、被羁押者人权之国际基本准则

未决羁押制度的目的在于保障人权。首先，通过未决羁押的适用，保证国家追诉权的顺利实现，以保护被犯罪所侵害者的人权；其次，通过法律法规为国家的未决羁押权设定具体的权限，并明确其运作程序，防止权力滥用而侵犯人权。换言之，未决羁押制度具有双重功能：一是授予权力，即授予国家机关以正当权力在审前对公民人身自由进行限制；二是限制权力，即将国家未决羁押权限定在法律授权范围之内，并要求国家机关依法定程序行使其权力。

面对二战期间法治的严重破坏，人身自由、生命健康等基本人权被任意践踏，全世界都在反思人权保障问题。联合国《世界人权宣言》[2]开宗明义，“人人生而自由”，“人人有权享有生命、自由和人身安全”，第9条明确规定，任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。1966年《公民权利和政治权利国际公约》（下称《民权公约》）[3]重申了《世界人权宣言》之精义，其第9条第1款规定：人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。联合国1988年《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》（下称《监禁原则》）[4]原则1和原则3要求，所有遭受任何形式拘留或监禁的人均应获得人道待遇和尊重其固有人格尊严的待遇，国内法已经承认或实际存在的人权，不因该原则未承认或仅在较小范围内予以承认而加以限制或减损。

可见，国际人权和刑事司法准则都把人之自由作为基本人权的内容加以保护，各国国内法应把对人身自由的约束限制在最低程度，不得任意逮捕或羁押公民。即使是那些已经被依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，亦应当享有最基本的人权。

二、适用未决羁押的基本原则

总的说来，根据《民权公约》第9条及相关国际人权文件，未决羁押作为剥夺人身自由的措施，必须符合合法性原则与禁止任意性原则。前者是最基本要求，未决羁押的适用、适用的程序都必须有法定依据；而后者之“任意”则“包含了非正义、不可预见性、不合理、反复无常性和不成比例的因素”，[5]其要求高于“禁止非法”，是更高层次的要求。除此之外，未决羁押的适用必须遵守目的的程序性与适用的例外性。

1.未决羁押适用目的之程序性。“一般说来，采取未决羁押的最主要目的应当是程序性的，而不是实体性的，尤其不能演变成为一种积极的惩罚措施”。[6]1990年《联合国非拘禁措施最低限度标准规则（东京规则）》[7]第6.1条规定，审前拘留应适当考虑对被指称违法行为的调查和对社会及受害者的保护。根据现代法治原则，无论刑事案件所涉及的公共利益何其重大，受到追诉的公民仍然是独立的法律主体，具有基本的人权，而不仅仅是国家惩治犯罪的工具。之所以在经过公正的法庭依法审理并判决有罪以前对其先行羁押，其目的在于保障刑事诉讼法得以顺利进行，防止犯罪嫌疑人破坏证据阻挠证人作证，防止其逃跑以使有罪判决的刑罚得以顺利执行、防止其继续危害社会或他人安全等。[8]即除了程序保障的目的，未决羁押不应当有实体法上“惩罚”的目的。

2.未决羁押适用之例外性。羁押无论是对被羁押者本人或其家庭，甚至有时对社会大众都有久远的影响，故必须只能作为保全程序之最后手段，不可轻易用之。亦即必须欠缺较为温和之保全程序之为手段，始得使用羁押。[9]《民权公约》第9条第3款规定：“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”。《东京规则》要求，对于审前的被追诉者应当尽可能用非拘禁措施，其6.1条规定，审前拘留应作为刑事诉讼程序的最后手段加以使用；6.2条规定，应尽量在早期阶段采用替代审前拘留的措施。现代西方很多国家都十分重视控制未决羁押的适用。英国高达90％的犯罪嫌疑人、被告人都被保释，[10]在英国，“绝大多数的被拘押人一旦被指控就会被保释”。[11]美国的保释率相对是比较低的，1984年联邦保释改革法实施前一年有24％的被告人被羁押，1985年为29％，1994上升到38％，2001年《爱国者法案》颁布后达到了48％，因而受到了不断的批评。[12]但即使这个饱受批评的比率，也与我国的高羁押率形成了鲜明对比。[13]

三、未决羁押的正当程序控制

任何羁押都是对人身自由的限制，因此，其适用程序应当受到严格控制。根据国际人权准则，只有经过中立的司法机构审查决定后，才能对公民进行羁押。因此，对于未决羁押，西方乃至国际标准都“毫无例外地需要经过司法机构的审查和授权，才具有正当性和合法性”。[14]一般来说，羁押的司法审查包括两方面：一是事前审查程序，主要解决是否适用羁押的问题；二是事后的持续性审查程序，主要解决的是羁押的继续或解除问题。联合国《监禁原则》原则4明确规定：“任何形式的拘留或监禁以及影响到在任何形式拘留或监禁下的人人权的一切措施，均应由司法当局或其他当局以命令为之，或受其有效控制。”这里的“司法当局或其他当局”，“是指根据法律其地位及任期能够最有力地保证其称职、公正和独立的司法当局或其他当局。”在现代法治语境下，实际上主要指的是各国法院。

在具体的程序控制方面，《民权公约》第9条第3款定，任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应当迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员。人权委员会在其评论中指出，涉及逮捕和羁押的国内法律应当受到审查，使其与公约第9条相一致并确保被羁押者在48小时之内得到法院的决定。[15]《监禁原则》原则37作了更加严格的规定，以刑事罪名被拘留的人应于被捕后迅速交给司法当局或其他法定当局。这种当局应不迟延地判定拘留的合法性和必要性。除非有这种当局的书面命令，在调查中或审判中不得对任何人加以拘留。被拘留人在交给这种当局时，应有权就其在押期间所受待遇提出说明。

《监禁原则》原则9规定：逮捕、拘留某人或调查该案的当局只应行使法律授予他们的权力，此项权力的行使应受司法当局或其他当局的复核。即使出于公共安全的理由，采用所谓防范性拘留措施，它也必须受到《民权公约》第9条的约束，即不应当随意行之，必须根据法律规定的根据和程序（第1款），必须告知理由（第2款）和必须由法庭管制拘禁措施（第4款）以及在违反规定时加以赔偿（第5款）。此外，如果这种案件涉及刑事控诉，则也必须给予第9条第2款和第3款以及第14条的充分保护。这是当事人应当享有的权利，也是对未决羁押适用的程序限制，只有符合了正当程序的要求，方得在最终实体判决之前依法羁押。

四、未决羁押的期限控制

对未决羁押另一种制约方式是设定严格的羁押时间，超过羁押期，无论案件进行情况如何都必须释放被羁押者。换言之，羁押期限不仅应当独立于办案期限，而且应有上限。《民权公约》第9条第3款要求各国对于被羁押者，必须“在合理的时间内审判或释放”。联合国人权委员会认为候审羁押应当是例外的，期限应当尽量可能缩短。《欧洲人权公约》[16]第5-3条也规定了受到羁押的人享有在“合理期限内”受到审判或被释放的权利。“为了激励预审法官更加健康地办案，法律越来越多地确定羁押的最长时间”。[17]

五、未决羁押的场所控制

未决羁押应当与已决犯的羁押场所分离是国际通行的做法。《民权公约》第10条第2款乙项规定，已决犯应当与未决者分开关押。《囚犯待遇最低限度标准规则》[18]第一部分及第二分部C节则对未决者羁押场所要求作了详细规定，其基本要求在于除保障被羁押者之基本人权外，还应符合无罪推定的要求，区别于已决犯，不得视为罪犯而受歧视性待遇。《监禁原则》原则8也规定，对被拘留人应给予适合其尚未定罪者身份的待遇。因此，在可能情形下，应将他们同被监禁人隔离。此外，有关当局应当对相关羁押场所进行监督，《监禁原则》原则29第1项规定，为了监督有关法律和规章的严格遵守，应由直接负责管理拘留或监禁处所的机关以外的主管当局所指派并向其负责的合格而有经验的人员定期视察拘留处所。西方各国大都参考此标准对国内羁押场所进行管理，如德国刑诉法对羁押之处所也作了相应规定（第119条第1项、第2项）：如果被羁押者未提反对申请，其应与受刑人及其他受羁押人分开拘禁，即不得与之同被拘禁于一室，除非其有身体或精神之需要。

六、被羁押者的权利及救济

根据无罪推定原则，在有罪判决正式生效之前，所有被追诉者，即使被羁押，都应在法律上被推定为无罪者，其相应的权利应当获得法律及执法者的保护。《世界人权宣言》第8条指出：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救”。因此，一个完整的未决羁押制度必然包括对被羁押者权利的救济制度。

在近现代社会，权利救济的主要途径是获得法院的司法审查。《民权公约》第9条4款规定：任何因逮捕或羁押被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定羁押是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放；第5款规定任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利。此外，《东京规则》6.3条规定，被羁押者有权就审前拘留问题向司法机关或其他独立的主管当局提出上诉。根据《囚犯待遇最低限度标准规则》第95条之规定，第36条同样适用于未决羁押的人，可按核定的渠道向中央监狱管理处、司法当局或其他适当机关提出请求或申诉，内容不受检查，但须符合格式。公民受羁押者应当有申诉权，且应当不被拖延地得到司法审查，如果是错误被羁押应当得到赔偿。可以说，国际人权规则在未决羁押救济的价值尺度上已经为各国设置了最底线，在制度上提供了蓝本。对于未决羁押的司法救济，英美法系与大陆法系有较大的不同。英美法系国家采用被动方式，主要通过申请保释和申请“人身保护令”获得救济；在大陆法系国家，未决羁押救济的启动分为两种方式：依申请复审和法院主动依职权审查。在欧洲国家，根据《欧洲人权公约》规定，如果被羁押者认为羁押决定违反了人权规定，可以在6个月内向欧洲人权法院提出申请。

七、未决羁押的国际人权标准对我国的启示

未决羁押固然属于最有效之程序保全措施，然其亦为对人身自由干预最深的强制措施，一旦使用不当，对人权之侵犯亦最大。因此，未决羁押的运用必然面临追诉犯罪与人权保障之间的对立与平衡问题。“一个国家内部秩序乃显现于如何妥当地解决此一对冲突：集权国家在错误之国家与人民对立关系中，轻易地过度强调国家与团体利益，而重视刑事程序之有效而顺利地进行；反之，在民主法治国家，解决此一冲突情况，则不以国家与人民之对立关系而作决定，认为国家应当拥有两个同时要求之目的，即经由刑事追诉与审判，以确保法律秩序，并保护两个同时要追求之目的。因此，不至于过分重视羁押之有效，过度地使用羁押，致人权遭到残害。”[19]

国际人权标准是人类对于人权保障问题的历史经验和教训的深刻总结，代表了现代法治国家所要努力的方向，是国际社会对于人权保障的最低限度要求，对我国的法治建设和人权保障事业有极高的参考价值。

从未决羁押来看而言，作为一项剥夺公民人身自由的制度，它直接关涉公民基本人权问题，对于我国的未决羁押来说，在制度层面的适用标准、条件、程序等都有待规范；在具体执行层面则仍存在超期羁押现象，与现代法治趋势亦相左。因此，我国未决羁押制度的建立与完善，除了应以我国司法实际为基本立足点外，需要以国际人权准则为参考，从而推动我国未决羁押制度的改革取得实质性进步。

从现实的角度来看，我国未决羁押改革易采取渐进的方式：第一步是参考国际人权标准的要求及现代各国的实践经验，将其与拘留、逮捕等临时性强制措施相分离，设置专门处理羁押问题的独立羁押制度，并将其逐步纳入司法审查的范围之内；在此基础上，再对羁押的条件、审查决定程序、期限与场所限制、自动审查机制、救济制度等进行细化。

综上所述，未决羁押作为刑事强制措施之必不可少之构成，是对人权“合法侵犯”：所谓“合法”，就应当保证不仅制度本身合法而且适用更应合法；所谓“侵犯”，就应当保证其应有的谦抑性，应当受到法律的严格控制，不得动辄用之。如此，我国刑事法治之目标方能真正实现！

杨洋，单位为北京市人民检察院第一分院。范潮峰，单位为北京市人民检察院第一分院。

【注释】

[1]陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》，载《法学研究》2002年第5期，第61页。

[2]联合国大会1948年12月10日第217A（III）号决议通过。

[3]联合国大会1966年12月16日第2200A（XXI）号决议通过并开放给各国签字、批准和加入。根据《公约》第49条的规定，于1976年3月23日生效。

[4]联合国大会1988年12月9日第43／173号决议通过。

[5]参见陈光中主编：《〈公民权利和政治权利国际公约〉与我国刑事诉讼法》，商务印书馆2005年版，第129页。

[6]陈瑞华：《未决羁押的法律控制——比较法角度的分析》，载《政法论坛》2004年第1期，第103页。

[7]联合国大会1990年12月14日第45／110 号决议通过。

[8]未决羁押是否应当有预防目的，西方国家存在争议。因为这种未判决有罪就为事先预防而剥夺犯罪嫌疑人之人身自由，有违“无罪推定”之嫌。在美国，《1984年联邦保释改革法》允许法官没有任何条件而综合考查其对社会或他人的安全性将其羁押，这种预防性羁押引起了“政策性争论”与“合宪性争论”之争，褒贬不一，马歇尔与布伦南大法官均对其持批判立场。参见[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯著：《美国刑事诉讼法精解》（第四版），魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第105—113页。

[9]参见林山田著：《刑事程序法》，五南图书出版股份有限公司2004年版，第213页。

[10]参见陈永生：《未决羁押制度的困境与出路》，载陈瑞华主编：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004年版，第43页。

[11]参见[英]约翰·斯普莱克著：《英国刑事诉讼程序》，杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第24页。

[12]参见[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯著：《美国刑事诉讼法精解》（第四版），魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第106页。

[13]根据某省人民检察院统计的数据，2003—2005年该省公诉案件逮捕率和年批准逮捕率都在90％以上。参见刘敏、马洁：《完善我国审前羁押制度的思考——人权保障视野下的实证分析》，载《昆明理工大学学报·社科（法学）版》2007年第9期，第85页。

[14]见前引⑹，第101页。

[15]联合国文件CCPR／C／79／Add．106，第18段。

[16]1950年11月4日在欧洲理事会主持下于罗马签署，于1953年9月3日生效。

[17][法]贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第409页。

[18]1955年日内瓦第一届联合国防止犯罪和罪犯待遇大会通过，经济及社会理事会以1957年7月31日第633C（XXIV）号决议和1977年5月13日第2076（LXII）号决议核准。

[19]见前引⑼，第300页。