叶良芳:死缓适用之实质标准新探

选择字号:   本文共阅读 459 次 更新时间:2013-01-30 22:30:58

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叶良芳  

  

  【摘要】死刑缓期二年执行与死刑立即执行都是死刑的执行方式,二者适用的界线不在罪责层面,而在伦理层面。“不是必须立即执行”这一死刑缓期二年执行的适用原则,是刑事政策导入刑法的结果。由于在强调生命至上、保障人权的背景下,“不是必须立即执行”的原则应当被解读为“被害人宽恕加害人的罪行”,因此,被害人宽恕是死刑缓期二年执行适用的实质标准。在加害人应当被判处死刑的前提下,如果存在被害人宽恕的因素,那么可以对加害人适用死刑缓期二年执行;但是,如果加害人犯下了震撼人类良知的罪行,那么即使其得到被害人的宽恕,法官仍得基于普遍正义的考量依法决定对其不适用死刑缓期二年执行。

  【关键词】死刑;死缓;被害人宽恕;民事赔偿;适用标准

  

  一、问题的提出

  

  发生在云南省巧家县的“李昌奎案”[1]注定会在我国废除死刑[2]的历史记录中留下印记。该案的重要意义既在于其充分展示了怀有“死刑不人道”超前意识的职业法官与坚守“杀人偿命”伦理底线的广大民众在废除死刑这一重大政治问题上的博弈,又在于其无意间暴露出我国的死刑立即执行与死刑缓期二年执行(以下简称死缓)的适用界线究竟应该如何区分这一法律问题的复杂性。

  人们对“李昌奎案”的基本事实(定罪事实和量刑事实)不存在任何疑义,存在疑义的是法律适用问题。对于法律适用问题,职业法官无疑最具有发言权。然而,令人不解的是,面对完全相同的案件事实,不仅不同审级法院的法官作出了截然相反的认定,而且同一审级法院的法官也作出了前后不一的认定,并分别得出生死轮转的不同结论。虽然在一审法院(云南省昭通市中级人民法院)、终审法院(云南省高级人民法院)、再审法院(云南省高级人民法院)和复核法院(最高人民法院)的裁判中,本案的基本事实一再得到确认,案件的定性也完全相同,但量刑结果大相径庭。而这些人民法院又均未对各自的裁判结论作缜密的法理论证,仅以“不足以对其从轻处罚”、“量刑失重”、“量刑失当”或“量刑适当”等词语含混带过。特别是处于舆论旋涡中心的云南省高级人民法院因在整个案件的裁判过程中始终未能在规则层面合乎逻辑地解释其改判死缓的原因而使舆情更为鼎沸,最终不得不屈从民意改掉自己先前作出的“正确”判决,从而开创了同一审级法院在案件基本事实不变、定性不变、适用法条不变的情形下启动再审程序的先例。

  其实,“李昌奎案”在我国并非特例,类似的案例还有不少,如“崔英杰案”、[3]“药家鑫案”[4]等。几乎每一起事实清楚、证据确凿的命案,在是适用死刑还是适用死缓的问题上均存在民意与司法的博弈。然而,在几乎所有的判决书中,无论是适用死刑还是适用死缓,法官的裁判理由均非常简单。将生与死这样重大问题的抉择系于法官的“一念之间”显然极不正常。毋庸置疑,我国现行的法律并未设定一个明确、可操作的死缓适用标准,而仅仅是在死刑与死缓之间划了一条极为粗疏的适用界线。“这种法律界限的模糊,使得法官对某个被告人判决死刑或判决死缓都能说得通。”[5]但是,这种投机性的司法裁判不应该成为我国刑事司法的常态;否则,会贻害无穷。由此可见,明确死缓的适用标准是我国刑事司法学界亟待解决的重大课题。鉴此,笔者结合我国一贯主张的“保留死刑、严格控制死刑”的刑事政策,重新审读我国现行刑法关于死缓的法律规定,力图廓清死刑与死缓的适用界限,希望对我国的法治实践有所裨益。

  

  二、死缓制度存废争论述评

  

  (一)死缓制度存废争论描述

  1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第48条第1款规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”据此,“罪行极其严重”是生命刑与非生命刑的分界线,而“不是必须立即执行”则是死刑与死缓的分界线。换言之,死缓的适用条件包括“应当判处死刑”和“不是必须立即执行”两个方面,前者为前提条件,后者为实质条件。[6]不过,由于1997年《刑法》规定的上述两个条件具有高度的概括性、抽象性和模糊性,因此给人民法院适用该标准带来了操作上的困难。也正因如此,我国学术界对死缓制度的存废也展开了论争,归纳起来主要存在以下4种观点。

  第一种观点是“死缓废除论”。持该种观点的学者认为应当彻底废除死缓制度。其理由是:(1)死缓制度存在逻辑悖论。例如,有学者认为:“死缓制度的真正产生是循着政策一司法实践一理论建构这样的理路,那么,这样的理路难免会有论理逻辑上的不能自足的问题……死缓制度在论理逻辑上的矛盾是显而易见的,其本身存在的合理性实在无从证明……与其在立法上缝缝补补和在理论上聚讼不已,不如舍弃死缓制度”。[7](2)死缓制度弊大于利。有学者指出:“在死刑越来越受到严格限制以至废除这一不可阻拦的国际背景下,为死刑把关的制度装置也必须相应提前移至所有死刑判决之前,不需要也不能后移至与死刑立即执行并列的死缓这一阶段。死缓固然发挥了积极的作用,但是这样的作用并不值得特别称道,没有死缓照样能实现同样的效果。死缓的存在反而容易导致原本可判处无期徒刑的被告人被适用死缓,从而加重被告人的刑罚;也容易使得原本应判处死刑立即执行的却被适用死缓,死缓成为诱发选择性执法和司法腐败的病灶。死缓的存在增加了法律成本却并不产生实质的收益,从各个角度分析都应该舍弃”。[8]

  第二种观点是“必经程序论”。持该种观点的学者主张在司法实践中将死缓作为死刑立即执行的必经程序。其理由是:(1)“从刑事政策的角度看,死缓制度的意义就在于限制死刑,然而在目前的制度和社会条件下,该意义本身却受到了限制。要使该项制度限制死刑的意义得以彰显,就必须对我国的死刑制度进行变革,即将死缓变为通例,而使死刑立即执行成为例外”。[9](2)“将死缓作为死刑执行的必经程序是全面废除死刑的必要准备,符合国情的需要和刑罚理性发展的趋势。”[10](3)“在司法实践中逐步扩大死缓制度的适用,将死缓制度作为死刑的必经程序,即可在立法不做大的变动的前提下,有效地减少死刑立即执行”。[11]

  第三种观点是“先例标准论”。持该种观点的学者主张确立死缓先例制度作为死缓适用的标准。例如,有学者指出:“死缓先例是指法官在审理死刑案件过程中确立的个性化死缓适用规则,是对死缓法律规定所作的个性化解释。死缓先例是目前规范死缓裁量最为可行的方法。死缓先例制度的价值在于通过明确死缓适用标准,守护中国刑法的第二条生死分界线,践行‘国家尊重和保障人权’的宪法原则。完善死缓先例制度应该循序渐进地通过建立死缓裁判规范体系、编撰死缓先例、死缓先例法制化来实现”。[12]

  第四种观点是“法条释义论”。持该种观点的学者认为应通过对刑法条款含义的阐明来明确死缓的适用标准。具体而言,法条释义通常有两种方法:一种是归纳法,即不正面阐释“不是必须立即执行”的内涵,而是例举其具体情形。这是学者们最常用的界定死缓适用标准的方法,但例举的具体情形范围不一。一般认为,根据刑事审判经验,应当判处死刑但具有下列情形之一的,可以视为“不是必须立即执行的”犯罪分子:犯罪后自首、立功或者有其他法定从轻情节的;在共同犯罪中罪行不是最严重的或者在同一或同类案件中罪行不是最严重的;因被害人的过错导致犯罪分子激愤犯罪的;犯罪分子有令人怜悯情形的;有其他应当留有余地情形的,等等。[13]另一种是演绎法,即直接阐释“不是必须立即执行”的内涵。例如,有学者指出:“死刑的适用条件并非传统刑法理论所说的‘罪大恶极’,而是客观上的‘罪大’即‘罪行极其严重’。以‘罪行极其严重’为基点,当行为人‘恶极’即主观恶性极大、人身危险性极为深重时,就要对其判处死刑立即执行;与之相反,当行为人‘恶不极’即主观恶性不是很大、人身危险性不是极重时,对其就只能判处死刑缓期二年执行”。[14]

  (二)死缓制度存废争论评析

  客观地讲,上述各种关于死缓制度存废的观点均有一定的合理之处,但从司法适用的角度看其又存在不同的缺陷。笔者下面将对其逐一加以评析。

  “死缓废除论”无疑是一种斩草除根的解决问题的方案。如果这一方案能够得以实现,那么可以一劳永逸地解决死缓适用标准不好把握的难题。但是,这一观点显然过于理想化,很难获得立法机关的认可。立法活动有其特有的“惯性”,废除一项制度远比设立一项制度要困难得多,这从管制刑的存废之争中[15]可以看出。更重要的是,持这一观点的学者所讲的两点理由根本经不起推敲。首先,死缓制度根源于刑事政策和司法实践并不意味着必然存在无法消解的逻辑悖论。从字面上看,“应当判处死刑”和“不是必须立即执行”似乎存在一定的逻辑冲突--既然“应当判处死刑”,那又为什么不立即执行呢?但是,这恰恰是死缓制度的精妙之所在,它使死刑的执行方式由一元变为二元,从而收到限制死刑实际执行的效果。当然,这里确实存在语言上的“皱褶”,但熨平它并不困难,只要更新一下传统的死刑执行方式的观念即可。至于“不是必须立即执行”因来源于政治用语,其语义含糊、不易操作更不是问题的关键。因为政治用语和法律用语原本就没有泾渭分明的界线,而具有一定的模糊性是任何语言的固有特征。立法不可能杜绝模糊性,而只能尽量缩减模糊性的程度。即使废除了死缓制度,也仍然存在死刑与无期徒刑的界分问题。除非立法明确规定死刑为绝对确定的法定刑;否则,二者的界分必然存在一定的弹性空间。因此,如果能够相对明确“不是必须立即执行”的内涵,那么就不能因追求标准的绝对明确而废除死缓。其次,死缓制度是否已经成为废除死刑的障碍是一个需要特别实证研究的问题。不容否认的是,从刑罚的谴责性来看,判处死缓确实意味着对罪犯人格的强烈否定评价,并且这种否定评价的程度几乎与死刑相同,远非无期徒刑可及。从这点看,无期徒刑也难以取代死缓。至于司法实践中个别法官任意放宽或者提高死缓的适用条件以及在暗中搞权力寻租等则属于司法层面的问题,可以说其与死缓的适用标准和功能并无必然的联系。

  “必经程序论”是一种变相的全面废除死刑论。从政策目的看,死缓制度的创设确实是为了限制死刑的适用。如果将死缓作为所有死刑判决的必经程序,那么就不存在死缓与死刑的区分问题。但是,在当前的法律环境下,“必经程序论”将面临诸多挑战,其中最大的挑战是面临以司法架空立法的指责。从表面上看,“必经程序论”是一种渐进式的改良,保留了死刑(死缓)而非主张立即废除死刑,但持该种观点的学者主张对所有的死刑判决均毫无例外地适用死缓,而在死缓变更为死刑立即执行的条件不变甚至更为严格的情况下,判处死缓几乎意味着排除死刑的实际执行,从实质上看,这相当于全面废除了死刑。正如有的学者所言:“死缓虽然没有在立法上废除死刑,但是却可以在司法上控制死刑立即执行的数量,如果将死缓应用于所有的死刑罪犯,再严格地控制立即执行的条件,则实质上就可以达到死刑立即执行数量的最小化甚至是死刑存而不用,达到废除死刑的效果”。[16]不难想象,这种“暗渡陈仓”式的司法创新一旦被民众识破,其遇到的反对之声将会有多么的强烈。在立法明确规定死刑和死缓两种执行方式的情况下,将死缓应用于所有的死刑案件从而全面限制死刑立即执行的适用确实有司法权僭越立法权之嫌,也违反我国的立法体制和权力分配原则。由此可见,“必经程序论”并非通过逐步削减死刑罪名来实现废除死刑的目的,而是变相采取一种“突然死亡式”的废除死刑的进路,因而必将经历一个剧烈、动荡的司法变革过程,但其并不符合我国目前的国情。

  “先例标准论”虽然对法官处理死刑案件具有重大的助益,但在一个以制定法为传统的国家建立死刑案件先例制度并以先例中蕴含的法律规则作为死缓适用的标准,不仅在操作上存在难以克服的困难,而且在方向上也可能是重大迷失。首先,存在先例范围的确定问题。从层级上看,先例是仅限于最高人民法院审理或复核的死刑案件,还是也包括省(自治区、直辖市)级人民法院审理或复核的死缓案件?从时间上看,先例是限于现行刑法施行以来人民法院判处的死刑案件,还是仅限于作出建立先例指导制度决定之后判处的死刑案件?其次,存在先例标准的确定问题。根据什么标准来确定先例案件?有学者认为,先例是由死刑裁判市场“自由竞争”、过滤、淘汰不合格案件,保留、编撰合格案件而最终形成的。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法商研究》2012年第5期

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