【摘要】由于不作为共犯的肯定论基本成为大陆法系的通说，所以对不作为共犯的研究重点已由原来的是否承认不作为共犯的存在，逐渐转移到对一些争议较大的问题的探讨，主要集中在不作为正犯与共犯的区分标准、心理性的因果关系的界定及保障人地位的必要性等问题。
【关键词】不作为共犯；因果关系；保障人地位
德日为代表的大陆法系关于不作为共犯理论的研究由来已久，其中德国的研究起步较早，并形成了系统的理论体系。而深受德国影响的日本，在借鉴德国学说的基础上进行了更为深入的探讨，出现了各种新的观点。总体而言，现在大陆法系关于不作为共犯的研究主要集中在一些争议较大的问题上，如不作为正犯与共犯的区分标准、心理性的因果关系的界定及保障人地位的必要性等问题。
一、不作为正犯与共犯区分标准评析
从德日刑法理论界关于不作为共犯的研究状况来看，各种观点和学说的争论焦点在于如何确定不作为形式的正犯与共犯间区别的基准。德国学者研究此问题的较多，如鲍曼、基尔维茵、威尔纳、格拉斯、卢佩卡、莱温赫姆、休雷特、布赛等等。就其研究的特点而言，主要把该问题分为两个理论体系，一是以共犯论为基础研究不作为正犯与共犯区别标准的；二是以不作为犯论为基础研究不作为正犯与共犯的区别标准。其中以共犯论为基础的理论体系主要包括主观说、行为支配说、同价值说、修正的实质客观共犯说等；以不作为犯论为基础的理论体系主要包括保障人义务说、保障人地位强弱说、正犯特征说等。
笔者认为共犯论基础说主要是以共犯论中区别正犯与共犯的一般性标准来具体划定不作为的正犯与共犯界限的学说。其主要特点就是在不考虑作为与不作为结构差异的前提下，将作为形式的共犯理论体系完全适用于不作为的共犯当中，因此导致以主观说或以行为支配说等共犯论中的一般理论来具体探讨不作为共犯问题，这种做法是不应得到赞同的。
而以不作为犯论为基础的学者认为不作为共犯理论既然探讨的是不作为形式的共犯形态问题，就应该以不作为犯论为基础进行探讨。但是如果把“不作为共犯问题归入不作为犯领域加以研究，无论正犯也好、共犯也罢，只要行为人均表现出了不阻止法益侵害这种不作为态度，都将成立不作为的正犯。”[1]因此以不阻止犯罪结果发生的不作为态度并不能区分不作为的正犯与共犯。如前所述，该学说的最大特点在于以不作为犯论为基础谈论不作为的正犯与共犯间的区别问题。然而，在不作为犯中，只要负有法律义务的人没有履行该义务从而没有防止危害结果的发生，都将构成不作为的正犯。“因此，从义务违反的角度讲，很难把不作为划分为正犯和共犯”[2]。所以，根据不作为犯论中义务的内容、性质和类型来划分不作为的正犯与共犯是值得商榷的。
迄今为止，在日本有关围绕不作为共犯的诸多问题，主要都是在参照德国的学说的同时，更多地是以体系的、理论性的论证为先行来进行研究的。“涉及的问题主要分为三类，（1）对于不作为犯的作为性参与；（2）对于作为犯的不作为性参与；（3）不作为的互相作用。”[1]学者主要按照这三种不同的类型，分别论述不作为正犯与共犯的区分标准。
其中，从纯理论性的研究而引发争论的是对于不作为犯的作为性参与。在很早以前，这种参与形态存在的可能性就毫无争论地得到了人们的公认。而且多数学者认为可构成帮助犯。但是，到了1950年代末期左右，在德国，强调不作为与作为存在论差异的目的性行为论者们认为应该根据因果关系的限度视为作为的正犯。此种学说也被介绍到了日本，并引发了一定的争论。但是，学者们对于他们的观点大多都持批判的态度。肯定不作为的因果性，将不真正不作为犯以作为正犯的法律条文为依据来进行处罚的多数观点，确实与这种学说所承认的不作为犯论有差异，所以，该学说在日本受到批评也是理所当然的。
另外关于不作为的互相作用的场合涉及的问题更多。比如共同的不作为者中是否可能存在共犯关系；对于不作为犯的不作为教唆、帮助是否存在，如果存在的话，它与不作为的同时正犯、共同正犯又该如何区分；还有，不作为的同时正犯与共同正犯又该如何区分等等。其中不仅是在理论方面，而且在实践中也还有很多需要解决的问题。
以上两类问题引发的争论虽然很多，但在日本争论最为激烈的是关于对于作为犯的不作为性参与问题，而且至今尚未得出一致的、明确的结论。其争论的焦点是不作为者是正犯还是帮助犯。有关这一问题的观点大致有以下几种：A原则上视不作为参与为正犯的观点；B原则上视为帮助犯的观点；C区别对待保障人负有能够避免结果发生的直接的保护义务，却违反了该义务的情形，与只是负有避免直接结果义务之前的安全监护义务、以及安全管理义务的情形，认为．前一种情形时适用于A观点，后一种情形时则适用于B观点；D在作为犯中，从重视正犯意思的立场出发，根据参与者的意思内容来区别正犯或者是帮助犯的观点。
有学者认为：“积极帮助与消极帮助是可以区分的，后者只不过是一种不纯正不作为犯的特别形态。拥有法律上阻止犯罪行为义务的人，在可以阻止罪行的情况下，却明知该行为而放纵其实施时，消极帮助便可以成立。”[3]认定消极帮助即不作为从犯的观念，肯定了当违背了阻止正犯罪行的作为义务时，消极帮助可以成立的立场。
虽然这种观点的含义并不是十分明确的，但是笔者认为可以将之解释为两种含义。第一是根据所谓作为义务的种类，可以将正犯与从犯加以区分的观点。即，不纯正不作为犯中，存在着以正犯为基准的作为义务与以从犯为基准的作为义务。只有阻止正犯的作为义务才符合后者。符合以正犯为基准的作为义务的正是直接性的结果防止义务。如当母亲没有阻止未成年的女儿杀害婴儿时，该母亲便违反了以从犯为基准的作为义务；而当女儿放任生病的婴儿不管而致其死亡时，该女儿便是违反了以正犯为基准的作为义务。但是，阻止正犯行为的意义在于通过阻止正犯行为，可以防止相关法律权益损害结果的发生。由此，阻止正犯行为的作为义务实际上是结果防止义务的一种转型。而且，这种观点并没有特别显示对于阻止正犯行为的作为义务发生的根据，与一般的结果防止义务发生的根据的区别。如此一来，两者在发生根据这一点上便没有了差异，只是作为义务的内容存在不同而已。也就是说，在必须以介入正犯行为来防止结果发生这一点上，有别于一般的结果防止义务。为什么说必须以相关方法来进行，是因为只有从对于作为的正犯以不作为的形式参与其中的这种形式来谋求共犯形态的特殊性理由。对于这一点的认识可以引导出第二种解释。即对于作为的正犯行为由不作为而参与到其中的人，通常会被视作从犯。因为，作为者是设定了由自己的积极性行为引发结果的因果关系，而不作为者在拥有阻止其行为的阻止义务时却没有履行，所以，后者通常只是起了跟从的作用，由此，只能认定其为从犯。这种观点从直观的角度来看，确实可以说是一个很容易理解的观点。
但是，笔者对这个观点仍然有疑问。首先，如果这个观点不认可作为与不作为间可能出现共同正犯的可能性的话，则另当别论。如果有认可的余地的话，那么，参与了作为正犯的不作为者也有可能成为正犯。此种情形下，没有提供区分正犯与共犯的基准，单凭这一点该观点就不是很妥当的。另外，因为这种观点只考虑到了不作为参与了作为的实行行为的情形，当参与者只有不作为者时，即拥有各自的作为义务的人的共同不作为时，能否区分正犯与共犯，或者即使能够区分，那么其基准又是怎样的呢？对于这些问题都是无法回答的。这个问题在不纯正不作为犯中当然也有可能出现，但是在纯正不作为犯的情形时，因为正犯的行为通常是不作为的形态，所以应该如何追究以不作为或是作为的方式参与其中的人的责任，这一问题就会被更加切实提起。
总而言之笔者认为，该观点是一种只考虑了不作为参与作为正犯行为的情形，即，作为与不作为、或者是不作为与不作为间的参与形态，在此基础上直观地得出的理论，而不是围绕不作为的共犯现象全面解决正犯与共犯区分基准问题的理论。
就目前德日关于不作为正犯与共犯的区分标准笔者并不赞同，笔者认为要想区分不作为的正犯与共犯，还是应以保障人地位为基准，根据不作为在犯罪过程中发挥作用的强弱，以及结合不作为者的主观态度加以区分。因在其他文章中对此问题已经详细论证，在此不再赘述。
二、心理的“因果性”争论探讨
“决意强化引发的心理因果性通常是在参与者进行命令、威吓、激励等积极行为的情形下才会得到认定，但是不能否定参与者即使只是身在犯罪现场也会拥有如上因果性的可能性。”[4]因为不作为参与者的行为虽然欠缺物理因果性、技术性助言等心理因果性，就算在看似“消极的”情形下，也会存在强化正犯者决意的情况。在这种情形下，不作为者对于正犯的决议强化是否能认定为不作为的帮助，无论在理论界还是司法实践中都存在较大的争议。尤其是司法实践的案例，其判决结果差异非常大。既有因不作为犯的保障人地位、作为义务被否定，却被认定为作为性共犯处罚的；也有按不作为的帮助犯处罚的；更有被认定为无罪的。下面笔者就围绕德国的案例来探讨此问题。
在德国引发争论的原因是1982年作出的有关这一问题的、看似相互矛盾的两个判决。首先让我们来看一下这两个具体的判例。其中之一的案情是这样的：被告人在开车从荷兰回德国的途中，第一次听说了同乘的另外二人想要偷运海洛因的计划，并对二人进行了训斥。但是当二人对他提出在边境如被问及情况，就谎称是探访友人的要求时，并没有作出任何反应。原审判决认为，由于被告人的沉默，加深了正犯的“不会被出卖”的信任，强化了正犯的行为决意，由此判处其为帮助犯。但是，联邦通常法院第二刑事部却认为：决意的强化只不过是由来于不作为，只要被告人没有保障人的地位就不可以进行处罚，而推翻了原判决，认定被告无罪。
另外一个是与此相反、认定作为性帮助犯成立的案例。具体案情如下：身为辩护律师的被告人x同曾经因为恐吓未遂被起诉过的原委托人、以及事务所的律师同行们一起参加了与被害人“修复关系的聚餐”。在期间的会谈中，委托人等按照原来的计划，对被害人进行了恐吓。被害人被恐吓之后将自己的财产交出。X虽然事前并不知道委托人的计划，也没有参与当时的谈话内容，但是当时只是静观事态发展，并没有进行制止。判决认为，X身为辩护律师与委托人等共处同一现场的事实，使他们对原委托人的行为从心理上给予了支撑与促进，进一步加强了向被害人强求金钱行为的决心。因此，认定X的作为性恐吓帮助罪名成立。第三刑事部也维持了这一结论，并认为，在“只有律师立刻离开现场、或者是阻止其他参与者们的恐吓行为”的情况下，X才会被避免法律问责。
而两年后又出现了无罪的判决。X与Y等人共同乘坐A的汽车时，虽然察觉到了Y想要抢夺所乘汽车的计划，却没有作出任何反应而继续同乘该汽车。对于这一案件，原判决认为，X身处现场的事实就等于认可了Y的抢劫行为，由此，判决X是作为性帮助犯。但是，联邦通常法院却认为原审判决有误，推翻了X的帮助犯的罪名，甚至还否定了不作为性帮助犯的成立，作出X无罪的决定。该判决对于否定作为犯的问题是如下论述的：单纯的知晓意义上的对于犯罪行为的认可行为并不是帮助，这种认可只不过是显示了内心的态度，并不表示是可以评价为援助行为的作为。如果向正犯表示出了对于其行为的认可，并且通过该态度的表示，强化并促进了正犯的继续犯罪行为的决意、以及准备态势则另当别论。但是，本案并不认定那种认可的表示。判例认为单凭身处现场这一状况，不能将其理解为相当于对正犯行为的帮助。如果要认定作为性帮助，包括精神上的帮助，由某种积极的行为带来的影响是不可或缺的，此种影响必须能够在实际上加强正犯的决意。
在德国，虽然也有学术观点主张支持前两个判决的，但是，认为两者是矛盾的，支持前一个结论、而对后一个结论持批判观点的学说比较有影响力。他们认为，后一个判决是将没有保障人地位的不作为者的不可处罚的不作为行为错误地理解成作为，而进行了惩处。笔者认为德国无论是判例还是理论研究都有尚待探讨的两个问题。一是所涉及的行为到底是作为还是不作为；二是不作为帮助中决议强化的界定。
第一个问题其实就是在什么样的情况下才可以认为是“作为引发的积极的影响”。关于这一点，当行为者根本没有伴随着积极的身体行为时，应该只能算作不作为吧。因为如果不是这样，就无法表明对作为犯特定行为的禁止。因此，像案例（1）一样，知道了事情之后却只是沉默的情形，还有和案例（2）一样，只不过是共处一处的情形时，就会将不作为者以故意作为犯来进行惩处。
但是，这种限定并不具有太大的意义。因为，即使行为者投入事项的物理性“能量”并不是很强大，它也会对正犯的心理具有重大意义，可以在很大程度上影响正犯的决意。并且，在通过结果惹起的禁止来裁量法律利益保护的刑法中，比起外部的动作程度，更重视对结果惹起的影响力。比如在驾驶汽车的时候，觉察到同乘人对另一个同乘人进行抢劫，没有改变姿势继续踩加速器的行为只能视为不作为；但是，在通过再次踩刹车、旋转方向盘等方式继续驾驶，而使车内的抢劫行为更加容易实现时，其行为就是作为，当物理性的因果关系得到满足时，就应该肯定该共犯构成要件的该当性。
“纵观德日历来的学说，都没有对决意强化进行深入的研究，而只是单纯地定义为维持犯罪行为意思即可。”[1]但是，笔者认为只有这种定义是很不充分的。就像刚才提到过的审判案例一样，虽然共犯的作为与正犯的决意强化间存在着因果关系，但是都应当否定作为性帮助的成立。那么，此种情形下，作为性帮助犯的成立究竟为什么会被否定，这又是出于哪些实质性的考虑呢？
对于这一点进行了颇具意义分析的人是卢科新。他在对于决意强化引起的心理帮助成立与否进行判断时，重点着眼于行为者是如何使正犯产生了安心感这一点。他认为不作为者身临犯罪现场，会出现两种不同的情况：（1）不作为者意识到必要时能够采取行为促成正犯犯罪行为的实施，从而可以认定决意强化引起的作为的心理帮助；（2）什么也没有做而只是站在身旁的人，被正犯误认为他没有背叛自己、并不采取帮助被害人的行动，致使正犯由此得到勇气的情形时，不能认定该人的作为性心理帮助。就（1）而言，有潜在的共同正犯者的存在，不仅强化了行为者的攻击准备、减少了被害人的防御可能性，而他在犯罪现场的事实，即使是默示，也意味着在必要的场合可以采取积极的介入行为；（2）的情形时，虽然确实加强了正犯的勇气，但是，不作为、欠缺保障人地位的事实，是不能因为将该人的行为理解为作为而得以回避的。如此考虑，前面提到的判例中的被告人都适用于（2），所以，作为性共犯的成立就会被否定。
对于卢科新的这一见解，反对观点批判到：“将两者区别处理的理论根据不明确，即使在（1）种情况时，只要没有积极的行为引起的影响，就不该例外处理，应该与（2）一样视为不作为。确实，即使在（1）的情形下，行为者在得知正犯的犯罪计划后，完全没有采取积极行动时，是不应该视为作为犯的。”[5]
“共犯的因果性是以合乎法则性的条件关系的存在为前提、并且在事后判断出共犯行为促使正犯行为引发的构成要件的结果惹起的可能性，可以成为相当因果关系时才会被认可。”[6]而且在不存在救助罪、犯罪不告知罪的国家，并没有要求不拥有保障人地位的人负有采取防止犯罪行为实施的义务。“即，当不拥有保障人地位的人不阻止正犯的犯罪行为，而采取了与己无关的态度时，这一行为即使使被害人的危险性增加，也只能视为单纯的犯罪行为不阻止，而不应受到处罚。”[7]
但是，法律所要求的状态与现实状态出现差异，而此种差异在事前已经被正犯意识到的话，是否可以将其评价为一般意义上的对正犯的心理强化成为问题的关键。如果从客观上分析，当法律所要求的状态与现实状态没有差异时，即使是正犯本人将其与自身的决意强化相结合，那也只不过是正犯将事态恣意地结合了自己的动机，应该评价为它与结果上提供了此种动机强化的人的行为是没有关系的。正如前面所说的，“即使由于正犯因‘没有保障人地位的人不会妨碍自己的犯罪行为’的认识，而使犯罪决意得以强化，也不能单凭这一点为根据肯定共犯因果性的。”[8]
与此相反，当行为者拥有保障人地位时，行为者就会被赋予积极阻止犯罪的义务。即法律要求行为者阻止犯罪行为的发生。如果此时行为者对犯罪没有加以阻止，使危害法益的危险增加，以此为根据就可以肯定因果性。因为正犯会产生一种“本来应该加以阻止的人却没有阻止我”的认识，由此加强了他的犯罪决意，因此可以肯定心理性的因果关系的存在。
综上所述，为了认定决意强化引起的心理性的因果关系的存在，在行为者没有保障人地位时，首先需要行为者有一定的积极行为；另外还应该在此基础上具备让正犯犯罪决意得到强化、行为者对正犯实施更加积极的鼓动的条件。与此相对，不作为者要被确定为不作为的帮助犯，不作为者只要处于保障人地位时，此时不需要积极的身体行动，只要正犯认识到犯罪行为不会被其妨碍，因而得到勇气时，心理性的因果关系也会被认定。
但是，以上事实并不等于说这种心理性因果关系是不作为共犯的成立要件。即使在作为者没有意识到不作为者存在时，当不作为者可以阻止作为者时，也存在肯定不作为共犯的余地。
三、保障人地位的必要性分析
究竟在什么样的情形下才能认定没有阻止他人犯罪行为的人的不作为罪名成立呢？是否要以拥有保障人的地位为前提条件呢？这一问题也存在争议。尤其在德国，有的学者认为在不具有保障人地位时，不作为性帮助罪也有成立的可能性。“即不作为者的保障人地位虽然不被认定，但当其不作为‘在社会意义上被认为是促进作为的情形’时，也会被认定其帮助罪成立。”[9]并列举了如下事例。
在政局不稳定时期，有人计划暗杀政治家甲。由于甲的住宅被警察严密保护，暗杀者们谋划了潜伏到甲的邻居X家，再从那里进入甲家后院的犯罪计划。X在犯罪行为当日中午偶然知道了暗杀者的计划，但是由于对甲怀有私人恩怨，他暗自希望暗杀者的计划成功，并且为了不让他们的行动引起周围的丝毫怀疑，在当天为了让暗杀者能够顺利进入甲宅，有意将自家的、平时一到了夜里就会关得严严的大门打开。事态正如X所设想的一样，甲被暗杀了。对于这个案例，德国的许多学者认为X构成不作为的帮助犯。理由是X的没有关门的行为是导致甲被杀的主要原因。但同时他们基于两点又否定了X的保障人地位。第一，X早晨开门的行为不能认定为危害社会的行为，是合法的社会该当行为，所以不存在X基于先行行为而具有的保障人地位；第二，甲与X虽为邻里关系，但也不能肯定X具有结果回避义务，因邻里关系不能产生救助义务。所以，这些学者的观点是一方面否定了x的保障人地位，另一方面却肯定了X不作为帮助犯的成立。
在否定不作为者保障人地位的前提下却认定其构成不作为的帮助犯，应是一个自相矛盾的结论。首先要肯定的是论者们否定作为义务的观点是正确的。无论是基于先行行为还是邻里关系，都不能肯定x具有作为义务。其次要明确的是，只要不存在作为义务，不作为罪名就不应成立。因为，不作为犯罪必需以作为义务的存在为先决条件，是犯罪构成的必要要件。一旦认定没有保障人地位的共犯成立，就会丧失限定不作为性帮助罪的处罚范围，进而会导致不作为性犯罪理论体系的崩溃。最后，就本案而言，笔者认为X在得知犯罪计划之后将大门打开，法律所要评价的应是开门的行为，而不是不关门的行为。是开门这一积极的行为促进了危害结果的发生，并且X在主观上也存在故意，所以X应构成作为性帮助罪，而不是不作为的帮助罪。
在肯定了对于作为犯的帮助罪的日本，也存在着一些被一部分论者理解为在认定帮助者的行为为不作为后，不需要保障人的地位就可以加以惩处的案例。
X欲从因患有小儿麻痹症而行走困难的熟悉的老人那里抢夺金钱，而将老人带上汽车，并让不知道实情的Y来驾驶，驱车到了没有人烟的深山雪地里。X向Y讲明了实情，胁迫不情愿的Y给予帮助。然后抢夺了下车小便的被害人的背包，并将其抛弃在山里，让Y开车离开了现场。后被害人得到了救助。对于这一案件，地方法院认定Y为杀人未遂帮助犯。该判决认为，在山中初次听说实情的Y，从杀人罪的角度不能说Y负有将被害人领到安全地方的作为义务，所以，不能认定其为杀人“未遂”的正犯。但是却将Y离开之际驾驶汽车的行为作为问题，认为驾驶汽车离开现场的行为本身是作为性行为，但被害人的生命侵害并不是由这个行为本身带来的，而是由将被害人抛弃在危险场所的行为带来的。所以，驾驶汽车离开现场的行为只能评价为没有发挥作为义务的不作为。这个判决是在否定了Y的作为义务之后，将其视为不作为性帮助犯进行惩处的。本判决一方面否定了Y的作为义务、以及保障人的地位，而且认为驾驶行为本身不相当于作为性杀人的单独正犯。另一方面又认为Y驾驶汽车离开现场的行为，表明了对X行为的支持和站在X这一方的态度，通过这种行为强化了X的犯罪意识，不管Y是否拥有保障人的地位，也能够肯定心理性的因果关系的存在。因此，不能将该行为本身解释为杀人未遂的实行行为，所以，认定了Y的不作为的帮助罪。
德日这两个案例的共同错误在于本应认定为作为性帮助罪，却在不承认保障人地位的前提下认定为不作为的帮助罪。但是如前所述，要肯定不作为性帮助罪，不作为者必须要拥有保障人地位、并违反了作为义务。所以，认为不作为共犯的成立不需要保障人地位的观点是不能给予支持的。
刘瑞瑞，上海政法学院刑事司法系副主任，副教授，刑法学博士，法经济学博士后。齐玉祥，上海市曙光学者，研究方向：刑法学；吉林省人民检察院职务预防处副处长。
【注释】
[1]神山敏雄．不作为をめぐゐ共犯输[M]．日本成文堂，1994．63页以下，68页以下，158页以下．
[2]Werner Niese．Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen，JZ 1953，S．175．
[3]Joachim Schwarz．Die Unterscheidung zwischen echten und unechten Unterlassungsdelikten，1967，S．170．
[4][日]神山敏雄．不作为与共犯[M]．法学教室·第二期，1974．49．
[5]Jokobs，AT，S．213ff，S．782；ders.，Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassug，1968，S．280ff．
[6][日]平山干子．关于不真正不作为犯[A]．立命馆法学，264号140页以下．
[7][日]松宫孝明．刑法总论讲义·第2版[M]．成文堂，1999．83页以下．
[8][日]林干人．刑法总论[M]．东京大学出版会，2000．444页以下．
[9][日]山口厚．问题探究刑法总论[M]．有斐阁，1998．41页以下．
