摘要：对于市场交易中的身份歧视行为应进行细致的审视，通过厘定个案的法律背景、价值选择的路径及相关司法逻辑推导，在实定法框架内尽量实现对公民平等权的保护。

关键词：身份歧视，司法审视

某餐馆乙提供自助餐服务，其店堂告示中有“成人每位18元”和“公务员每位16元的内容”，大学生甲至餐馆用餐后被收费18元，认为不合理，经与餐馆交涉无果认为乙的行为构成对甲的平等权的侵害，并诉至人民法院，要求要求乙退还多收的2元钱，撤除歧视性告示并赔礼道歉。

该案件的原型来自于2000年发生在成都市的一起真实案例，三位四川大学法学院的学生以法科生的敏锐捕捉到了存在于该纠纷中的核心问题，即公民平等权与私法自治的边界之间的关系问题。二审期间被上诉的餐馆主动撤除了这个告示，二审法院也确认了餐馆的告示给社会的其他消费群体带来了不良感受，时光流逝，该案自结案至今已经过去了十多年，当时有的媒体匆忙地提出本案涉及宪法平等权 ，有的学者也从身份歧视角度进行了探讨 ，但总体上对该案所涉之核心问题的探讨却仍嫌不足；而在实际生活中，类似的歧视行为或许还在继续发生着。因此本文拟从对该案之司法审视时所应厘定的法律背景、价值选择的路径及推导依据作一个探讨并求教于法界同仁。

表面上此案涉及之核心问题为餐馆的做法是否构成对不具有公务员身份的公民的身份歧视，但是对歧视行为在我国民法体系和《消费者权益保护法》中并无明确规制，在司法审视中，只有将其涵摄为市场经济中的行为个体之自主意思表示是否存在法律上的限制，如此才能给司法裁判获得一个相对明确的法律依据，并厘清相关概念的外延与内涵，以期有益于在类似的案件中对于公民人格权进行保护。因此作为法官，在判断该案件时有必要从歧视的概念及其在本案中的法律推演、文明社会与法律控制的关系及平等原则的权利扩充含义是否能够对原告进行支持、民法之功能和本案的具体适用、私法自治原则是否可以使被告的行为获得法理依据等四方面对该问题进行梳理，方始能得到较清晰的思路和推断。

一、歧视的概念及其在本案中的法律推演

歧视意指在社会生活中根据人为的划分，使某一部分社会群体不能在同样的条件下获得相应的利益或使该部分群体为获得一定利益而不当付出更多成本。其概念的核心要素为划分标准的不平等和根据该标准使参与社会生活的公民所获得之利益不平等或是付出的成本不平等。不平等是歧视的关键词，侵犯了公民的平等权是歧视的否定法律效果，而平等权属于公民的人格权。

个案中餐馆作为公共营业场所，有权利在法律许可的经营范围内自行决定提供服务的内容和方式，并在合理范围内，有对自己的产品的定价权（此处之产品，既包括餐馆售卖给顾客的菜品、也包括餐馆之服务、环境等）。而大学生作为消费者，可以对所愿意接受的范围内购买餐馆提供之服务，并依其价格支付对价。因此正常来看，他们之间的消费与提供消费行为体现了契约自由和意思自治，应为合法之消费行为，并且已经完结。但是该餐馆的店堂告示不仅有“成人每位18元”的内容，还有“公务员每位16元的内容”，那么餐馆是否有权利根据自已对消费者所做的身份划分来对消费者提供服务？对该种行为进行司法判断的依据是什么？换句话说，它是否属于法律调整之范围？

二、文明社会与法律控制的关系及平等原则的权利扩充是否能够对原告进行支持

勿庸置疑，中国的现代化进程的加快使社会正日益变得文明，但是在这一社会文明化的过程中，仍然有很多不文明的因素。那么什么是不文明，哪些不文明可以由法律调整？法律如何调整？

文明是一个相对的概念，和法治一样既是事实也是观念。在人类社会的不同历史时期文明有不同的表现和内涵，奴隶社会比原始社会文明，封建社会比奴隶社会文明，现代法治国家比封建社会文明，从认为地球中心、教会同时统治上帝之城和世俗之城到现代物理学的建立、自由民主观念全球化传播体现了文明的这一演进。文明又是一个法律的概念，“从身份到契约的转变”是文明社会的象征，《人和公民权利宣言》及《独立宣言》宣告了以法治为治理模式的文明的揭幕，正义是构成社会制度的基础是判断社会文明与否的标尺。而与之相对的，是身份取代契约的不文明，和有可能使社会制度中抛弃正义价值的不文明。

文明内在的包含对自然物质力量的控制和通过对人类行为的控制而达到维护社会秩序的目的，是二者的有机统一。通过某种社会力量使人遵守社会规范、服从社会秩序的过程就是社会控制。法律是社会控制的工具之一，法律必然要对法律上的不文明进行规制，通过立法、司法来承认、确认和保障法律所维护的社会利益之实现。利益包括个人利益、公众利益和国家利益，由于公众由个体组成，国家权力来源于人民主权，而各种利益并不随时互相一致和统属，因此法律控制所要实现的社会利益是法治的利益，是一种正义的制度，它的内涵主要的就是通过维护和贯彻平等自由原则和无差别原则，以实现对权利的保障从而只有凭人民意志的划分才能对权利进行划分，从而确保了权利不被任何意志和组织所暴侵。正义与人类的理性和良知同在，是人类社会的理想之光，是从亚里士多德到罗尔斯就一直被阐述和强调的人类数千年来所一直追逐的梦想。正义本身因至高无上的价值性而成为法律所必需维护的最大社会利益，正义原则是所有司法裁判效果衡量中的上位原则，任何有违正义的行为均应该属于法律控制所必需调整的对象。法律通过宣告、惩罚、纠错和预防等四种机制来实现自身对社会进行控制，实现正义的目的。

在平等和法治成为社会理念的基本诉求的今天，面对行政权力的极速扩张而使公民权利屡屡受到侵害的现实，强调这一点有着深远而重大的意义。

很显然，本案中该餐馆将成年公民划分为公务员和普通消费者的做法有违正义制度中的平等原则。中国社会数千年“官重于民”的传统封建意识尚存，这种意识本身就对文明社会的建设构成潜在的负面抵消作用，这是中国要建设民主、法治的社会主义社会的现实障碍，而餐馆对公务员群体的特殊身份进行优惠，无疑在一定程度上强化和印证了这种落后的意识，并且使这种不平等公开地施行，使之成为现实的不平等。非公务员花16元钱就享受不到餐馆的服务而公务员就可以，这当然构成了对非公务员的歧视。但是从法律的实然角度出发，虽然《宪法》规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，但该规定属于指示性宪法规范，在个案的司法裁判中并不宜直接适用这一条款，而且也欠缺适用该法律规范所要求的相应实施性规范，因此笔者认同本案审理法院的观点，即不能适用原告所提出的宪法规范作为裁判依据。餐馆的这一具体行为是否该受到法律的调整还需从民法的功能及本案的具体适用来探讨。

三、民法之功能和本案的具体适用

民法（civil law）系由罗马法而来，本意为市民法，其产生本身标志着在古罗马的市民们取得了自己特有的地位，在今天这意义体现为公民和其他社会经济组织是民事关系的主体，它们在民事法律关系中的地位平等，平等地享有权利和承担义务，并且所享有的权利受到法律的平等保护。

民法之功能依梁慧星先生见解为：为现代市场经济提供行为规范；为人权提供基本保障、维护社会公平正义、促进民主政治、促进社会主义物质文明和精神文明。尽管私法自治是民法的基本原理之一，但该原则也受到了社会利益准则的限制。

根据本案案情，可以适用如下法律规定来对餐馆的做法进行调整：《中华人民共和国民法通则》第三条明确规定：“当事人在民事活动中的地位平等”，第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律的保护”；《民通意见》第150条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权，名誉权、荣誉权受到侵害的，公民和法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。”。

四、私法自治原则是否可以使被告的行为获得合法性

民法的发展经历了从义务本位到权利本位再到社会本位的发展过程。近代民法的三大原则即：私法自治、所有权绝对和过错责任已被社会本位的三项相对应的限制相代替。《民法通则》第7条规定了禁止权利滥用原则，第58条规定损害国家、集体和第三人的利益行为无效，违反社会公益的行为无效等都体现了法律对权利滥用的限制和社会本位主义的思想。根据上述所列之法条，及《合同法》第四十条对格式条款无效的认定和第五十二条合同无效的法定情形，可以认为乙餐馆以公开发布并施行对非公务员身份之公民多收2元钱的行为违背了社会公益之平等原则，侵害了非公务员消费者的平等权并对非公务员身份的公民构成歧视，其行为不能获得法律之有效支持，其对原告所多收的2元钱因行为的无效而丧失法律上的依据，应该判令退还原告。

赵义宏，西双版纳傣族自治州勐腊县人民法院，alongtheway07@gmail.com.