刘凯湘 薛启明:交易获利机会损失的侵权损害赔偿

选择字号:   本文共阅读 703 次 更新时间:2012-10-21 14:39:08

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刘凯湘   薛启明  

  

  【摘要】法经济学的一种通行观点认为,交易获利机会的损失在相当大的程度上并非“真实社会成本”,而仅仅是不同市场主体之间的转移支付,因此原则上否定此种交易获利机会赔偿的侵权法规则具有合理性。提出该观点的早期文献系统性低估了交易获利机会损失事件引发的“真实社会成本”。实际上,如果坚持使用“真实社会成本”概念对侵权法规则进行分析,最终甚至会导致对物之损害赔偿的传统规则的正当性也发生疑问。适宜的作法是放弃“真实社会成本”概念而代之以“相对社会成本”概念,原则上将成本——收益分析限定于加害人与被害人之间的关系。按照此种思路,除第三人提供交易机会所导致的或具有合同法救济渠道的交易获利机会损失需要特殊处理外,并无效率方面的原则性理由支持侵权法一般性地排除交易获利机会损失的可赔性。

  【关键词】交易获利机会;侵权;损害赔偿;真实社会成本;相对社会成本

  

  一、引言

  

  单从语义来讲,所谓“交易获利机会损失”可以有很多不同的理解方式。从最广泛的意义上说,这一概念可以指任何社会资源作为自愿交易客体的价值减损——它既包括通常被归入“纯粹经济损失”(pureeconomicloss)或称“纯财产上损失”(reinerVermgensschaden)的产品自伤[1],也包括因违约而导致的债权不能实现、当事人为进行缔约谈判而支出的花费等各国通常在违约责任或缔约过失等制度中专门处理的问题,甚至还包括毫无疑问属于传统侵权法救济范围的物之灭失和人身伤害[2];而从最狭窄的意义上说,该概念则仅指没有任何物或人身遭到直接损害,而仅仅是(潜在)交易过程受到了第三人某种形式的干扰破坏的情形。本文所讨论的“交易获利机会损失”,既不是最广义上的,也不是最狭义上的。具体来说,它可以用如下方式加以描述:如果加害人并未对受害人而仅仅对第三人实施毁损其物或伤害其人身的行为,但因为受害人将要或已经与他人缔结某种交易关系(或者说有偿法律行为),而使得受害人仍然因加害人的行为而损失从该交易的履行中本来能够获得的利益,那么则存在交易获利机会的损失[3]。

  在出现上述意义上的交易获利机会损失的情形下,法律是否提供侵权损害赔偿作为救济?迄今为止,英美普通法和德国法给出的答案较为一致:至少在被告系出于过失的情形下,原则上不提供侵权法上的救济[4]。有关这种处理方式的正当性,传统的通行解释是所谓“诉讼闸门”(floodgate)理论。该理论认为:诸如交易获利机会丧失之类的“纯粹经济损失”,其发生经常具有偶然性,受害人的范围难以确定,损失大小更是难以控制。如果允许这类损失获赔,一方面会引发无数诉讼而使法院不堪重负,导致司法资源的极大浪费;另一方面将给被告施加过重的负担,由此有失公平[5]。这个说法存在两个显而易见的问题。首先,现代侵权法中有很多专门用于处理损害的偶然性和不确定性的现成规则,如普通法中的近因(proximatecause)规则和可预见性(foreseeability)规则[6]。相比物和人身的直接损害,交易获利机会的损失或许更经常地表现出偶然性和不确定性,但这似乎很难成为对那些必然和确定的交易获利机会损失也拒不救济的理由。更何况在现实中,那些并未将交易获利机会丧失和物与人身的损害特别区分对待的法域(如法国)在实践中似乎也并没有出现明显的“诉讼爆炸”现象[7],这多少让人怀疑赔偿交易获利机会损失会鼓励滥诉的命题到底有多大的真实性。其次,“诉讼闸门”理论也没有解释,何以允许交易获利机会的丧失获得侵权损害赔偿就会导致诉讼泛滥和加重被告负担,而允许其他种类的侵权诉讼就不会产生这些结果——毕竟,要论浪费司法资源,恐怕没有什么比得上“一元钱诉讼”之类小额诉讼。但现代各国法律不但没有排斥这类诉讼的存在,反而在很多情形下通过集团诉讼(classaction)等制度安排为其实现提供额外便利。许多受害人本不会为之打官司的小额请求权,加起来往往就是足以导致跨国公司破产的天文数字[8],但又有谁能由此断言集团诉讼制度给被告施加了“过”重的负担,从而“有失公平”呢?这里真正有意义的问题仅仅是:我们凭什么认为,交易获利机会丧失等所谓“纯粹经济损失”相比其他种类的损害更不值得花费司法资源进行救济?我们又凭什么认为,针对这类损害的赔偿给被告造成的负担是“过分”的?[9]

  与“诉讼闸门”之类传统视角相比,法经济学的分析似乎在这个领域显示出了更大的解释力。英国学者毕晓普(W.Bishop)在1982年发表于《牛津法律研究杂志》的论文《侵权法中的经济损失》(EconomicLossinTort)中,首次立基于法经济学的成本——收益分析框架,对交易获利机会损失的侵权赔偿问题进行了系统探讨,并得出了支持普通法现行规则的结论。他的思路又为大量法经济学权威学者如戈德堡[10]、波斯纳[11]和萨维尔[12]等所采用。本文将首先对毕晓普的理论进行简要介绍,然后指出其存在的问题,最后尝试运用和该理论相同的法经济学的成本——收益分析方法,对交易获利机会在侵权法上的可赔性问题给出一个更令人满意的处理方案。

  

  二、交易获利机会损失与“真实社会成本”:毕晓普理论评析

  

  (一)毕晓普理论的要点

  毕晓普在《侵权法中的经济损失》一文中的基本论点可以概括如下:

  1.法院在裁判过失案件的过程中,会对案件事实进行成本——收益分析,其目标是计算事故预防措施的成本与收益。这是一种针对“社会”效益的计算,即忽视具体哪些人获得了什么,而只关注总收益是否超过总成本,即使某些人会因此处于更糟糕的境况。在这一计算过程中,重要的是绝不能计入所谓“转移支付”(transferpayment),因为它虽然是某人的私人成本,同时却又是另一人的私人收益;换言之,由此导致的净社会成本为零[13]。

  2.“在范围广泛的案件中”,因侵权行为而导致的私人交易获利机会损失仅仅是转移支付,而不产生社会成本。毕晓普为此举了一个例子加以说明:

  假设小镇Mississauga(以下简称M镇)和Etobicoke(以下简称E镇)之间有一条铁路相连。铁路公司正在考虑是否安装特定的防脱轨设备,以消除装载危险化学品的火车脱轨的危险。又假设,这类脱轨事故造成的主要的直接后果就是,发生脱轨事故的小镇的人口会全部疏散到另一个小镇,为期一周。再假设该设备的安装成本为1000万美元,设备寿命为10年,而事故在不安装设备的条件下平均每10年发生一次,每次造成的居民疏散费用为400万美元。显然,如果只考虑这些因素,铁路公司就不应当安装防脱轨设备。

  继续假设,每个小镇都有一个屠夫、一个面包师、一个制烛匠和很多其他店主和商人(他们都是风险中立的),每人在每周都有固定的营业额。再假设(据毕晓普本人讲,“这是关键所在”)他们每人都可以至少在短时期内容纳超出其正常营业额的额外交易量,而同时除原材料之外不会产生其他额外成本。如此一来,发生在M镇的脱轨事故造成的影响就是,M镇商人在一周内无法营业,由此丧失该周本来能获得的账面利润。而同时E镇商人在该周却能使营业额翻番,由此其该周内的账面利润也会增加一倍。脱轨事故使财富从一群人手中转移到另一群人手中。假设M镇商人有权要求铁路公司,像赔偿前述居民疏散费用一样赔偿其上述交易获利机会的损失,而这一损失的数额为800万美元,那么铁路公司面临的脱轨事故预期总成本就是1200万美元,这一数额大于防脱轨设备的安装成本,因此铁路公司将会决定安装这一设备。但从社会角度看,这是一个错误的决定,因为社会福利计算得出的净损失仍然是400万美元而非1200万美元。M镇商人遭受的800万美元的利润损失仅仅是一种转移支付,由此导致的社会成本为零[14]。

  3.在现实生活中,交易获利机会的损失经常可能伴随着某些真正的社会成本的产生,但是在其间发挥影响的因素十分复杂,有理由认为法院并不具备在每个个案中作出必需的技术性裁判的能力。即使法院具备这种能力,实施这类裁判也没有意义,除非经济生活中的每个潜在侵权人都能预先察知可能的法院判决对他的影响。因此,我们能够期待的通常只是大体能产生有效率结果并能给判决者提供明确指引的一套规则,而在这一方面,对于交易获利机会损失原则不予赔偿、例外承认赔偿的英美普通法规则,至少能够和其他规则一样好地实现效率目标[15]。

  (二)交易获利机会损失案件中第三方“真实社会成本”的界定

  本文认为,毕晓普上述理论的分析思路存在着两个根本性的问题。问题之一出在毕晓普本人视为“关键”的一个假设,即在导致交易获利机会损失的事件中,其他未受害的交易主体“可以至少在短时期内容纳超出其正常营业额的额外交易量,而同时除原材料之外不会产生其他额外成本”上。按照毕晓普的思路,如果在受害人丧失交易获利机会后,其他交易主体可以取得受害人丧失的所有账面利润,而同时又“至少在短期内”不发生“额外成本”,那么可以认为此时的“真实社会成本”为零,没有必要赋予受害人任何侵权损害赔偿请求权。但这里的关键问题恰恰是如何界定所谓“额外成本”:这类“成本”到底是只包含经营者在M镇人口疏散的一周内实际发生或可能发生的经营成本(本文称之为“短期成本”),还是同时也包含甚至在此之前很久经营者就为应付类似事故而预先支出或可能支出的成本项目(本文称之为“长期成本”)?毕晓普在文章中并没有正面回答,不过他的态度在对自己所举例子的扩展论述中可见一斑:

  例2的事实同例1,唯一不同的是,商人们无法轻易地在短期内扩展服务以容纳突然增加的需求。每一个E镇的屠夫、面包师、制烛匠都必须雇佣额外的帮手,这些帮手只有在为其烦劳获得报酬的时候才肯从事工作。不仅如此,现有的工作人员也感到烦恼和过度劳累,并要求为其烦扰获得额外报酬。对于所有消费者而言,肉、面包和蜡烛的价格都上升了,无论对于平常在E镇采购的人还是对来自M镇的难民都是如此。这些事实描述了短期内真实生产成本的上升……[16]

  如此看来,毕晓普所关注的仅仅是那些“代替受害人赚钱”的交易主体在事故所造成的交易获利机会丧失效应所持续的“短期内”直接产生的生产成本。只有在出现这种短期成本的情况下,毕晓普才认为事故产生了“真实社会成本”[17]。如果遵循这种思路,当然就会把交易获利机会损失事件是否产生“社会”成本的问题看成一个纯粹依赖于个案案情的或然性问题:只要能够假设在社会持续期间社会总交易额保持不变,而受害企业以外的其他企业又没有在账面上直接体现出成本的增加,那么毕晓普就完全不认为存在“真实社会成本”,赋予受害人以赔偿请求权也就只会浪费加害人的防险成本和司法资源,而不会产生任何“社会”效益。但这种思路显然没有考虑那些无法被直接归入某次事故持续期间的盈亏统计的生产成本,也就是我们所谓的“长期成本”。让我们提出这么一个问题:假设毕晓普例子中的M镇和E镇除了火车脱轨事故外不可能发生别的足以导致大规模疏散的事故,此时E镇商人有什么理由在一开始就建立和维持一种“可以至少在短时期内容纳超出其正常营业额的额外交易量”的经营能力呢?比如说,E镇的屠夫为何要在三条冷冻肉生产线本已足够满足“日常”客户对肉类的需求(也即未发生脱轨事故时E镇居民的需求)的情况下购买和维持“至少在短时期内”足够同时为M镇和E镇居民加工肉类的五条生产线?E镇面包师为何要在一台小面包炉完全可以满足“日常”客户需求的情况下偏偏购买一台“至少在短时期内”足够同时为两镇居民烤面包的大面包炉?E镇饭馆为何要在40平方米的经营空间完全可以满足“日常”客户需求的情况下,用一座“至少在短时期内”足够同时满足两镇居民就餐机会的70平方米的平房充当铺面?不要忘记,这一类额外经营能力的取得和维持,都是需要花费成本的。由此,我们可以得到两个重要推论:

  1.在交易获利机会损失事件中,受害人之外的其他交易主体为满足事故使之落空的那部分需求,不仅需要支出短期成本,而且需要支出长期成本,即必须在事故发生之前预先支出,才能期待其发挥应有效用的成本。相比短期成本,长期成本更容易被成本——收益分析所忽略;但毫无疑问的一点是,交易获利机会损失在侵权法上是否可赔,同样会影响到这类成本的支出。波斯纳曾试图淡化这个问题的重要性,他认为:“虽然‘额外(交易)能力’听起来像一种浪费,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《社会科学》2012年第3期

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