【摘要】违法性认识之“法”的解释是多元的，在德国违法性统一论的违法观下，违法性之“法”是全体法秩序。在日本违法性相对论的违法观下，违法性之“法”是刑事法律规范。科学而精确地界定违法性认识之“法”的内涵是恰当适用法律、有效保障权利的前提，通过综合分析违法性认识之“法”的各种观点，违法性认识之“法”应是一种抽象性的、价值性的、自然法意义上的“法”，而不是具体规则性的“法”。
【关键词】违法性；违法性认识；内涵；价值法
古代的法律不以违法性意识为归责之要素，罗马法格言曰：“不知法律不免责。”但是，近代这一原则饱受批判，在规范责任论成为通说的情况下，违法性认识确立了其在归责要素中的地位，大陆法系的许多国家立法上把违法性认识纳入到责任论体系之中，肯定了其在刑法理论和司法实践中的生存空间。但是，在违法性认识之“法”的内涵上，国内学者对大陆法系刑法理论中的违法性认识之“法”有着一系列的误解，造成了司法机关适用违法性认识作为归责要素方面面临种种困难，因此，违法性认识之“法”内涵的解读，被认为是违法性认识理论中最复杂的问题之一。本文旨在对大陆法系刑法理论中的违法性之“法”进行论说，以求为违法性认识之“法”正名，还其清白。
一、嬗变与选择：违法性认识理论
由于“违法性认识”是对“违法性”的认识，只有先知道“违法性认识”，才可能知道什么是违法性认识之“法”。违法性概念不仅存在于违法论中，而且存在于责任论要素的“违法性认识”中。违法论中的违法性与责任论中的违法性是否统一，解释原理是否一致，违法性认识之“法”为何，解答诸多问题皆需从责任论中的“违法性认识”理论谈起。
（一）违法性认识理论的嬗变
从理论发展史的角度看，违法性认识存在一个从“不要”到“要”缓慢的演进过程，演进的驱动力是国家与个人关系的变化、责任概念的重新界定、归责根据理论的重构。违法性认识必要说认为，罪责的成立不仅要求主观上认识犯罪事实，而且要求认识到行为在法上的不被许可性，后者就是“违法性认识”，该理论的发展大致经历了以下三阶段：
1.“违法性认识不要说”及颠覆。最初违法性认识不是犯罪成立的要件，犯罪主观方面只要求对该犯罪构成要件的事实有认识，行为人是不是认识到行为为法所不许可不影响犯意成立，这就是“违法性认识不要说”（简称不要说）。理论上，法律格言有云“不知法有害”、“不知法者不被宽恕”。国家政策要求国民应该知法，法律上推定国民知法，否则若国民可以提出不知法进行抗辩，那么国家取缔犯罪的目的就无法达成。{1}现在很少有学者支持该学说。司法上，日本最高法院认为，“从正面承认违法性认识的可能性为故意成立之必要着实为难，一旦原则上肯定违法性认识是犯罪构成要件，但其判断标准不明确，恐有扩大适用之虞，以致多生无罪案件。”至今，日本判例仍然原则上坚持不要说。但是，从昭和40年（1962年）起，日本下级法院作出“在违法性错误上，具有相当理由的场合，就不成立犯罪”的判决。{2}此后，刑法学界批判并否定了不要说，提出“严格故意说”。根据不要说，即使不可抗力而导致欠缺违法性认识的情况，也要追究行为人的故意责任，反映了必罚主义的刑罚观，与现代刑法所要求的责任主义原则相违背。以小野清一郎和大塚仁为代表的学者彻底否定了不要说，认为犯罪构成所要求的故意除了认识到犯罪事实之外，还需要认识到行为在法上是不被许可的。违法性认识与事实认识相并列，是故意的要素，因此该学说被称为严格“故意说”。
2．故意说的提出及内部学说的发展。由上述分析可知，严格故意说在不要说被颠覆的基础上被提出，认为故意的本质在于行为人意识到自己的行为是法律上所不许可，但并没有形成反对动机，决议实施行为的意识或人格态度，所以，为成立故意或故意责任，就必须具有违法性认识。{2}317因此，从一个全面否定违法性认识的极端走向全面肯定违法性认识的极端。经过了这一阶段的发展，违法性认识必要说得到普遍承认；但是，在惯犯、激情犯、确信犯、行政犯等场合难以说明处罚的根据。另外，在司法实践中证明违法性认识亦是困难重重。在这样的背景下，在承认违法性认识必要说的大前提下，违法性认识理论又经过了第二个发展阶段：“违法性的过失准故意说”。日本宫本英修和佐伯千仞等学者提出了违法性的过失准故意说，认为过失而实际上不知法的心理状态是“法律过失”或“违法性的过失”，虽然是过失，但责任程度与故意相近；虽然责任程度与故意相近，但“违法性的过失”终究是一种过失，故可以减轻刑罚。“违法性的过失准故意说”有力推动了《日本刑法》恪守违法性认识不要说立场的软化，1974年的《改正刑法草案》第21条规定：“虽不知法律，也不得认为无故意，但根据情节可以减轻其刑。不知自己的行为为法律所不允许而犯者，就其事有相当的理由时，不罚。”因此，在违法性认识立法上，日本正经历“减轻处罚”到“不罚”这一立场的变更。
“限制故意说”的出现，重新规定了故意责任的内容。与严格故意说不同，限制故意说认为，违法性认识不是故意成立的要素，违法性认识的可能性是故意成立的要素。严格故意说和限制故意说，关于违法性认识在质上没有变化，但“限制故意说”在量上严格了因违法性认识瑕疵而排除故意责任的条件。换言之，根据限制故意说，仅仅是违法性认识不存在不能阻却故意责任，必须有相当理由证明违法性认识的可能性不存在，故意责任才能被阻却。但是，“故意”即“知道”，退一步讲，不知道违法但具有违法认识的可能性，具有故意，逻辑上存在矛盾，即故意和过失概念混同。具体而言，违法性认识的可能性属于过失要素，限制故意说把违法性认识的可能性作为故意责任的成立要素，就等同于把过失要素导入到故意中，导致故意概念体系混乱。即便如此，经历了第二阶段的发展，违法性认识的可能性成为故意的内容，限制故意说取代了严格故意说，成为今天的有力学说之一。
3．违法性认识体系性位置变革。基于上述理论存在的瑕疵，刑法学者试图通过改变违法性认识理论的体系性位置解决此难题。与“故意说”对立，从规范责任论的立场出发，“责任说”调整了违法性认识理论的体系性位置，认为故意犯和过失犯以事实认识为故意之内容，违法性认识的可能性是故意之外不可或缺的责任要素。从日本立法旨趣来看，日本刑法第38第3款规定：“即使不知道法律，也不能据此认为没有犯罪的意思，但可以根据情节减轻其刑。”在违法性认识错误不得已情由时，其可谴责性也会减轻，这就体现了责任主义的要求。{3}因此，违法性认识是故意的要素还是责任的要素，是故意或限制故意说与责任说的区别。责任说分为两种学说，其一是认为违法性阻却事由错误属于违法性错误的严格责任说，其二是违法性阻却事由错误属于事实错误的限制责任说。前者认为，除了对符合构成要件的客观事实有错误外，都成立故意，违法性事由的错误是责任问题；限制责任说认为，排除违法性事由的错误影响故意的成立，但只要没有唤起与此相伴的违法性意识的可能性，就应当说不具有作为责任形式的故意。{2}311
（二）“限制责任说”合理性及双侧面论证
通过学说之争，违法性认识理论的功能得以清晰。一言概之，违法性认识理论指向的不是行为对法的禁止的违反，而是在犯罪事实认识与法律禁令相互参照之后形成的“为违法行为的反对动机”或“依法动机”。违法性认识理论的功能，影响着违法性认识的内容。现在违法性认识理论之争集中于严格说和可能说、故意说和责任说的对立，焦点是违法性认识的体系性位置的设置，因此，笔者就针对上述问题进行两个侧面的论证。
1．违法性认识可能说合理性论证。犯罪成立来说，违法性认识是必不可少的，但是对违法性认识是具体的现实的认识，还是处于违法性认识可能性的状态呢？从各自的立场出发，严格说和可能说会得出不同的结论。需要进一步讨论的是：违法性认识与违法性认识可能性有无区别？若有，其本质区别是什么？违法性认识可能性在理论界备受批判：“可能性”会导致在故意概念中掺和进过失的要素来，其结果是混同了故意和过失的区别。故意是对犯罪事实的认识，违法性认识是从规范责任论的角度出发，对行为法律评价的认识。事实认识及认识可能性之间具有根本的不同，这是因为作为责任要素的故意，必须具有事实的认识才成立故意，仅有认识的可能性，并不存在故意。这一判断的标准，是否亦适用于违法性认识及认识可能性呢？行为人知道行为违法，竟然决意实施违法行为，对其应进行责任谴责。若行为人稍加注意，就能认识到违法性，但行为人疏于认识，藐视法律的存在，就具有违法性认识的可能性，也值得加以非难。{4}违法性认识与违法性认识的可能性之间仅有量的变化，没有质的区别。具有违法性认识时，行为人受到的非难相应的严厉些；具有违法性认识可能性时，反规范态度具有间接性，应受到的非难和谴责相应的应当轻些。因此，违法性认识与违法性认识可能性都是责任非难的依据，唯一的不同在于应受到责任非难的程度的差异。基于以上分析，违法性认识和违法性认识可能性都是为责任非难提供判断的资料和依据，把违法性认识扩大解释到违法性认识的可能性无疑具有合理的。－
2．违法性认识责任要素合理性论证。违法性认识是故意要素，还是责任要素？对此，刑法理论存在着故意要素说和责任要素说的对立。
（1）责任说合理性：理论剖析。在意大利刑法学中，曾经长期占据统治地位的观点认为，现实的违法性认识（可能性）是故意必须认识的内容，行为人若不知道或不可能知道自己实施的是反对刑法的行为，便无故意可言。在德国刑法学界，仅少数学者主张故意说，认为违法性认识是故意的内容，缺乏违法性认识，就不可能出现故意处罚的问题。但是，绝大多数学者主张责任说，认为违法性认识是独立的责任要素。违法性认识存在的价值在于抑制了实施违法行为的意思决定，期待其形成反对动机。若故意既包含对犯罪事实的认识，又包含作为规范性要素的违法性认识，那么故意内涵的界定必然存在逻辑上的矛盾，导致“故意”概念的混乱。因此，故意内涵的界定，犯罪事实应该是故意认识的唯一要素，即具有“事实故意”足矣。违法性认识是与责任能力、故意、过失、期待可能性等并立的独立责任要素，是一个由心理要素和规范要素所组成的完整的责任论认定体系。
（2）责任说合理性：实务考察。理论纷争并不是违法性认识理论研究的目的，公众认同具体案件处理的结论，才是对此研究的归宿。故意说与责任说在司法实践中处理具体案件时，会得到不同的答案。故意说认为违法性认识属于故意要素，违法性认识错误，阻却故意，便产生过失犯罪成立与否的问题。责任说主张，违法性认识是独立的责任要素，陷入违法性认识错误的行为，若有相当的抗辩理由，便阻却责任，过失犯罪亦不成立，只能作无罪处理。例如，某人诱奸一名15岁少女，在知道对方年龄的情况下，但认为自己的行为是允许的。根据故意说，因被告无违法性认识，强奸犯不存在过失犯罪的情况下，只能做无罪处理。而根据责任说，需要考虑“一个从绝对无关紧要性出发而不关心法律的人，在其违章行为的案件中，是不应判得比那种故意对此不予理会的人更轻。另外，……当行为人能够避免其错误，就能借助一种从轻的故意刑罚……对他进行惩罚”。{5}从两种主张得到的结论可知，故意说对犯罪成立要求更高，更容易放纵犯罪，明显是站不住脚的。此外，为了解决事实错误与违法性错误之间的区别问题，日本藤木英雄等学者提出“实质故意概念的违法性认识不要”说，试图把事实认识和违法性认识两个概念统一起来。{2}194实质故意说认为，违法性认识可能性不是独立的责任要素，将违法性认识可能性判断消解在实质故意存在与否这一问题之中。从这个角度可以说，实质故意说属于实践性极其巧妙的理论构成。根据实质故意说，作为故意的认识对象的犯罪事实属于一般人能够认识到该犯罪类型的违法性。但是，在以下问题上实质故意论饱受批评：一是就一般人而言，一般会存在故意的场合，是否便可以不用考虑故意“含义的认识”这一问题，而总是可以认定行为人也存在故意呢？二是期待可能性本来以违法性认识的可能性为前提，在违法性认识的可能性存在时，因附随情状异常而阻却可罚的责任，该学说忽略了这一逻辑判断顺序。由于在上述问题上存有疑问，只有少数学者主张该学说。
二、学说之争：违法性认识之“法”解说
违法性认识的内容，即作为违法性认识对象之“法”为何指？这在理论上是一个颇为值得研究的问题，对此，学界有“前”法的内容、“一般的违法性”、“刑法上的违法性”和“法定刑”四种观点。
（一）“违反前法律规范的意识”说
从违法性认识理论发展史来看，学者对不要说进行彻底批判的过程中，特别是严格故意说一度支持此观点。该说认为违法性认识是指行为人只要具有违反道德规范的意识，就应视为有违法性认识，这种认识只要求主体意识到自己的行为是不道德的或不合法的就够了。”{6}迈耶试图从违反规范本身中找出违法性的实质，将法律规范解释为宗教、道德、风俗上的规范、交易和职业上的规范等。该学说在日本曾经获得有力的支持，日本学者团藤重光主张，社会生活所必需的最小限度的道德规范，必须由法律强制推行，在此限度内，道德规范就归化为法律规范。日本学者泷川幸臣认为违法性认识就是“反条理的认识”，小野清一郎以“国民的道义违反的意识”为违法性认识的内容。{7}还有学者以“违反常识的认识”、“违反人伦的意识”为违法性认识的内容，需要说明的是，“前”法的内容并不能理解为完全没有法的意味，“前”法内容认识说与下文将提到的“一般的违法性”认识说之间的微妙差别在于，前者社会评价与法的评价是并行的，而后者要求行为者对自己的行为在法上进行评价和判断。德日刑法中的违法性认识必要说支持的“违反前法律规范的意识”说，在我国刑法学界基本无人采用在这种意义上理解违法性认识的内涵。
（二）“一般的违法性意识”说
该说认为，只要行为人认识到自己的行为违反法律就可认定行为人具有违法性认识，不需要行为人认识其行为具有刑事违法性，更不需要行为人认识其行为的刑罚当罚性。例如，日本学者大谷实认为，违法性意识，因为只要能够使人形成反对动机就足够了，不要求其具有会受到刑法处罚的“可罚的违反刑法意识”。但是，仅有在实施某种违法行为这样的暧昧意识还不够，必须具体意识到该行为是法律所不允许的，当然，不要求是专门的违法性判断的意识，只要具有“违法”或“触法”程度一般人的认识就够了。{2}255德国学者耶塞克、魏根特认为，不法意识的对象并非指对违反法律规范的认识或者对行为可罚性的认识。当然，只要行为人知道自己的行为与社会共同体的要求是相矛盾的，因而是被法律所禁止的便足矣，即具有违反整体的、价值的法的意识。所谓违法性认识，意味着行为人认为违反刑法上的规范、民法上的规范、或者公法上的规范。{8}该理论获得了国内许多学者的支持，姜伟教授表述为：“违法意识的含义指违反一切法律规范，即不仅包括刑事法规也包括其他法规，如民事法规、行政法规等。”{9}按照这个见解，行为人具有违法性认识，并不一定要意识到某个行为为刑法所禁止，但一定要意识到为相关的整体法律规范所不允许。
（三）“违反刑事规范意识”说
该说起源于费尔巴哈的心理强制说，人的心理都具有趋利避害的本能，刑罚是令人痛苦的，由此产生抑制违法行为的动机。因此，违法性认识是指行为人应当认识到自己的行为违反了刑事法规，该说强调犯罪行为的违法性认识与一般违法行为的违法性认识的区别。日本刑法学者野村稔也认为：“仅仅认识到自己的行为不被一般法律所允许是不能称其为违法性认识的，还必须认识到自己的行为违反刑法规范或为刑法上所不容许的意识，但也不是指一定要意识到违反各条刑法规范。”{10}从日本刑法判例来看，1978年“羽田机场航站楼案件”之后，该学说的影响力越来越大。该案被告未经许可组织集团示威运动，以违反《集会、集团行进以及集团示威运动有关条例》为由被起诉。第二次上诉审法院认为，本案有相当的理由可以说明被告没有违法性认识的可能性，阻却犯罪成立。但是，最高法院以事实认识错误为由，而不以违反判例为由撤销原判决，恰恰为最高法院将来变更判例，采纳下级法院判决意见保留了可能性。{2}316刑事违法性说认为，作为犯罪成立条件之一的违法性在不同的法领域内内容当然不同，陈兴良教授主张：“刑事违法性是犯罪的基本特征，在罪刑法定的构造中具有明确的界限，应当成为违法性认识的内容。”{11}因此，该学说把违法性认识之法限定在刑事法规的范畴内。
（四）“可罚的违法性意识”说
“可罚性”说或“刑罚规范违反”说，又称为“法定刑”说，要求行为人不仅要认识到“可罚的违法性”，而且对刑罚有无及刑罚内容也要有认识。该说的理论根据是预防主义的刑法论：刑法只有通过刑罚的威慑功能才能实现预防犯罪的目的。若仅仅宣誓某种行为为犯罪，而未给予实际足够的刑罚惩罚，那么就无法实现刑罚的威慑目的。因此，若要求行为人认识到自己行为的违法性，就必然要求行为人认识到其行为有遭受刑罚惩罚之可能性，否则不能实现刑法预防犯罪的惩罚目的。从日本司法判例来看，“关根桥案件”第一次上诉审判决明确否定了“法定刑”说，该判决也得到了学者们的支持。被告使用炸药炸关根桥，使用炸药依法判处死刑、无期徒刑或7年以上有期徒刑，但是被告错误地认为是罚金刑。法院认为虽然被告对刑罚有错误的认识，但是不能因此而减轻责任，理由是“行为者并不会因为考虑到是重犯罪，就不去做。”尽管日本判例并未支持“可罚的违法性意识”说，但有许多学者认同该学说，如内藤教授认为：“不是完全否定刑罚一般预防的机能，既然承认刑罚威吓抑制违法行为的机能，不存在对自己行为的可罚性认识、认识的可能性，给行为人加以刑法的非难、处罚，就与由刑罚抑制犯罪的刑法目的没有关系，承认刑法上的责任，应当认为是不妥当的。”{12}
三、理性剖析：关于“法”之解说的缺陷
关于违法性认识的理解，重点在于“法”的理解上，正是“违反前法律的规范的意识”说、“违反刑事规范意识”说、“可罚的违法性意识”说对“法”进行了错误的理解，才导致对违法性认识之“法”的理解走向了极端，在司法实践考量行为人的主观责任时，难以起到在处理具体案件中准确地贯彻和适用违法性认识这一责任要素，主要理由归纳如下：
（一）将违法性认识之“法”扩大到道义、伦理等领域内，会造成司法权的妄断甚至滥用
“违反一切规范”说实际上是对违法性认识之“法”进行实质上的界定，是值得肯定的，但不恰当之处在于把违法性认识之“法”的界限扩展到道义、伦理等领域。笔者认为，任何扩张的解释不应超出使事物本质发生变化的临界点，违法性认识之“法”的内涵是否包括道德，是与刑法的任务息息相关的，单纯认识到违反伦理，不构成不法认识的基础。{2}316事实上，刑罚给犯罪人造成重大的身心痛苦，它并不是维持社会伦理的适当手段。况且，在当今社会中，伦理与法律之间并不存在清晰的边界，它正确与否的判断也没有可操作性的标尺，因此，把社会伦理的维持作为刑法的任务之一，超出了立法者制定刑法时的立法初衷，进一步会导致司法机关以惩罚犯罪为名强制他人服从自己的价值观，与市场经济条件下社会分工细化和利益主体的分化导致的伦理价值观念的多元化的历史趋势相背离。毋庸置疑，刑法的任务是保护法益，就会得出单纯的道德、伦理等内容是不能被违法性认识之“法”的内涵所囊括。此外，实质违法性的观点认为，犯罪的实质不是违反了社会伦理道德，而是严重侵害或威胁法益的行为。因此，行为人实施了严重侵害或威胁法益的行为时，国家才能动用所拥有的刑罚权。因此，维持伦理秩序所需要的规范机制，应排除在刑法的任务之外，它需要其他的社会规范加以调整。
（二）将违法性认识之“法”限定为具体法律规范甚至是刑法规范背离了刑法所普遍认同的基本原则
从法律之间的关系角度来看，其他法律的实施是以刑法作为保障，刑法与其他法律、法规存在着事实上的紧密联系。在一般情形下，行为违反刑事法规，同时也就违反了其他相关的法律。法律规范甚至刑事法规视为违法性认识的内容，会导致三个难以克服的逻辑悖论：一是刑事法规与其他法律之间的紧密联系被割裂，毫无疑问这是不恰当的；二是故意犯罪成立的责任要素之一是行为人认识到法律规范甚至刑事法律规范，显而易见，把司法人员也经常难以厘清的犯罪成立与否问题强加于行为人，势必会导致故意犯罪成立严格化的趋向，产生严重法律后果，即在行为人没有意识到行为违背具体法律规范或刑事法规时，就会导致故意犯罪的不成立，最终会产生惩罚犯罪法律的“空白区”；三是背离了立法者关于违法性认识的本质的立法设想，把违法性认识纳入犯罪构成要件的责任范畴，其目的是阐明行为人内心的“恶”，在行为人已意识到自己的行为对社会是“有害的”而一意孤行的实施，反映出行为人内在的危险人格。因此，认识到法律规范甚至刑事法律规范与违法性认识的有无并不是同一的，它也不是反映行为人应受谴责的心理状态的唯一表现形式。除非认定行政犯时，方可把具体的法律规范甚至刑事法律规范的违反作为故意的要素来理解“违法性”，即要求行为人对行为违反的具体法律规范甚至刑事法律规范有认识，若行为人不可能知道有关法律的规定，就不能知其行为的违法性。因此，违法性认识之“法”的内涵被界定为法律规范甚至是刑事法律规范，这明显是不合理的。
（三）将违法性认识界定为“可罚的违法性意识”极端的限制违法性认识的范围，同时不合理的加重控方责任
日本学者大塚仁指出，犯罪事实包含一定含义。对犯罪事实的表象，应该需要意义的认识。因此，关于规范构成要件要素，必须认识其规范的内在意义。普通人在法律意义上的行为，不能对其要求与法律人一样精准的认识，在此所谓意义之认识，一般来说要求其理解程度的社会意义便足矣。无论德日刑法理论，还是其司法实践，宾丁之后发展并逐步完善的“行为人所属的外行人的平行评价”理论一直得到普遍的承认和遵循。总而言之，理论上反对“法定刑”说的理由主要有三点：一是从依法动机形成角度看，即使行为人知道法定刑很重，动机上进行斟酌，也只不过反映了行为者对待刑法威慑的态度，此态度并不是责任要件；二是从保障行为自由角度看，要求认识到“可罚的违法性”，保障的是行为人在刑法不禁止的范围内行为的自由：要求认识“法定刑”，欲保障的是行为人实施轻犯罪的自由，显然后者不需要保障；三是从罪责的判断逻辑角度看，行为最终是否可罚、有多大的罪责、处多重的刑罚是违法和有责判断之后的结论，而违法性认识是责任成立的要素，违法性认识可能性的有无先于责任判断。因此，把法定刑作为违法性认识的内容必然会导致思维逻辑的混乱。此外，若把违法性认识的内容解读为“可罚的违法性意识”，那么从量刑的角度看，势必导致控方责任的不合理增加，主要表现以下两点：一是除非被告人供认对评价其行为的法定刑有认识，否则证明被告人有违法性认识是不可能的；二是行为是否违法需要经过司法过程，控诉仅仅是其中的一个环节，其证明目的能否实现不得而知。因此，“可罚的违法性意识”说在理论和司法实践中都是行不通的。
四、破解路径：“一般的违法性意识”之提倡
剖析上述解说可知，刑法学内耗严重，共识越来越少，重新解读违法性认识之“法”的内涵显得势在必行。着眼于实质违法性的刑法立场，笔者认为“一般的违法性意识”是有实际价值的违法性认识之“法”所囊括的内容，即德日犯罪论体系中“违法性认识”这个概念中的“法”，应该是指整体性的、抽象的、价值性的“法”。{13}如此界定“法”之内涵，具有充分的根据和内在的合理性。
（一）法哲学根据：在大陆法系刑法理论体系下，可逻辑地推导出违法性认识之“法”的内涵
众所周知，大陆法系的犯罪论体系具有“递进式”的层次性结构，一般由构成要件符合性、违法性和有责性三个部分构成。行为符合“构成要件符合性”后，再认定某行为是否具有“违法性”。“违法性”是指行为符合构成要件，但是不具备正当化理由，即该行为的社会有害性。{3}96行为所具备“违法性”，是人们根据自己生活经验所获得的价值标准对行为的社会属性作出判断，从而得出行为是“好”还是“坏”、是“应该”还是“不该”的结论，这显然已超出了事实判断的范畴，属于人们对行为同自身社会利益的价值判断，因此，从这种意义上说，违法性就是符合构成要件的行为是不正当的。显而易见，判断“违法性”的标准应该是整体法秩序，因此，违法性之“法”的内涵必然是抽象的法。例如，在认定抢劫行为的“违法性”时，首先要以刑法具体规定作为依据，认定这个行为符合刑法分则有关抢劫罪的构成要件的规定，即可认定行为具备构成要件符合性。然后，在符合抢劫罪构成要件的基础上判断行为是否具有违法性，或者说认定该行为是“好”还是“坏”、是“应该”还是“不该”的问题，这既要从刑法的角度来考察是不是具有法定的正当化事由，还必须分析其他民事法、行政法等规定，来综合考察这个行为是不是合法的正当化行为，是不是紧急避险行为，是不是其他排除危险性的行为等。显然，抛开某个规范作为违法性认识之“法”的内涵标准，应该以法秩序作为认定行为的违法性基础性依据。对此，台湾刑法学者洪福增进一步论述道：“违法因系违反全体法秩序之讲，故不仅单个法规关于违法性之规范，则全体法秩序亦皆关违法性之规范；同时，不仅关于刑罚法规，则与刑罚法规有关之公法及私法之全体法律，以及习惯法或不成文法等，亦系判断违法性时之规范。”该观点得到了德国刑法理论界的广泛支持，学者耶塞克认为：“只要行为人知道，自己的行为与社会共同体的要求相矛盾，因而是被法律所禁止的便足。换言之，只要认识到实质违法就足矣。单纯的认识到违反伦理，不能构成不法认识的基础。所谓实质的违法性认识，意味着行为人认为违反刑法上的规范、民法上的规范、或者公法上的规范等。” {8}543在此意义上言之，所谓违法性认识之“法”，乃系“法”一般上的违法性，而非刑法上特殊的违法性。
（二）词源根据：从词源考证结果来看，违法性认识之“法”应该是整体的法秩序
就字面涵义而言，违法认识之“法”当然是指违反法律，事实上并非如此。大陆法系刑法理论中的违法性之“法”的概念，与汉语中“法”的含义是不一样的，这源于汉语中的“法”，在大陆法系语境中有不同的表述方式。在大陆法系语境当中，“法”用古拉丁语来讲就是“juris”, “juris”是观念性的法，整体性的法。{14}在意大利语中，“法”是“dritte”，在法语里，“法”是“droit”，其含义都是“直的”、“公正的”、“平”等。从词源上考证，这里所涉及的“违法性”实际上应该是日本语，源于德语“rechtswidrig”。德语“rechtswidrig'，中“recht”，本来就是用来表示“法”的“公平”、“正义”、“正确”等抽象价值为内容的。在德语中，表示违反具体法规范的单词是“gesetzwidrig”，这才是真正与汉语中的“违法性”一词相应的概念。尽管在德日刑法理论中也可能找到相反的主张，但笔者认为，德日犯罪论体系中“违法性认识”这个概念中的“法”，应该是指观念性的、整体性的、抽象的、价值性的“法”，而不能像我国很多学者那样将其理解为具体的规则性。在大陆法系中，“违”是“viola-tion”，若我们将大陆法系刑法理论中的违法性中的“法”，界定为观念、价值、抽象、整体意义的“法”，若“法”是整体的、价值判断，那么对“法”就不是违反，而是不服从的法律规定，与法律的相对立，为法律的秩序所不允许。从早期的意大利和德国刑法教科书来看，对违法性认识之“法”是从整体的法律秩序的角度来做判断的，整体的法秩序不是具体的规定，而是可能的价值，这正是法律要维护的东西。
（三）现实根据：从刑事政策的角度考虑，将违法性认识中“法”界定为“一般的违法性意识”，是避免惩罚漏洞和防止刑法松弛化的现实选择
刑法和民法对公民日常生活的影响是不同的，因为民法调整的是平等主体之间的财产和人身关系，与公民的日常生活是紧密联系的，因此，当事人对关系其切身利益的民事法律规范较为熟悉。刑法是调整国家与公民之间关系的强行法，是保障其他法律实施的最后屏障，其功能是打击严重危害或威胁法益的犯罪行为，因此，对一般公民而言，刑法较其他法律的社会认同感明显较弱。在行为社会危害程度方面，刑法与其他法律规范分别有着不同的要求，在此情形下，让一般公民能够准确的把握这种危害性程度的差别，是国家强加给公民不合理的义务，违背了文明国家宪法所应该遵循的一般原则，也不符合社会普遍认同的经验、道理、感情，即常识、常理、常情。{13}90不管是否认识到违反刑法，还是违反其他法律，只要行为人认识到自己的行为违背了社会认同的法秩序，与法律或法律秩序不相容，都应该视为有违法性认识。因为行为人只要认识到自己的行为是国家法律所不容许的行为，而仍然予以实施，就足以反映其主观恶性。在说明行为人承担法律责任的主观依据这一点上，具备一般违法性认识就可以了。另外，达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人可以通过日常生活的经验和道理，从总的方面了解自己的行为是否正当，在整体法律秩序中是否被许可。因此，违法性认识之“法”不应仅局限于刑事法律和其他法律规范，而应从整体法秩序角度出发，考察行为人是否存在冲突、对立的意识。{15}否则，“法盲”为逃避法律惩处以不知法为借口而寻求免责，会导致“法盲”合理化刑事政策的难题。例如，在巴洛勒特案中，一名叫巴洛勒特的法国人在英国参与了杀人决斗，尽管不知道英国的具体法律禁止决斗，但行为人应该意识到生命权是宪法所保护的最基本的人权，是神圣不可非法剥夺的，英国法院仍然以“不知法不得作为抗辩理由”判决他犯有谋杀罪。所以，若违法性认识之“法”界定为形式的法，其后果是国家在惩罚犯罪时为自身设置了不合理的障碍，刑法的实施及原则的遵循将变得更加艰难，最终影响了其内在机能的实现。
（四）刑法规范根据：从刑法规范的功能来看，将违法性认识的内容理解为“一般的法律意识”是刑法规范“二重性”的内在要求
违法性认识作为一个重要问题认真讨论，体现了近代以来刑法日益浓郁的人文关怀，由此我们不得不审慎的思考违法性认识错误对定罪量刑产生的影响，问题之肇源于刑法是面向整个社会的规则系统，所以它必然具有“一体两面”的双规范意义，即刑法规范的“二重性”，在此基础上，便存在双重的认知主体，既需要公民的一般感知，又需要裁判者的准确领悟。德日刑法学者普遍认同，刑法规范既是行为规范，又是裁判规范。耶塞克即指出，“刑法的规范被理解为针对每一个人的应当规范，在涉及刑法规定的法规范中均规定了公众的义务；此等义务因此被理解为‘命令’，它也是在这一意义上被大众所理解的。法的任务在于，在一个可能被评价为违法的行为被实施前，‘引导人们从内容上形成为正确的意欲’。” {8}292迈耶则似乎走的更远，他认为，法规范只是对于国家机关裁判、执法的依据，而对一般公民而言则很难了解其内容，很难发挥命令和禁止的功能。{16}一般而言，刑法规范作为行为规范确实能够指引人们的行为，它将一定行为规定为犯罪，向公民提供了一套禁止性的行为模式，为公民划定了“自由界限”。例如，刑法关于故意杀人罪的规定会告诫公众：不要杀人。因此，如果行为规范理解为对人们的行为具有指示意义的法律规范，那么，刑法规范无疑也是行为规范。不过，刑法规范并非直接表明权利义务的规范，在一些情形下并不能对人们行为举止进行全面的指引，公众亦无法根据刑法规范来作出判断。例如，现实生活中大量铤而走险的犯罪行为，或对刑法之行为规范置若罔闻，或对行为之刑法含义缺乏理解。但是，不管哪种情形，绝大多数情况下，行为人对自己行为在刑法规范含义上其实并不了解或不准确的了解。由此看见，就刑法作为公民的行为规范只具有粗浅、大致、模模糊糊的影像含义。此外，从刑法作为裁判规范一面来看，刑法的裁判功能是罪行法定原则的产物，它使得司法机关不得擅自为之。因此，刑法作为裁判规范，它承担着“罪行法定”的重任，是大量受过法律知识教育和长期从事司法工作专业人群的工具。但是，不同的主体对同一行为的认知会产生差异，即行为人对行为规范的认知与司法者对裁判规范的理解不尽相同。退一步讲，对一个法律条文、一种行为方式、一种罪过形式，学者和司法人员经常存在不同的观点，难以形成统一的理解。一般来说，司法工作人员在适用法律时，判断一种行为在法律上的评价及行为人刑事责任，需要以形式违法性作为根据，但是行为人并不一定对该根据有完整、清晰的认识，正确的法律知识只能期待于法律专家。{17}否则，就等于把犯罪行为人与作为裁判者的司法机关等同起来，让行为人对自己行为作裁判，这显然与司法机关居中裁判的地位是相矛盾的。因此，从刑法裁判规范的功能可以印证：将违法性认识理解为与民众的基本价值评价发生根本性冲突的“一般的法律意识”，在一般大众看来对行为人进行非难是天经地义、理所当然的，才符合公平正义的刑法理念。
五、结语
通过对违法性认识理论的梳理，对在大陆法系刑法理论中违法性认识有了更加清晰的认知，“违法性”必须以整体法秩序能否容忍为判断标准，即违法性认识之“法”是整体性的法。而让全部的法律规范能够统一于整体的法秩序，是因为法律规范有着其所维护的共同价值，即法律规范所保护的法益或者共同的价值观念。因此，违法性认识意味着行为人从整体法秩序的角度对符合构成要件的行为进行评价，是整体“法价值”的判断，因此，违法性认识之“法”是价值性的法。
李永升，单位为西南政法大学。徐兴华，单位为大连市金州区人民检察院。
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