张铁薇:关于侵权法的几点哲学性思考

选择字号:   本文共阅读 584 次 更新时间:2012-03-29 10:41:28

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张铁薇  

  

  【摘要】在哲学取代权威成为法律制度的基础的今天,哲学也成为了侵权法的时代标签,哲学方法论武装的状况和水平便也成为了突破侵权法理论困境的根本前提和衡量侵权法制度体系是否成熟的重要标志。侵权法的哲学基础是由人性奠定的,需要从人性中找寻制度的表达方式;侵权法中蕴含着丰富的道德元素以及那些被相信可以作为侵权法规范的正义观念;社会事实是侵权法抽取其生命之液的秘密根茎,生活世界给予其真实的内涵和正当性基础。侵权法理论的根本所在,需深刻洞察人们对其所身处的这个时代的社会理解力和价值观,并最终回归改善社会现实的智识努力。当代侵权法作为努力实现社会正义的工具,其最重要的目的在于补救人格尊严的损害,促进社会平等,加强人类团结与合作。

  【关键词】侵权法;哲学基础;正义观念;社会事实;侵权法的边界

  

  引言

  

  随着政治、经济、社会及文化的不断发展和演进,侵权法背后的利益衡量与价值判断趋于多元和复杂,在理论与现实紧张关系的拉扯之下,侵权法开始表现出自负与贫困的双重面向,一方面,侵权法通过不断扩展适用领域而侵入社会生活的方方面面,另一方面却是人们极力逃避侵权法的适用而寻求损害的极端救济方式。中国语境下的侵权法实践更是发人深思,一些侵权法轶事,如侵权法的罗生门———“彭宇案”、肖克军案、药家鑫案、三鹿奶粉案以及更为极端的“张海超开胸验肺”案,甚至令人扼腕叹息。探究侵权法的现实境遇会促成对侵权法理论与实践之间实质关系的深刻理解,即:生存于这个世界上的人们应当如何行为及如何相互对待。可以说,侵权法与人的自由和人格尊严紧密相连,因而有着一张“人类的面孔”;侵权法与人的日常生活亲密接触,因而说侵权法是“社会的形象”;侵权法反映民众的个性、思想、情感、态度和文明程度,因而具有“文化的神经”。无论是大陆法系还是英美法系,侵权法都在构筑其市民社会的生活秩序和安全结构方面发挥着非常重要的作用。在哲学取代权威成为法律制度的基础的今天,哲学成为了侵权法的时代标签,哲学方法论武装的状况和水平便也成为了突破侵权法理论困境的根本前提、衡量侵权法功能迷思的深层标准、考察侵权法制度体系优劣的重要标志以及破解侵权法实践难题的思想资源。

  随着侵权责任立法嘈杂的争论之声渐趋平静,侵权法的研究开始淡出理论的整理而专注于文本的解释,侵权法解释的新时代已经开启:力透文本的文字表达而进入妥切适用法律规范的现实世界。对于侵权法来说,无论是法学方法还是法律方法,为了避免“方法论上的盲目飞行”,需要先行“搜寻法律制度的哲学基础”。[1](P.80)努力保持法学领域自主性的时代已经过去,侵权法早就开始了与社会科学甚至自然科学的合作。侵权法学需要哲学上广博的基础知识,否则,就会使得侵权法由于先天不足而导致浅盘性格:离开哲学,侵权法学只是一种无根的骄傲。哲学对于侵权法绝不仅仅是一种方法,也反映出一种态度和深度。对于哲学性问题,侵权法必须通过社会实践给出答案。侵权法背后隐含的人性基础、社会事实基础和价值基础是侵权法丰厚的哲学资源,只有从侵权法的哲学关照中命定其当代的社会担当,我国的侵权法伦理政策和立法技术才会更加接近正义。

  

  一、侵权法的哲学基础由人性奠定

  

  法是人类社会特有的现象,它的产生与发展、制定与实施都无法脱离人的要素,这就决定了任何法的研究,如果要上升到哲学的高度,都必须从人的本性出发,这样才能探查到法的根基,并寻找到开启法律理解之门的钥匙。关于这一点,霍姆斯的论断是精辟的:“法律从人类本性的需要中找到了它的哲学。”[2](P.134)

  侵权法正是通过其理论生成和制度演进一次次地向我们展示其对人性关怀的坚持,侵权法从未停止关于人性的追问,其中除了概念,我们还能真切感受到历史、哲学和社会的启蒙。侵权法的哲学基础是由人性奠定的,需要从人性中找寻制度的表达方式。侵权法最终是对人起作用,因而需要思考采取什么方式对待人,这一切的关键还在于对人的认识,它决定了侵权法的出发点和方向。因此,实证法在逻辑上首先要预设人的形象,作为法律秩序的必要前提条件。侵权法作为一种规范性秩序,包含一种应然性———建立在人性的认识基础之上并符合人性,预设了作为规范的承受者和受约束者的人类形象:自然人、经济人和理性人。侵权法预设的抽象平等的自然人特征暗合了形式正义的要求,与私法的自由权利和意思自治理念天然相依,为过错责任和自己责任打下了坚实的伦理基础。就法律制度来说,它不仅仅是一种满足人们现存欲望和抱负的制度图式,而且也是一种塑造人们未来欲望和抱负的远景规划。侵权法应当为人的自由保有空间,正确解决人的活动与损害补偿之间的平衡关系,为人充分发挥聪明才智和创新能力营造制度氛围。正是由于这种“追求经济利益的人”在侵权法中居于中心地位,侵权法即使意图使其对自己的行为后果负责,也不应阻碍其追求经济利益的动力。侵权法必须深刻清醒于这样的制度使命,积极克服或抑制人性中可悲的弱点,而绝不是迁就它们,否则,要么是人性将侵权法引向歧途,要么是侵权法把人性导向深渊。人既然是有理性的,那么便是可以归责的,当其意志和智力处于不良状态并造成损害时,就可以将责任归于其上。正是这种自主决定与自己负责的观念奠定了过错责任原则的人性基础,并表达了侵权法制度的责难倾向。

  经由近代侵权法发展而来的现代侵权法,就人性的理解始终内含着相互矛盾的方面,直至当代。一方面,侵权法需满足尊重人性这一基本要求,因而赋予所有人以抽象平等的法律人格,并将责任限定在可预测的风险范围内,通过自己责任原则与过失责任原则的制度化来反映这种思想。另一方面,侵权法还需克服近代侵权法在现代社会所起到的“轻视人性的作用”,基于侵权法制度在现实运行过程中带来的社会恶果的反思,随时追补人性理解的偏差以避免侵权法制度持续制造对人性的威胁,并在这种反思的基础上形成制度的平衡,进而在侵权法体系内生成了过错推定责任与无过错责任,并在体系外通过责任保险、社会保障等援助性制度共同搭建社会安全网络,尝试搭建人性的回归之途。当代侵权法不断受到现代性问题的挑战,其对人性的理解也不再是单向度的简单认识,呈现出多维立体的面向并因此而变得深刻和完整:个体性与社会性、利己心与有限的利他心、理性与经验。人的个体性存在确证了侵权法中的自我人格———人的尊严、自由与侵权法的人权标准,人的社会性存在注定了侵权法的社会化发展趋势。侵权法制度中利己主义要素和利他主义因子均有所体现,并通过相应的规范、标准等立法技术和司法实践反映出来。侵权法所要表达的正是人性中相互矛盾的两种诉求,一方面承认人的一己私利并予以保护,同时限定有节制的责任范围为人们追逐利益划定自由的疆界以实现个性化的幸福追求;另一方面也要小心呵护人类稀薄的利他之心,通过各种理念的强化培植人们的性格和美德,创设好的制度环境引导和说服人们追求向“善”的幸福生活。在认识论的视域里,人性中既有理性的因素又有经验的因素,二者是辩证统一的。对人性的这一层面的认识,会影响到侵权法制度的选择模式和功能的作用范围。侵权法中的利他主义的立法表现已清晰可见,如某些领域的高标准注意义务和好撒玛利亚人的国外立法实践。

  现代侵权法对近代侵权法一路扬弃而发展到当代,其始终坚持对人性的关怀与尊重,伴随人性的历史性发展而完成了制度的启蒙。然而,为了完成预设的制度使命,侵权法在努力克服传统体系因对人性认识的单向度而导致的不良后果的过程中,呈现出价值悖反与社会生活失衡的矛盾运动态势,甚至出现“无过错的过错责任”这种异化的侵权法制度,最终反而走向了人性的背离。当侵权法的这种矛盾性格表现为外在体系无法与内在体系相合致时,当其制度规则的运行结果已经背离了人们的道德直觉和伦理期望时,侵权法便被一片危机之声淹没了。不可否认,侵权法不仅仅为个体的权利和利益提供保护,它还具有积极的伦理功能:完善人性,使人具有更多的美德。如果不能将侵权法作为“一套个人对待他人的行为有关的伦理原则”[3](P.26)来看待的话,就可能导致其背离人性从而引发伦理性危机。因此,现实生活中人的多义性与抽象掉了人的差异性的侵权法之间的矛盾应该受到足够的关注:侵权法的类型化应与人的身份和角色相关联;侵权法的物化趋势必须摒弃对人的尊严的漠视;侵权法需要关注个体的内心感受和社会的理解。

  

  二、侵权法规范蕴含丰富的道德元素及正义观念

  

  侵权法是追求正义的各项努力的记录,起源于人类对伦理观念的表达,其规则充斥着大量的道德术语。侵权立法历经数千年的发展,其自身演化的历史进程记录着人类社会受损利益救济机制变迁的轨迹,其规范起源于公共道德观念的一种表达,其体系是人类通过道德努力而获得的。伴随社会的突进和时代的变迁,侵权法的道德基础早已超越亚里士多德的矫正正义和康德的权利哲学,以理性为基础所凝练的道德共识———分配正义、共同体正义和社会正义已稳稳地高坐于侵权法的理念大堂。

  实现正义素来被认为是侵权法的基本制度使命。古代侵权法由最初的同态复仇到报偿正义的损害赔偿,体现了人类的修养:是人类从野蛮、盲目的狂热和复仇心向节制、自制和正义的进步。传统侵权法深受古代哲学思想的启蒙,从其产生之初便被烙上了清晰的道德印记,这样的影响至今没有消散,甚至仍然主导着侵权责任基础的理论之争。亚里士多德矫正正义观因其所蕴含的、可供发掘的丰富道德思想而成为道义论侵权责任理论的哲学基础和近代侵权法的思想渊源。阿奎那拓宽了亚里士多德矫正正义观的思考范围,为其填充了神学自然法的思想内容,提供了一种更好的侵权法表述。欧洲大陆的侵权法更直接的历史根植于启蒙时期自然法学家的批判研究,理性自然法学派对侵权责任的分析,直接影响了近代民法的制定,为大多数欧洲国家侵权法接下来的发展奠定了基础,并最终成就了欧洲大陆的民法典。

  18世纪康德提出了有力的平等自由概念,并视其为权利、正义与法律的道德基础后,康德的道德与法哲学已成为近现代侵权法理论的重要支柱,直至当代仍然是侵权法学家论证侵权责任本质时无尽的思想宝藏,有非常多的极具影响力的现代追随者。从哲学基础上看,侵权法中过错责任的张扬正是自由意志哲学发展的现实产物,是人的道德标准对法律不断浸润的结果。康德把法律的权威性渊源建立在伦理和道德的基础上,他的法哲学概括起来就是尊重人,因为只有承认人的道德法则的存在,才能揭示出人的自由意志的本质。“人性尊严”所包含的“把人当作目的”之人性观,以及个人承担责任、受道德义务、社会责任约束的理念,均来自于康德的思想。康德的意志自由理论,以及根据意志自由理论而形成的对于人的权利与责任的法律观,奠定了近代侵权法的权利观念和责任观念。侵权法既要为行为自由划出必要的界限:此界限要最大限度地满足个人自由,又要维护必要的社会秩序和社会公平。温里布在《私法的理念》中声称:侵权法复杂的体系中隐含着矫正正义和康德的权利理论,他的目的就在于展现这种隐含的道德秩序并使之具有可理解性。

  曾经在侵权法取得精神支配力量并促成其文化自觉和实证化潮流的理性主义自然法,经历了18世纪末历史法学派到19世纪末概念法学这样一个理性主义不断张扬的理论发展过程,至20世纪逐渐失去了公共意识的确认,在被掏空伦理内涵后发生崩溃并导致法律危机。现代技术主义的立法造就的是脱离生活质地的法律表达,异化为与民众生活相分疏的工具理性,人们接受了法律的制度拜物教。实证主义法律方法的训练使得法官对社会的实际需求漠不关心,对现实世界里不同利益和价值之间的冲突冷眼相对,将自己置身于政治与道德的论战之外。于是,侵权法开始转向新的哲学和法律意识以寻找文化的更新和正义的替代品。实现正义素来被认为是侵权法的基本制度使命,只是侵权法通过制度所表达的内容随着人类对法与正义关联的认识提升,不断会有新的元素渗透进来,侵权法的正义观在社会演进过程中不断丰富着内涵。体现分配正义观念的侵权法实体规范逐渐被整合到私法的、矫正正义的理论框架中去。当侵权法理论被要求揭开侵权实践的面纱时,承诺实现个人正义的侵权法呈现在人们面前的却是其持续制造的人与人之间不平等的社会恶果,微观的个人正义导致了宏观的社会不正义,作为私法之道德部门的侵权法变得极为空洞。20世纪以后,侵权法学理论的研究发生了一场哥白尼式的革命,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政法论坛》2012年第1期

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