于志刚:关于构建犯罪记录终止查询制度的思考

选择字号:   本文共阅读 958 次 更新时间:2012-01-31 13:40

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于志刚  

【摘要】犯罪记录查询制度的设计初衷和追求效果,是使犯罪人的前科归于消灭。在经过法定期限之后,查询犯罪记录的结果将被显示为“无犯罪记录”。但是,作为犯罪记录查询制度核心内容的犯罪记录终止查询制度,意在确定具体犯罪类型的查询期限,以及可以终生查询犯罪记录的犯罪类型,也就是前科不得消灭的犯罪类型。犯罪记录终止查询制度的设置,应当在维护公共利益和保障犯罪人人权之间寻找平衡点,在确保防卫社会重大公共利益的前提下,充分发挥前科消灭制度的价值与功能,促进犯罪人的社会复归。

【关键词】犯罪记录;前科;前科消灭;前科立法

犯罪记录查询制度是前科消灭的制度体现,它的根本价值在于,通过对于特定的犯罪在刑罚执行完毕后设置一个合理的犯罪记录查询期间,来保证司法机关、行政机关、军队、用人单位能够在查询期限之内通过这一平台获取行为人有无犯罪记录的准确信息。在这一查询期间结束后,终止相关的犯罪记录查询,任何与之相关的查询都将得到行为人未曾犯过罪的查询结果,从而通过统一的拒绝查询制度来实现前科消灭的初衷和目标。考虑到社会公众的接受程度、前科立法的限制以及一些涉及重大公共利益的重要岗位的特殊需要,在探索和设计犯罪记录查询制度时,[1]不能一刀切地实现全面的犯罪记录终止查询。因此,合理确定犯罪记录终止查询制度的适用范围,对于不同的犯罪记录予以差异化处理,保障差异化的前科消灭限制,保留部分犯罪的犯罪记录终生不得消灭,在保障人权、促进犯罪人回归社会的同时,适度加大对于公共利益的维护,是探索前科消灭制度未来之路的关键所在。

一、设置犯罪记录终止查询制度的理念

犯罪记录终止查询制度的确立和适用范围,关系着前科消灭能否顺利实现,实际上是在公共利益与犯罪人权益之间权衡的结果。因此,对于哪些罪名不得终止犯罪记录查询(也就是说,涉及到哪些罪名的前科将永久存续而不得消灭),以及哪些罪名应当限制终止查询(可以由法院决定是否可以永久查询),需要进行全面审慎的分析。借鉴美国学者皮埃尔·H·贝格龙(Pierre H. Bergeron)的说法,可以将犯罪记录终止查询范围的确定认为是这样一种设置:在承认既存犯罪记录的同时,又服务于减轻因其给个人带来的不利后遗效应的较佳的战略选择。[2]也就是说,在刑罚执行完毕之后的法定时间过后,可以对于一部分犯罪人的犯罪记录给予隐私权保护,不再允许查询其犯罪记录,前科归于消灭;但是,在保护特定重大公共利益的前提下,对诸如社会危害性大、再犯可能性高的犯罪设置一些永久保留犯罪记录的规定,或者限制一些犯罪记录终止查询的方式,有序、有别地终止犯罪记录查询,在最大程度上兼顾社会重大公共利益与犯罪人权益的平衡。

(一)设置犯罪记录终止查询范围的初衷:公共利益与个人利益的平衡

确切地讲,终止犯罪记录查询的目的和实质是公共利益维护与犯罪人个人权益保护的一种平衡,也就是说,一方面,要考虑如何确定哪些情况可以终止犯罪记录查询,使犯罪人的前科归于消灭,以确保曾经犯罪者的权利受到尊重;另一方面,又需要合理筛选永久保留犯罪记录查询的范围,确保犯罪人的信息可以为公众所知,确保公共安全特别是易受犯罪侵害的人群可以据此得以自我保护。因此,在设置犯罪记录终止查询的适用范围时,应当具体分析犯罪人个人权益与社会公共利益孰轻孰重,只有后者重于前者时,方能禁止其犯罪记录终止查询。诚如德国学者耶塞克所言:必须在国家和社会可信赖的关于刑法判决信息手段的利益,与刑满释放人员的再社会化的利益之间找到平衡点。[3]

笔者认为,合理设置犯罪记录终止查询的适用范围,应当全面分析哪些犯罪记录可以在一定期限后终止查询而不会危害社会。换言之,在终止犯罪记录查询以保护犯罪人权益的同时,必须确保此种查询的终止不会引发新的社会问题。至于在犯罪记录问题上如何平衡社会公共利益与犯罪人个人权益,在国外曾存在诸多的争议。例如,关于是否永久保留“性犯罪”者的前科,以及是否将这样一些“特殊罪犯”的犯罪记录及个人信息向周围居民公开的问题,曾经在日本引起了很多的议论:是保护有犯罪记录者的个人权利,还是保护市民的权益和安全?法律界人士、学者和一般市民纷纷就这个问题发表自己的意见,各执一辞,莫衷一是。[4]透过这些争议不难发现,解决问题的基本路径,就是分析与衡量有犯罪记录者的权益与周围居民乃至社会整体公共安全哪个更需要迫切的保护。

需要强调的是,确定哪些犯罪不得终止犯罪记录的查询,哪些犯罪应当设置较长的查询期限,不应过多地以公共利益高于个人利益的价值作为抽象标准,而应考虑具体情形、具体需求来寻找两者之间的平衡点。客观地讲,行为人对其所犯罪行已经承担了必要的刑罚后果,而作为刑罚后遗效应的前科只是对行为人刑罚执行效果的事后评估及防范。因此,为了削减前科立法对于有犯罪记录者权益的过度侵犯,应当有选择地终止某类犯罪记录的对外查询。而在罪名的选择上,应当广泛地终止轻微犯罪或没有被害人的犯罪(如聚众淫乱罪等)的犯罪记录查询,因为公开轻微犯罪的信息,对于罪犯及其家属的伤害可能要比其罪行对于社会的影响更严重,而且此种公开也无益于社会,因此,应当尽快地终止其犯罪记录查询,推动此类犯罪人的前科归于消灭。在日本高院审理的“律师协会前科照会案件”中,伊藤正已法官指出:只有存在优越于犯罪人权益的重大公共利益时,才可以考虑公开他人犯罪记录,但即便这样,也仍应当将其限定于必要且最小限度的范围之内。[5]

总的来说,犯罪记录查询期限的确定应该兼顾多方面的权益,最大限度地保证立法的合理与公平,查询期限的长短,应当与犯罪的社会危害性相平衡,与犯罪人改造的情况相平衡,与行为人再犯的可能相平衡。

(二)设置犯罪记录终止查询制度的适用范围:有别有序地差异化处理

诚如前述,终止犯罪记录查询的关键问题在于如何协调公共利益与犯罪人个人权益的平衡,笔者认为,此种利益平衡应当既要能充分体现前科制度的防范性,又要能避免对于有犯罪记录者带来不必要的负面影响。鉴于此,终止犯罪记录查询范围的确定,就需要根据刑罚的轻重与刑期的长短来确定不同幅度、不同档次的犯罪记录查询期间,并在综合考虑再犯可能性、人身危险性的基础上,确定不得终止犯罪记录查询的范围。

以前科消灭为最终目的的终止犯罪记录查询,并不是毫无差异地对于所有犯罪记录均予以终止查询,而是考虑到不同犯罪之间的差异,有区别地规定某些犯罪不得终止犯罪记录查询或者限制犯罪记录终止查询。换言之,终止犯罪记录查询应当以不同的标准对相关罪名区别对待,对于不同性质的犯罪设置不同的限制,避免在制度构建上对于犯罪记录终止查询过于简单化地“一刀切”。一方面,法律为了防卫社会、保护国家重大公共利益,对于曾经犯过重罪的行为人通过资格限制或权利剥夺给以特殊预防,例如,暴力性犯罪不得假释,此类做法在某种程度上有其存在的合理性与必要性。考虑到这些犯罪的巨大社会危害性尤其是再犯可能性,可以设置较长的犯罪记录查询期限,或者禁止终止犯罪记录查询,永久保留犯罪者的前科。另一方面,考虑到并不是所有有犯罪记录的人都会犯另一宗罪或者继续对公众造成危险,对于轻微犯罪、缺乏再犯可能性以及社会威害较小的犯罪,应当有条件地终止犯罪记录的查询,使此类有犯罪记录的人能够在经过足够长的考察期限后,逐渐恢复享有一般公众所具备的法律能力,也就是说,使此类犯罪人的前科归于消灭。因此,如果把那些最有可能再次犯罪的人单列出来予以重点预防,对于部分曾经的犯罪人设置犯罪记录的永久查询制度,或者叫禁止终止查询制度,或许是有效预防犯罪、维护公共安全和充分保障犯罪人人权两者之间的最佳平衡点。也就是说,公共利益和犯罪人个人权益的平衡,能够通过犯罪记录终止查询制度的差异化设置得以实现。否则,两者之间的天平会不可避免地向公共利益一侧倾斜,过度在法律上歧视曾经犯罪者,永久不消灭它们的犯罪记录,进而基于此以具有前科为借口过多过大地剥夺他们的特定资格、权益,实际上是将他们永久地推向社会的对立面,进而制造了一个危险的犯罪亚文化群体。同时,公布犯罪记录的初衷之一,在于增强公众预防犯罪的意识和自我保护意识。但是,诚如有学者指出:如果对所有有犯罪记录者一视同仁,就会削弱公众预防最危险分子的意识。[6]

二、设置犯罪记录终止查询制度的现实根据

设置犯罪记录终止查询的范围,受到立法、司法、社会环境以及公众认知等诸多因素的制约。基于法律协调、防卫社会、维护行业纯洁性等方面的考虑,不是对于所有的曾经犯罪者均可以无条件地终止犯罪记录查询即消灭其前科,需要根据不同的因素来考量并设置终止犯罪记录查询的限制性条件。

(一)立法考量:与现行法律法规相协调

犯罪记录查询制度是作为前科法律法规的配套实施制度而存在的,它的任务在于保障法律法规中规定的“前科”得以确认,为前科的确认和进一步剥夺具有前科者的资格、权益等措施提供准确的犯罪记录信息和依据。因此,考虑到犯罪记录查询制度的基本制度价值,在犯罪记录终止查询制度的具体设计尤其是适用范围的选择上,应当立足于现有的前科法律体系,避免形成全面否定当前立法而使该制度最终无法得到实施的尴尬。理由是,尽管在刑罚执行完毕之后的法定期限经过之后,终止犯罪记录查询是落实前科消灭制度的最佳途径,也是对于犯罪人权益最为彻底的保障,但是,“强制拆迁式”地将几乎遍布于所有法律法规之中的所有前科立法全部推倒重来,置现有的法律体系于不顾,会无形地产生阻遏制度实施的诸多立法、司法及理论障碍,不仅不利于制度的构建,反而会浪费大量立法资源。

考察我国的前科法律法规尤其是刑法典的相关规定,不难发现现有法律体系对于某些罪种的前科消灭实际上已经采取了限制态度,例如,刑法典第66条规定的特别累犯:危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。与此类似,刑法第356条规定的毒品犯罪的再犯:因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。也就是说,上述两条规定意味着前罪虽然在形式上对于某些不符合条件的后罪而言,过了5年的法定期限就不再构成累犯,相当于5年后犯罪人的前科已经自然消灭,但是,对于符合条件的后罪而言,前罪的犯罪记录是永久性存在的,永远都属于刑事立法上的特殊累犯,永远应当承受刑事立法所确立的不利后果,即应当“从重处罚”。客观地讲,刑事立法上关于特殊累犯制度的设置,尤其是关于前后罪的罪质条件的选择具有一定的合理性,体现了立法对此类行为社会危害性、犯罪人人身危险性及其再犯可能性的充分考量。以此为参照,在确定犯罪记录终止查询制度时,应当对于现行刑事立法的相关规定予以全面的考量,避免新制度的构建对于现有立法形成过度冲击,尤其是导致制度之间的实际冲突。

当然,在尊重现有立法的同时,也不应当以罪质为唯一标准而禁止过多罪名进入犯罪记录终止查询制度,应当给大多数有犯罪记录的人提供消灭前科的机会,即对犯罪的性质不加过多的限制,使大部分罪名可以适用有关查询期限的规定,使大部分犯罪记录可以在符合法定条件以后得以终止查询,以此来最大程度地发挥犯罪记录查询制度意在消灭前科的设计初衷、促进犯罪人社会复归的积极追求。反之,过多地以罪质作为终止犯罪记录查询的依据,可能会忽略犯罪人正常的社会回归可能和要求,将犯罪人彻底地推向社会的对立面,使其永久地承受前科的不利后果。同时,此种做法对于确已悔改和重新做人的罪犯而言,也是不公平的。因此,对于终止犯罪记录查询制度的设计,既应立足于现有的立法体系,又要使大部分犯罪人能够获得终止犯罪记录查询的机会,即获得前科消灭的机会。

(二)非规范性评价的合理掌控:对社会公众自我防范的考量

以刑法的视角观察,当犯罪行为发生后,不仅违反了国家的刑法规范,也同时对于社会群体的生活秩序产生了较大影响。鉴于犯罪是一种既对社会有害又是一种可能侵害了最基本的怜悯和正直情感的行为,因此,罪犯除了受到刑事制裁等规范评价之外,还必然受到来至社会公众的非规范性评价。[7]关于非规范性评价的存在,当前的立法普遍给予了一种默许的态度,这在某种程度上或许是为了增强社会和居民的防卫意识,使社会公众能够通过各种渠道尽可能多地了解与自身安全相关的犯罪信息,以帮助公众保护自己。

客观地讲,为了保障自己及周围社会环境的安全,社会公众基于对特定犯罪事实的知悉,会自觉地对于一些曾经有过犯罪行为的人进行本能的防范,此种防范在某种程度上有助于对前科犯再次犯罪的预防,避免社会再次受到犯罪的威胁,在客观上减少潜在被害人的受害可能(例如,家长让儿童远离曾经奸淫未成年人的前科犯,可以最大限度地避免未成年人被性侵犯)。鉴于此,对于诸如具有多次强奸、奸淫未成年人等犯罪记录的人,可以考虑禁止终止其犯罪记录查询,使相关行业(例如教师、保姆等职业)在招聘时能够有选择地决定是否录用此类人员和采取防范措施。退而言之,即使对此类犯罪记录可以允许终止查询,允许消灭此类犯罪人的前科,但是,仍然可以对于此类犯罪人的犯罪信息不予以隐私权保护,在公众知道此类犯罪记录信息的情况下,不禁止公众的口口相传,甚至不禁止媒体报道,允许社会公众通过非规范性评价的方式孤立犯罪人,强化自我保护和防范意识,充分发挥社会公众预防犯罪的能力。

不可否认的是,社会公众对于犯罪人“敬而远之”的普遍态度,客观上又会封闭犯罪人回归正常社会的通道,增大犯罪人再社会化的难度。这就会形成一种矛盾:非规范性评价在有效增强、放大规范性评价的一般预防效应的同时,却会大大消减规范性评价的特殊预防功效。从这个角度考虑,又需要限制犯罪记录信息在社会公众之间的过度传播。因此,合理调和社会公众对于犯罪的防范和促进具有犯罪记录者回归社会之间的矛盾,调和曾经的犯罪人对于犯罪记录信息的隐私权要求和社会公众的知情权之间的冲突,对于合理设置犯罪记录终止查询制度的范围有着重要意义。

(三)规范性评价的适度发挥:维护职业纯洁性与重大公共利益的考虑

当前,前科法律法规或出于对特殊职业纯洁性的维护,或出于对重大公共利益的防护,对前科犯的从业资格进行了严格限制甚至是剥夺,将前科犯排除在许多行业的聘用范围之外。在多数情况下,前科法律法规根据行为人所实施犯罪种类的不同,结合犯罪人本身的具体情况,有选择地剥夺或限制犯罪人某一方面的资格或权利,对于避免行为人可能藉特定的资格、职位、权益去再次实施犯罪,尤其是防止行为人再次实施危害性更为严重的犯罪具有重要意义。因此,从限制或者剥夺犯罪人利用特殊职业、特殊岗位的便利再次实施犯罪的角度考虑,对于特定的犯罪人予以权利或者资格的限制,有其必要性。有鉴于此,终止犯罪记录查询制度的立法设置,应当与当前的前科立法相协调,保证现有的前科性律法规能够得以合理实施。

一般而言,公共领域的资格准入的限制较为严格,被处以资格刑或者存有犯罪记录的个人,一般不具备或者至少在特定时间内不具备进入相关领域的资格。此种对于犯罪人特定权利或者资格的限制,不仅体现了法律对于犯罪行为及其实施者的否定性评价与谴责,有着剥夺或者限制犯罪人再犯能力的独特功能,还有一层含义是,可以通过限制、剥夺犯罪人在特定领域内的就业资格等方式,在一定意义上维护国家机关、社会公益服务单位等特定行业的信誉、纯洁性、公信力和权威性。因此,在设置犯罪记录终止查询制度时,应当对于现有的前科立法予以充分考量。

基于以上思索,未来在设置终止犯罪记录查询制度时,应当考虑两种情况:(1)如果法律规定个人因犯罪而终身无法获得某项资格时(尽管这一“终身”的资格剥夺并不会用明确、直白的语言表示出来),相关机关和单位即可以查询个人一生的犯罪记录而不受时间限制。[8]例如,《检察官法》第11条规定:“下列人员不得担任检察官:(一)曾因犯罪受过刑事处罚的;(二)曾被开除公职的。”《检察官法》的上述规定,实际上就是禁止曾因犯罪受过刑事处罚的人终生不得担任检察官,以此为依据,检察院在聘任检察官时,可以查询应聘者在任何时期有无犯罪记录,不受犯罪记录终止查询制度的限制。(2)如果法律规定个人因犯罪而在一定期限内无法获得被限制、剥夺的资格时,相关机关和单位可以查询个人在这一法定的限制期限内的犯罪记录。例如,《公司法》第147条规定,“有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:……(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年;……”。《公司法》的上述规定,实际上就是禁止曾因特定的几类犯罪受过刑事处罚的人5年内不得担任公司的董事、监事和高管,以此为依据,工商局、公司董事会等可以查询相关人员在最近5年内有无犯罪记录;但是,查询5年之前的犯罪记录,应当给予无犯罪记录的答复,也就是说,受到了犯罪记录终止查询制度的限制。

因此,犯罪记录终止查询制度的设置,应当适度地参照职业性的前科立法,对于在一定期限内限制从业资格的犯罪记录在期限届满后予以终止查询;对于没有具体期限限制的犯罪记录予以全面筛选,认为确有限制必要的行业,例如法官、检察官、警察、律师、教师、医师以及注册会计师等涉及司法、执法、公共服务的行业,允许基于法定的查询理由可以永久地查询应聘者的犯罪记录。最后应当强调指出的是,终止犯罪记录查询的范围,应当兼顾前科的防卫社会的积极功效,对于剥夺特定领域就业资格的犯罪类型的限制,也不宜简单化地规定为所有的犯罪,而是应当将限制的范围逐步缩小,适度地限制在与行业纯洁性等因素相关的特定范围之内。

三、国外相关制度的借鉴

在完整而有效的前科制度下,国外对于犯罪记录的保存或者查询期限有系统而严密的规定,集中体现在“前科消灭法”或者刑法典之中。综合各国的前科立法实践,可以发现并不是所有的前科均可以自然消灭,许多国家对于前科消灭制度设置了不同的适用范围和消灭条件。尽管由于国情、法情的不同,使得国外前科消灭立法与我们建议的犯罪记录查询制度存在形式上的差异,但在本质上却殊途同归,即都是以消灭犯罪人的前科为最终目的。因此,有关前科消灭制度即犯罪记录查询制度的适用范围的比较法研究,对于我国犯罪记录终止查询制度的设置仍具有借鉴意义。

在具体的罪名规定上,出于不同罪质以及社会公共利益的考量,有些国家明确规定前科消灭的范围只能限于普通刑事犯罪,对于严重的刑事犯罪则永久保留前科。例如,前《匈牙利刑法典》第70条第2款规定:“凡因违反管理秩序的犯罪(国事罪),以及军职犯罪与侵犯劳动人民利益的犯罪而被判刑的人,法院不得消灭其前科。”[9]在德国、加拿大,则对于性犯罪等严重危害社会秩序、具有高度再犯可能性的犯罪的前科消灭进行了排除。尤其是针对未成年人实施的性犯罪,侵犯了人类的道德底线,对此,《德意志联邦共和国少年法院法》第97条第1款的规定:“经检察官申请,或被判刑人在提出申请时尚未成年,经少年法院帮助机构的代表申请,宣布消除前科记录。如涉及依普通刑法典第174条至第180条或第182条所为之裁判,不得宣布之”。[10]而普通刑法典第174-180条和第18条均是“妨害性自决权”的犯罪,包括对少年的性滥用、强制猥亵、强奸等具体的性犯罪类型,也就是说,《德意志联邦共和国少年法院法》排除了对被判刑少年为“妨害性自决权”犯罪之前科的消灭。再如,加拿大《犯罪记录法》第6.3 (2)款规定,对于曾经有“性犯罪”记录的人,国家假释委员会不能给予宽恕(封存犯罪记录)。[11]

值得注意的是,为了最大程度地促进犯罪人的社会回归,大多数国家并未规定不能消灭前科的犯罪类型,而是规定所有的罪犯均可以消灭前科,只是设定了不同的前科消灭方式或者前科存续时间。换言之,在这些国家,对于某些犯罪类型的前科消灭,需要适用特定的消灭方式给予限制。例如,根据《越南刑法典》第53条的规定,对于不属于侵犯国家安宁的特别危险罪或者破坏和平罪、反人类罪的犯罪人,自执行判决或者判决执行期限已超过后,法定取消案籍。[12]但是,第54条又规定,因侵犯国家安宁的特别严重犯罪被判刑的,在已经符合撤销前科的各项条件的情况下,仍须由法院根据犯罪分子的犯罪情节、本人情况、遵守法律和劳动改造的态度决定是否取消案籍。换言之,对于非危险犯罪的案籍取消,属于自然消灭方式;而危险犯罪的前科消灭则必须由法院综合各种因素判定是否撤销,不能自然消灭。

除了罪质的考虑之外,在有些国家,前罪的刑罚轻重与刑期长短,有可能成为导致前科无法消灭而永久性存在的影响因素和判定标准,即前科消灭仅适用处刑较轻的人,对于重刑犯,即使刑罚早已执行完毕,也不能消灭其前科。例如,英国1974年的《前科消灭法》规定,对于被科处终身监禁、超过30个月监禁或者矫正处分预防性监禁者,前科不能消灭。[13]原《蒙古人民共和国刑法典》第52条将3年自由刑作为前科消灭的刑罚界限,对于被判处剥夺3年以下自由刑的人设置了前科消灭期间,[14]而对重于3年自由刑的人未作规定。也就是说,被科处3年以上自由刑的犯罪人,他的前科是不能消灭的。与之类似,原《阿尔巴尼亚人民共和国刑法典》第56条也将被科处重于3年以上监禁的人排除在前科消灭的范围之外。[15]

从目前各国的立法模式看,大部分国家的相关立法是从可以消灭前科和不得消灭前科的类型界定出发,以罪质或者刑度作为依据,对于前科消灭的适用范围作了规定。但需要思考的是,此类前科消灭立法模式的划分根据和标准,并不是简单依据不同的罪名和刑度,而是源于各国立法者对于犯罪的危害性、刑事政策及国家公共利益等因素的考量。因此,我国今后在设置犯罪记录终止查询制度时,也不应仅仅局限于具体的罪名或者刑罚,而是应当立足于整体的立法体系及刑事政策的背景。

四、犯罪记录终止查询制度的具体设置建议

在吸取国外相关立法经验的同时,应当结合中国自身的现实法情及司法环境来反思和设置犯罪记录终止查询制度。尽管大部分国家并没有过多地限制前科消灭的范围,而是普遍地规定一切犯罪均可以消灭前科,但是,从我国当前的社会实际和法律体系看,还是应当将犯罪记录终止查询制度的适用范围予以一定的限制,在保护犯罪人的合法权益的同时,同时能够维护社会公共利益。

(一)不得终止犯罪记录查询的范围:前科永久存续而不得消灭

为了体现国家对于特殊犯罪、特殊犯罪人的谴责和防范态度,对于社会危害性大、再犯可能性高的犯罪,禁止终止犯罪记录的查询,保证曾经犯罪者的犯罪记录能够永久查询,也就是说,此类犯罪人的前科不能消灭。从这个层面上讲,不得终止某些犯罪类型的犯罪记录的查询,本质上是在维护公共利益和保障犯罪人权的天平上,倾斜于公共利益一方,是在追求对于社会重大公共利益的保护。当然,这样做导致某些犯罪人永久地丧失某些资格或者权利,从而可能侵犯此类犯罪人的权益。因此,应当在满足保护社会公共利益的同时,将永久保留前科的犯罪人的范围尽可能缩窄,严格限制不得终止犯罪记录查询的范围。结合司法实践经验和理论的研究,建议对以下犯罪类型设置为不得终止犯罪记录查询,即前科永久不得消灭。

1.危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。现行刑法为了突出对国家利益、国家安全的保护,考虑到危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪所具有的重大社会危害性,规定了此三类犯罪为“特殊累犯”,也就是说,犯危害国家安全、恐怖活动、黑社会性质组织罪,在刑罚执行完毕或赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。这一规定表明,特殊累犯的构成是以保留前罪的犯罪记录查询为条件的,如果对于上述三类犯罪的犯罪记录予以终止查询,那么特殊累犯也就无从说起。因此,为了和刑事立法政策相协调,保持犯罪记录终止查询制度与刑法立法精神相一致,应当对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪设置为不适用犯罪记录终止查询制度。同时,考虑到此三类犯罪对于国家、公共秩序、人民群众的生命财产安全乃至国际社会具有严重的危害性,为了避免其再次发生,增强国家和社会对相关危险分子的防范,也应当永久地允许相关犯罪记录被查询。

2.毒品犯罪。毒品犯罪是现代社会的一大恶瘤和顽疾,在历史上毒品又曾经给中华民族带来深重灾难,因此,保持对于毒品犯罪的严打高压态势是刑事司法中坚持不懈的一贯政策。同时,考虑到毒品犯罪的犯罪人出狱后受到巨额利益诱惑、毒贩同伙的引诱、胁迫等因素的影响,再次犯罪的可能行较大,尤其是以贩养吸人员的再犯率极高。因此,对于涉毒犯罪人的犯罪记录应当永久保留查询,有利于重点预防毒品犯罪和帮助破案。此外,根据刑法第356条规定:因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。这一条文明确规定了“毒品犯罪的再犯”,考虑到与现行刑法相协调的同样理由,也应当永久保留对于毒品犯罪的犯罪人的前科。

3.性犯罪。考察当前各国关于前科消灭或者犯罪记录登记查询的立法,可以发现几乎所有国家对于“性犯罪”的犯罪人毫无例外地禁止其前科消灭,甚至一些国家通过立法要求将“性犯罪”者的个人信息予以公布,或者公布于政府网站,或者是通过地方警察将相关印有“性犯罪”者信息的传单发到相关社区的居民手中。其中比较有代表性的做法,首推美国的《性犯罪者登记和信息披露法》。此类法律旨在对某些性犯罪者增加新的法律义务,规定他们获释后须向当地警方登记本人的目前住所及其他个人详情,以便执法机构为侦查、调查和预防犯罪的目的,能够及时追踪到他们。20世纪90年代,由于发生了若干引起广泛报道的“性犯罪”者获释之后再次实施性侵犯儿童的案件,美国绝大部分的州已经开始制定性犯罪者登记法律,以回应公众对于这些案件所表达的义愤。[16]

客观地讲,考虑到“性犯罪”本身所具有的严重社会危害性,尤其是奸淫幼女、猥亵儿童对于未成年人造成的伤害,特别是此类犯罪的成瘾性和较大的再犯可能,美国、日本、澳大利亚等国的做法有其值得肯定之处。因此,在中国未来的犯罪记录查询制度中,对于触犯刑法第236条、237条所规定的强奸罪、强制猥亵妇女、儿童罪,可以考虑永久保留犯罪记录。但是,需要强调的是,此类犯罪记录的永久保留、永久可以查询,应当限定在合理的用途、范围之内。笔者不赞成采用美国的做法,不宜采用强行公告、强制披露“性犯罪”者个人信息等主动方式来使此类犯罪的前科得以永久保留,这样做有过度侵犯犯罪人的个人权益之嫌,不利于犯罪人回归社会和重新做人。正确的做法,是通过可以永久查询犯罪记录的模式,对于特定用途、特定范围的犯罪记录查询,可以告知有犯罪记录;除此之外的犯罪记录查询,应当告知为无犯罪记录。至于特定的用途和范围,可以限制为:所有涉及与儿童或易受伤害成年人共处的工作,以及经常照顾、训练、监管儿童或易受伤害成年人的工作,例如幼儿园、中小学校中的工作岗位,大学等学校女生楼的管理人员等。

(二)限制终止犯罪记录查询的范围

为了充分发挥犯罪记录查询制度的前科消灭效应,给予大部分犯罪人改过自新和回复社会的机会,不应当过于限制“犯罪记录终止查询制度”的适用范围。因此,在审慎地选择不得终止犯罪记录查询的范围的基础上,对于社会危害性大、再犯可能性高的其他犯罪,可以规定此类犯罪记录原则上不得终止查询,但为了促进犯罪人的社会回归,可以由法院决定其犯罪记录是否终止查询。此种选择既有利于打击和惩罚严重犯罪,也可充分调动犯罪人自我约束和自我革新的积极性,最大限度地发挥前科消灭的积极作用。

1.因杀人、放火、爆炸、抢劫、绑架等暴力性犯罪和严重破坏社会秩序被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑(缓期执行)的犯罪分子。在我国,被判处10年以上的有期徒刑、无期徒刑和死刑(缓期执行)的案件,往往属于严重刑事犯罪。此类犯罪一旦发生,就会给社会尤其是被害人带来难以愈合的危害尤其是精神创伤。因此,为了便于对此类犯罪的预防,减少犯罪人的再犯可能性,同时兼顾犯罪人权益的保护,可以由法院决定是否需要终止其犯罪记录查询。

2.累犯。累犯由于可能具备了实施犯罪行为的习惯心理甚至“瘾癖”,决定了他(她)的改造难度及较高人身危险性,出于预防犯罪、防卫社会的目的,有必要较长时间地保留累犯的犯罪记录查询,也就是保留累犯的前科。应当说,现行立法充分体现出了对于累犯从严打击的精神,对于累犯的犯罪记录终止查询予以限制,在一定时间内保留累犯的前科,也与立法精神相一致。基于此,可以考虑将决定权交由法院:一种模式是,由法院在宣判时直接确定累犯的前科存续时间,即犯罪记录可以查询的具体期限;另一种模式是,在宣判时对于累犯的前科存续时间不加以确定,而是根据犯罪人的具体表现,在其再犯可能性确已降低的情况下,由法院决定终止其犯罪记录查询,前科归于消灭。

3.数罪并罚被判处20年以上有期徒刑的犯罪分子。此类犯罪人多次实施犯罪,属于人身危险性高、再犯可能性大的危险分子。因此,考虑到对于重大社会公共利益的保护,原则上应当禁止终止其犯罪记录查询,也就是说,他们的前科原则上不应当归于消灭。但是,可以允许法院结合具体情况决定是否终止其犯罪记录的查询。

(三)制度设想:犯罪记录查询期间的设置

终止犯罪记录查询并不是将犯罪记录在司法档案的记述载体上简单地予以销毁,而是在经过法定的查询期间后,对于符合记录查询期限终止条件的犯罪记录,在被查询时给予否定性回答,答复为“无犯罪记录”,属于在法律上消除行为人的前科。同时,考虑到促进犯罪人尽快回归社会,可以终止查询的情况应当适用于绝大多数犯罪人。因此,从刑度上讲,所有被判处10年以下有期徒刑、拘役、管制以及单处附加刑的,可以设定在查询期间届满后,前科自然归于消灭,查询结果是无犯罪记录;从罪质上讲,结合现行刑法的规定,只要行为人所犯的不是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪等刑法予以严厉打击的犯罪,也可以设定为在查询期间届满后,前科自然消灭,查询结果是无犯罪记录。有鉴于此,在借鉴美国的《性犯罪者登记和信息披露法》[17]的基础上,建议根据犯罪人所犯罪行及其人身风险程度,为犯罪人界定和施加一个五级查询期限分类制度,具体作如下设计:第一级(最低风险):单处附加刑处罚的犯罪,这一级的查询期间应为3年。第二级(低风险):判处三年以下有期徒刑、拘役、管制的轻微性犯罪,查询期间为5年;判处七年以下有期徒刑的犯罪,查询期间为8年。第三级(中等风险):被判处七年以上有期徒刑,但其程度不及第四级犯罪严重的犯罪,查询期间为10-15年。第四级(高风险):对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑,无期徒刑、死刑(缓期执行)、数罪并罚被判处20年以上有期徒刑的,原则上不得终止犯罪记录查询,也可以由法院决定是否终止查询。第五级(最高风险):危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等不得终止犯罪记录查询。

在上述法定查询期间经过后,对于第一、第二以及第三级犯罪记录,如果行为人在法定查询期间内没有再次犯罪,则在犯罪记录查询期间届满后,相关犯罪记录便予以封存并停止受理对外查询,犯罪人档案和对犯罪人的犯罪记录查询,都将显示为没有犯罪记录的答复和表述。但是,考虑到第四级记录中的犯罪行为具有较严重的社会危害性,犯罪记录不必然在查询期间结束后自然终止查询,仍需由法院结合具体情况予以确定。第五级则诚如前文所述,具有极高的社会危害性和较大的再犯可能性,除了不适用终止犯罪记录终止查询制度的个别情况之外,此类犯罪的所有犯罪人均终生具有前科,终生可以查询其犯罪记录。

于志刚,中国政法大学刑事司法学院教授。

【注释】

[1]关于设置以犯罪记录查询为基础和形式的前科消灭制度的系统思索,参见于志刚:《关于构建中国犯罪记录查询制度的思考》,载《中国司法》2008年第10期。

[2]See Pierre H. Bergeron, One step in the right direction: Framework for sealing criminal records,36. Toleda Law Review. p.595.

[3]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,法律出版社2001年版,第1098页。

[4]参见林忠:《日本举国激烈争论能否公开“特殊罪犯”个人资讯》,载《法制日报》,2005年1月25日。

[5]参见吕艳滨:《日本的隐私权保障机制研究》,载《广西政法管理十部学院学报》2005年第41期。

[6]参见张贵余:《你的污点我需要知道吗》,载搜狐网http://goabroad.sohu.com/83/70/article204467083.shtW2002-11-20,2011年5月30日访问。

[7]关于来自社会公众的非规范性评价阻碍具有犯罪记录者回归社会的系统反思,参见于志刚:《论犯罪的规范性评价和非规范性评价》,载《政法论坛》2011年第2期。

[8]需要明确的是,终止犯罪记录查询与一般意义上理解的“消除档案”、“销毁犯罪记录”有着本质上的不同。它不是简单地消灭犯罪记录,而是在整合保留相关犯罪记录的基础上,对于相关查询给予否定性答复,即被查询的行为人没有犯罪记录,以此既能保障犯罪人的权益,又能保障现有前科立法的顺利实现。同时,也不至于因为销毁犯罪记录档案,而违反档案法等制度,更可以避免在犯罪人再次实施犯罪时,依然能够了解他过去的犯罪信息。

[9]全国人大常委会法律室编:《刑法总则分解资料汇编》,法律出版社1957年版,第280页。

[10]徐久生等译:《德国刑法典》(2002年修订版),中国方正出版社2002年版,第211页。

[11]See Criminal Records Act,Consolidated Statutes of Canada, R. S. C. 1985, c. C-47.

[12]参见米良译:《越南刑法典》,中国人民公安大学出版社2005年版,第27页。

[13]参见[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第761页。

[14]参见中央人民政府法制委员会编译室译:《蒙古人民共和国刑法典》,法律出版社1956年版,第16-17页。

[15]参见全国人大常委会办公厅编译室:《阿尔巴尼亚人民共和国刑法典》,法律出版社1956年版,第19页。

[16]参见易利:《美国性犯罪者登记和信息披露法研究》,湖南师范大学2009年刑法学硕士学位论文,第4页。

[17]《性犯罪者登记与通告法令》根据犯罪人所犯罪行及其人身风险程度,为犯罪人界定和施加了一个三级查询期限分类制度:第一级(低风险),第二级(中等风险),第三级(高风险)。第1级者需要登记为至少20年供查询,第2级和第3级犯罪人均为终身查询。参见纽约州刑事司法署网站http://www.crininaliustice.state.ny.us/ojis/recordreview. htm,2011年5月30日访问。

【参考文献】

{1}[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,法律出版社2001年版。

{2}[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版。

{3}全国人大常委会法律室编:《刑法总则分解资料汇编》,法律出版社1957年版。

{4}于志刚:《论犯罪的规范性评价和非规范性评价》,载《政法论坛》2011年第2期。

{5}吕艳滨:《日本的隐私权保障机制研究》,载《广西政法管理干部学院学报》2005年第4期。

{6}Pierre H. Bergeron, One step in the right direction : Framework for sealing criminal records,36. Toleda Law Review.

{7}Criminal Records Act,Consolidated Statutes of Canada, R. S. C. 1985.

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文章来源:本文转自《法学家》2011年第5期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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