胡城军:论国际人道法在非国际武装冲突中适用的几个关键问题

选择字号:   本文共阅读 1031 次 更新时间:2011-12-26 11:10

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胡城军  

【摘要】国际人道法在当前面临的最大挑战之一是其在非国际武装冲突中的适用问题,而其中最为关键的问题之一为是否将适用到国际的与非国际的武装冲突的国际人道法相统一的问题。文章认为应该结束这种二元体制,实现二者的统一。根据人道法的相关规定及国际社会的现实,国际红十字会在非国际武装冲突适用过程中的作用不可忽视;赦免也是其极为敏感和迫切需要解决的问题。

【关键词】国际人道法;非国际武装冲突;国际红十字会;赦免

国际人道法在非国际性武装冲突中适用所面临的关键问题包括在可适用的实体法方面能否将适用到国际武装冲突的国际人道法移植到非国际武装冲突中、红十字国际委员会(以下简称ICRC,或国际红十字会)在国际人道法对非国际武装冲突适用过程中的特殊作用和关于非国际武装冲突之后的赦免。

一、在可适用的实体法方面,能否将适用到国际武装冲突的国际人道法移植到非国际武装冲突中

就目前来看,直接指向适用到非国际武装冲突的人道法是1949年《日内瓦公约》共同第3条及1977年《1949年日内瓦四公约关于保护非国际武装冲突受难者的附加议定书》(以下简称《第二附加议定书》),以及《国际刑事法院规约》第8条关于“战争罪”对非国际武装冲突的规定。其核心条款不超过30条。但是适用到国际武装冲突的1949年《日内瓦公约》和1977年《附加议定书》的法律文件包括近600个条款。这样实际上就形成了国际-非国际武装冲突法的二元体制。自从这种体制建立以来,一直有关于统一还是维持这种二元体制之争。所谓统一说,就是将适用到国际武装冲突的国际人道法全部移植到非国际武装冲突中来。[1]新西兰法学家詹姆斯引用穆瓦尔的话说:“我们似乎正朝着这一方向发展,即:国际性和非国际性武装冲突之间的法律差别已逐渐过时。就法律规则而言,重要的并不是这场武装冲突究竟是国际性的武装冲突呢、还是国内性的武装冲突;重要的是,是不是存在武装冲突本身。”[2]他认为可以将武装冲突的定义统一为“有组织的武装部队或其他可负责的、且能确认的当局领导下的,明显区别于平民的有组织的武装团体……之间的冲突。”这个定义可以将国内动乱、暴乱、恐怖主义行为等,从统一的国际人道法中排除。对于最令人关注的战俘地位能否移植到国内武装冲突中的问题,詹姆斯认为,当反政府武装有很多战俘时,可以实现战俘互换的互惠政策;且不管何种武装冲突,战俘都可能逃脱不了战争罪、违反人道罪、种族灭绝罪和侵略罪的起诉。因此,这在某种程度上平衡了国际武装冲突下战俘的地位问题。

但是也有学者反对这种统一说。理由有几个方面。第一,承认某种冲突为武装冲突,会给谋反、叛乱及不当行为以某种程度的政治合法性,而所涉国家更倾向于把它当作刑事犯罪。第二,一般认为,在反政府的行动中,给国家施加权力因素是最有效的。而国家也认为,如果不适用国际人道法,国家可以很自由地攻击谋反活动,因此,他们抵制国际人道法的适用。他们从来不认为国际法的这个分支法会给自己带来好处。第三,国际人道法暗含了对称性因素(战斗方之间的对等),由此国家不愿意在与谋反团体的活动中掺和这样的因素。[3]我国也有学者认为不宜统一:“统一的被俘战斗员地位将限制国家主权权力的行使”。[4]因为在国内武装冲突中,对待战俘,从国家主权的立场来看,是倾向于把他们当作刑事犯来审判,而不是向外遣返。

笔者认为,针对二战后非国际武装冲突多于国际武装冲突,且更惨烈,但是适用到非国际武装冲突的人道法又极不健全的现状,进一步充实和完善非国际武装冲突的国际人道法是很有必要的。且通过这么一种“统一”活动,使原先被排除在非国际武装冲突中的民族解放战争、外国干涉下的战争,这些带有复杂国际和国内因素的战争自动受到一种人道法的调整,没有必要在性质上对它们做出分别。

虽然可能把一些核心条款诸如“战俘”条款纳入到非国际武装冲突中会有一些现实的障碍,比如,国家或许不太愿意签署或批准有如此条款的公约或议定书,从而使该公约或议定书面临“流产”的风险。但是,将适用到国际武装冲突的国际人道法移植到非国际武装冲突中仍具有理论上的可行性。

第一,1977年《第二附加议定书》已经明确规定了非国际武装冲突的范围,即“在缔约一方领土内发生的该方武装部队和在负责统帅下对该方一部分领土行使控制权,从而使其能进行持久而协调的军事行动并执行本议定书的持不同政见的武装部队或其他有组织的武装集团之间的一切武装冲突。”排除内部动乱和紧张局势,如暴动、孤立而不时发生的暴力行为或其他类似性质的行为。且在前南国际刑事法庭关于塔蒂奇案管辖权判决意见以及《国际刑事法院规约》第8(2)(f)款也有类似规定:所谓的国内武装冲突是持续的或拖长的在有组织武装团体与政府之间或这些团体之间的武装冲突。该规定增加了一个“团体之间的武装冲突”的规定,但同样排除了内部零星的、松散的动乱和叛乱。[5]因此这样的冲突就是一般意义上的武装冲突,当然适用国际人道法的所有规定。就是在传统国际法中,一旦国内冲突获得交战状态的承认,就得自动适用国际人道法。

第二,关于战俘问题及共同利益问题。如果把战俘条款纳入到非国际武装冲突法中,确实是一个主权敏感度很高的问题,因为国家不太愿意放弃将抓获的叛乱分子(战俘)当刑事犯来审判的权力。如果遣返本国战俘,似乎有损于国家的威权。但是如果正如前文所说战俘实现了互惠式的互换、该治罪的治罪(如卢旺达审判),再加上该赦免的赦免,比如塞拉利昂对桑科及其阵营的赦免,那么战俘已经所剩无几。另外,正如前南国际刑事法庭塔蒂奇案判决意见所说:“如果国际法在保护国家合法权益的同时,还逐渐地转向对人的保护,那自然而然,上面所述的两分法就会逐渐失去其存在的价值。”[6]这里面实际上涉及到对国际法的本质的认识。有的学者认为国际法已从共存国际法、合作国际法向共同利益国际法转变;有的认为国际法已从共存国际法、合作国际法向人权国际法转变。辛玛教授认为,国际法已从互惠式的双边主义向对世义务的共同体利益转变中。[7]笔者认为,国际法既保护国家利益这一基础利益关系,也保护共同体利益这一本质利益关系,这两者利益关系在国际法利益调整体系中在较长时间内处于一种博弈状态,但是不管怎样,共同体利益的作用越来越凸显。[8]因此从发展的眼光来看,去除这种国际与非国际武装冲突的二元体制应该抱乐观的态度。

第三,在《国际刑事法院规约》第8条中有46款涉及到国际武装冲突,非国际武装冲突只有25款。但是经过分析,在非重叠的有关国际性武装冲突条款中,有很多是可以适应到非国际武装冲突的。其中有4款涉及到武器利用的,如有毒武器、窒息性武器、膨胀性武器和过分杀伤性武器等,在非国际武装冲突中并没有涉及。而实际上在国内冲突中使用其中武器的例子还是有的,比如,在1987-1988年,伊拉克军队对其北部的库尔德人就使用了化学武器,造成至少5万人死亡。[9]在塔蒂奇案中,前南国际刑事法庭在考虑是否有权起诉国内武装冲突的违法情势时,它发现,在有关战争方法和手段的使用方面,有很多文件表明了“与国际武装冲突有关的规则和原则逐渐延伸到了国内武装冲突”中。上诉庭评论到:“确实,基本的人性和共同意识的考虑使这种情形很不可思议,即在武装冲突中被国家禁止使用的武器竟然可以以镇压叛乱为目的,容许在自己的领土上对待自己的国民。在国际战争中非人道因而被禁止的,在国内冲突中也不可能是人道的、能被接受的。”[10]

特别是,有许多现代的武器公约并没有区分国际与非国际武装冲突。它们包括了《禁止生物武器公约》、《禁止化学武器公约》和《渥太华公约》(《禁止地雷使用公约》)。到2004年止,这三个公约的缔约国数目分别是150、161和141,获得了国际社会广泛的支持。2001年12月在《某种常规武器公约》的第二次评估大会上,大多数国家同意将该公约及其附加议定书延伸到非国际武装冲突中。

在环境犯罪方面,非国际武装冲突也没有涉及。国际红十字会认为,不加区别的进攻和比例性原则已经成为非国际武装冲突中的习惯法。如果是这样,在内战中环境的大规模破坏实际上就是一种不加区别的进攻,且违反了比例性原则,因此加入环境犯罪的条款在非国际武装冲突中是有必要的。且也有相关案例支持,如2000年联合国东帝汶过渡管理委员会设立了一个小组来专门管辖东帝汶领土下的严重刑事犯罪,比如环境犯罪。[11]

另外,对不设防地区的进攻、不当使用旗帜和标志、把平民作为掩护所、故意断绝平民粮食、强迫服役等实际上都已经成为国际习惯人道法,都可以纳入到非国际武装冲突中。不但如此,根据国际红十字会的研究,大多国际人道法都已经达到国际习惯法的地步,可以适用到非国际武装冲突中。[12]

二、国际红十字会在国际人道法对非国际武装冲突适用过程中的特殊作用

国际人道法在非国际武装冲突的适用过程中真正的挑战不是法律规则的存无,而是让敌对双方知晓这些规则,并确保它们被双方实施适用。具体来说会在适用过程中面临下列的挑战:

1.冲突和成员方的多样性

非国际武装冲突,与通常的战争相似,也与国际武装冲突相似,也与那些本质上还未成熟的战争相似,但又有不同。它的多面特征,使它很难构建标准的方法或行动计划来提高尊重人道法。参与冲突的成员方一。不管是国家还是有组织的武装团体一在特征上都很多样。对法律知识理解的深度,参加武装冲突的动机,获得国际承认或政治合法性的利益或需要:诸如此类的一些因素都将影响到成员国尊重这些法律的前景。有组织武装团体特别显现多样性:从高度集中型(有很强的等级制度、有效的领导链条、强大的通讯能力等),到不太集中型的、组织涣散型的不等。

2.对人道法适用的否认态度

通常,不管是国家还是武装团体,都拒绝人道法的适用。比如,政府当局方面,可能并不同意某种情势符合武装冲突。相反,他们宣称那是一种“紧张”情势,或仅仅是匪帮活动,因此并没有达到非国际武装冲突的程度。在此基础上,一国可能试图阻碍别人与武装团体的联系或进入那些地区。国家可能也不太愿意允许谈判或签约,以“合法化”那些武装冲突。非国家团体可能也会抱有消极态度,拒绝承认由国家制定的法律,或宣称并不受约束于由其对抗的政府所批准的条约义务。这样法律就只成为摆设,特别是对那些由强烈意识形态所构建的行动团体而言。

3.缺乏执行人道法的政治意愿

冲突成员方可能没有充足的政治意愿,或根本没有,来遵守人道法的条款。在某一特定情势下的政治意愿的力度可能很难查明,但是通过事情的前后关系,以及与成员方领导层的接触和对话,可以有助于这个问题的认识。即使在一个成员方内部,立场不同,态度也有不同。比如,军方领导人可能确认尊重人道法的重要性,但政治领导人并不承认。相反的情况也有可能。比如非国际武装冲突的一方的目标正好与人道法的原则、规则及精神相悖,那它就没有政治意愿来执行这个法。比如,某成员方正好想采取针对平民目标或经济资源目标的行动,那它会遵守人道法吗?

4.安全和进入问题

在非国际武装冲突中,安全问题是普遍存在的,特别是在未成形的冲突中,或者冲突的成员方不能提供有效保护的情况。对安全的威胁或缺乏安全保证可能禁止进入某些地区或到达冲突的成员方。这将给包括人道法在内的对话构成障碍。另外一些因素,如进入冲突发生的领土的程度,获得有关冲突的可靠信息的能力,以及与交战方领导层接触的水平和质量,都会影响到法律的实施。

5.对法律的忽视

在许多非国际武装冲突中,在国际人道法方面很少培训的武器持有者直接参与了作战。这种对法律的忽视阻碍了人道法的执行。因此除非是受到了人道法的培训和指导,不然人道法还是有可能不被遵守。

对于以上罗列的非国际武装冲突的多种情况,国际红十字会在克服这些困难中具有独特的作用。国际红十字会的基本原则是中立、公正和独立。因其突出的业绩表现,被授予多项国际任务和特权,并使这个非政府组织公认为具有国际法的主体资格。根据日内瓦四公约授权,国际红十字会可以在国际性、非国际性武装冲突中活动。其中在共同第3条中规定:“公正的人道主义团体,如国际红十字会,得向冲突各方提供服务。”其《第二附加议定书》也有类似规定。它的“服务”可能只是建议或救援,但是由于它比其它的中立方更中立,不会使内部武装冲突国际化,因此更容易为冲突方所接受。[13]

1.提醒成员各方的法律义务

当武装冲突爆发时,正式通知所有成员方,这很重要。告知他们情势的法律特征,提醒他们可适用的人道法规则所规定的义务。

国际红十字会通常会用信件或备忘录直接交与冲突的成员方,通过一种双边的、秘密的方式。如有一个或更多成员方联系不上的情况,则通过新闻发布会的方式。

国际红十字会可在冲突开始就发出自己的通讯材料,也可以在冲突期间,加入有特定的情势为其担保的话。这就提供了一个开始就遵守法律展开对话的基础。如果没有这种预设的通讯材料,等违反事件发生后,那就会很难引用具体的保护性的规则了。

2.帮助签订特别协定

《日内瓦公约》共同第3条第2款规定:冲突之各方应进而努力,以特别协定之方式,使本公约之其他规定得全部或部分发生效力。冲突成员方之间的特别协定促使成员方形成明确的使命来遵守人道法。因为他们建立在相互承认的基础上,使得各成员方很明确自己所承担的相似义务,从而使得特别协定提供了一个额外的刺激力量来遵守有关人道法。

国际红十字会作为中立的第三方,建议并有助于谈签特别协定的条款。比如,在1992年,受国际红十字会的邀请,波斯尼亚与黑塞哥维纳之间冲突的有关各方签订了一个特别协定。条款引。述了共同第3条和附加议定书的内容,并重申其各自对人道法的使命。另由ICRC促成的例子是1962年在也门、1967年在尼日尔、1998年在菲律宾签订的特别协定。

3.促成单方面声明的发布

单方面声明就是武装冲突的某一方领导明确表达遵守人道法规则的使命。这种单方面声明可以使其下属知晓法律并遵守它们。这种声明毫无例外地涵盖了宣誓使命、共同第3条和《第二附加议定书》。

在1956年的阿尔及利亚的FLN武装团体、1988年萨尔瓦多的FMLN武装团体、1991年的菲律宾的NDPP武装团体、1995年哥伦比亚的ELN武装团体都发布了这样的单方面声明。ICRC或其他国际组织都有敦促武装团体制定单方面声明的行动,如在哥伦比亚、印尼、利比亚、苏丹等。

一俟单方面声明发布,国际红十字会通常会知晓这种情况,然后鼓励这个团体尽全力来执行其人道使命。比如对哥伦比亚(1991年)和菲律宾(1996年)的单方面声明就做了如此反应。

另外,国际红十字会将以这种单方面声明为基础做进一步的干预,不管是就违反法律情形的谈论还是对有关成员方的提醒方面。这样的干预行动发生在安哥拉、哥伦比亚、尼加拉瓜、卢旺达、南非、斯里兰卡等国家。

4.制定与人道法一致的行动守则

通过颁布和分发一套与人道法一致的行动守则,武装冲突的领导层建立一套机制来确保其属下尊重有关人道法。这种行动守则,虽然相比于协议和单方面协议来说,在社会公开性方面要差一些,但是在执行力上更有利一些。因为它对其属下的培训教育方面有直接的影响力,从而有利于法律规则的传播。

国际红十字会会通过双边和秘密的方式呼吁冲突各方制定行动守则。行动守则在有关冲突方制定出来以后,国际红十字会起着一个评价或评论其行动守则的角色。有时,国际红十字会也制定这样的行动守则,为一些武装团体所用,并与其讨论,如20世纪90年代中叶,在苏丹内部SAF阵营(南部阵营)。

5.把人道法嵌入到停火协议中

把人道法嵌入到停火协议中,有助于人道法的实施和遵守。停火协议中有时涵盖了由冲突法遵守人道法的一般性使命,如1994年刚果有关冲突各方之间的停火协议。

国际红十字会通常没有直接参与谈签停火协议本身,但是利用该协议中的有关条款来提醒国际人道法的有关成员,鼓励他们遵守法律。这样的例子,如1999年国际红十字会在刚果停火协议中,以及2002年印尼与其对立团体GAM之间的停火协议的基础上,作出了意见和建议。

6.赦免冲突成员方所做的努力

《日内瓦公约第二附加议定书》第6条第5款规定:“在敌对行动结束时,当权当局对参加武装冲突的人或给予有关武装冲突的原因而自由被剥夺的人,不论被拘禁或被拘留,应给以尽可能最广泛的赦免。”赦免在某种程度上可为武装冲突的成员方遵守人道法而提供一些刺激和动力,有助于和平协定的签订和民族的和解。

1958年,国际红十字会在向法国政府所作的涉及拘留地问题的建议后,一个特殊的营地为ALN阵营的士兵建立起来。留在该营地的士兵不会被起诉,除非被控犯有酷刑罪。这种方式与赦免有点类似。

三、关于非国际武装冲突之后的赦免

非国际武装冲突之后,对有关人员实行治罪还是赦免,国际社会讨论颇多。有学者认为赦免符合国际法,理由是符合过渡正义说和修复正义说。有学者也认为不符合国际法,理由是人权不可侵犯说、追诉义务说、国际法与国内法关系说和类似法律原则分析说。[14]

做法方面相应也有不一。卢旺达国际刑事法庭法庭的建立是此类冲突后对战犯进行治罪的典型例子。[15]《国际刑事法院规约》也规定了非国际武装冲突情形下战争罪的惩治办法。[16]但是到目前为止,似乎有很少的希望将此类冲突中的违反者带到法庭,接受审判。国际社会似乎勉强同意了通过国内颁布赦免法作为合法的机制来结束国内冲突,以促进民主与和解的顺利过渡。[17]自从二战以来,对国际法下所犯罪行的赦免的数量呈不断上升的趋势。

1977年《第二附加议定书》第6条第5款规定:在敌对行动结束时,当权当局对参加武装冲突的人或基于有关武装冲突的原因而自由被剥夺的人,不论被拘禁或被拘留,应给以尽可能最广泛的赦免。

(一)什么是赦免

赦免“amnesty”,就像“amnesia”,来自于希腊单词“amnestia”,意思是“忘记”,或者“大赦”。[19]从法律的意义上,传统上被理解为,是指政府通过阻止刑事或民事起诉来消除任何犯罪记录的努力。为了免除对某一种罪的责任,赦免假设了,一种罪已被犯了。[20]从这个角度说,赦免是有追溯力的;只适用到法律颁布以前所从事的行为。[21]更进一步说,赦免一直是例外的,且可能用多种方式加以限制:他们可能排除了某类罪,比如严重的人权违反;或者排除了某些个人,比如反叛领导人以及政策制定者们。另外,一次赦免可能是有条件的,要求申请赦免人从事某项任务,比如交出武器,提供以前同志的信息,交待他们行动的事实真相,或者表达悔恨之意。这样才可以从赦免中受益。这种有条件的赦免很具有个人的特征,假如赦免与恢复真相机制有关,特别是通过以真相换取赦免的情形,那么他就不用于传统的对这个术语的理解,就像远不是把罪行忘记,而是要受到调查,以及整个事件要公开听证,并公布在政府的报告中,而这些在提升和解过程中扮演着非常重要的角色。

(二)国家为什么要引进赦免?

原因不外乎有这么一些:缓解国内压力;促进和平与和解;对国际压力的回应;坚持文化或宗教传统;提供赔偿;鼓励流亡者回国;保护国家代理人免受起诉。[22]

第一,缓解国内压力。

叛乱或比较严重的国内武装冲突,对国家权力是一种威胁。政府鼓励这些部队与政府合作,并对他们赦免,走向和解的道路,从而大大缓解国内的压力。

第二,促进和平与和解。

比如在1977年孟加拉国赦免法就是和平进程的一部分,叛乱者停止战斗,而赋予chittagong森林区更大的自治权。这样的赦免常伴随有这样的行为,比如遣散军队,把士兵整合到政府军中,或把叛乱团体转为能参与民族统一的政府中的政治团体。在这样的情况下,赦免可能是当事方之间建立信任的一种工具,且创造了一种领导人集中发展国家和促进和解的气氛。

第三,对国际压力的回应。

在国内武装冲突中,常常有很多国际调停人,不管是来自国家的还是来自于国际组织,这些国际调停人除直接施加影响促成赦免之外,还有些其他的间接的手段。这些间接的手段包括了强加制裁,或以释放政治犯为条件提供军事或经济的援助,或对武装冲突的某一方提供军事支持以带来特定的政治的解决。比如,在20世纪80年代,有几个拉丁美洲国家对他们的政治对手实行赦免,目的是为了获得美国国会的资金支持和军事支持。因为美国尖锐批评这些国家违反人权。

第四,坚守文化或宗教传统。

国家领导人会在国庆日或者宗教日对个别人实行赦免。通常情形下,这些赦免会适用到某类犯罪。比如年幼者、年老者、年长或生病者,第一次犯罪者,或女性囚犯。在极权国家,这种赦免极少使用。阿拉伯国家会在宗教日使用,前苏联会在国庆日使用。

第五,修复伤害。

就是指鼓励流亡者或难民返回国内参与政治进程或居住。这些政治进程包括就新宪法制定的谈判,组建新政党,进行选举等。比如1993年《马拉维赦免法》、1990年《尼加拉瓜赦免法》等。

第六,受惠于国家代理人。

通过赦免于国家代理人,可以建立政府的权威或消除政治上的威胁。从法理的角度讲,这种赦免的依据就是,当国家领导人犯罪时,他们是在履行他们的义务。比如,1982年危地马拉对在内战中所犯的政治罪的赦免法就包括了对国家安全部队成员的豁免。因为这些成员执行他们的使命,就是参与反对动乱的行动。2002年kyrgyz赦免也基本上是相似理由。在2000年3月17-18日该国aksy街区爆发了冲突,是在反对派的支持者与警察之间,结果是有5人死亡,90人受伤,从而引发了一场抗议浪潮,使这个国家动荡了几个月。这个赦免目的是保护那些对该杀害平民的警官免受起诉。

(三)国家怎样引进赦免?

依赖于政治场合以及国内法律框架,有以下四种方法引进来作为正式的赦免。:(1)行政法令;(2)签订和平协议;(3)公布赦免法;(4)全民公决。每一种选择都能影响赦免在促进和解方面的角色。以下主要就三种方式进行分析。

1.行政法令。它是指赦免通过总统的法令或宣告的形式进行。这种行政命令可能在非民主的国家发布,比如2005年,毛里塔尼亚总统就颁布了针对原有体制支持者的赦免令。当然,这种法令在合法性上可能逊色很多,但是在某些民主国家的宪法中,总统就有权利宣布赦免或宽恕。另外,他还会参商内阁、总检察长、或一个特别任命的委员会。行政命令也可能由议会建立以前的过渡政府宣告。比如,在2003年过渡政府时期阿富汗卡尔扎伊总统就宣布了对前塔利班战士的赦免。

2.签订和平协议。这种和平协议二战以后更多的来自于国内武装冲突,而不是国际武装冲突。这种协议授予赦免给士兵,也可能授予给双方的领导人,使他们受到保护,免予起诉。和平协议的方式可能更具民主的合法性,因为参与的代表来自冲突的成员方,以及国际观察员。如果又是采取议会通过的方式则更具民主的合法性。

3.直接的公众参与。就是通过发放咨询意见表,全民公决等方式来决定赦免与否。全民公决的方式,可以使全民参与到对赦免的讨论中,有助于达到培育和解的目标。当然,这种方式也有它的局限性。比如,在少数团体是镇压者的受害方时,通过简单多数决定的全民公决并不能反映民众的真实意愿,还有的也受到军队的干扰。比如1989年乌干达全民公决支持赦免,一度被称赞是民主同意的典范,但是民主选出来的政治家却受到了权力在握的军队的威胁,有些选举人也受到了警察的威胁。

当然,每一种赦免并不仅是单纯地采取一种形式,而是多种方式的结合,比如一项法令,往往是先全民公决同意以后,再以立法的形式进行公布。大多数赦免采取行政命令和立法的方式。相比之下,更少地采取公众咨询的方式。

(四)赦免的特征

1.谁会受益于赦免法?

第一,国家的代理人。包括士兵、警察、公务员、知识阶层。也包括退休的人员。这些个人仍然被当做国家代理人,甚至于在赦免法被取代他们的继任者引进的时候,可能还有一些没有得到官方正式任命的雇员,比如准军事组织的成员,也可能成为这样的国家代理人。还有一些与事实上的政府合作的人员也有可能算入其中。包括与敌方做生意的那些商人,以及被招募在敌军中的那些人。

第二,国家的反对派。这是包括通过武装试图推翻中央政府的那些人,以及那些被当局拘留的非政治人士。在处于这两个极端之间的人员中,有抵抗运动的战士,反对派的成员,逃亡者等。这里面既有被称之为战犯的人,也有一些和平的抗议者。

第三,外国人。出于同情、意识形态(与交战团体具有种族或宗教方面的相等同性)他们加入了一国的内部武装冲突。给予他们赦免有很多办法,比如鼓励他们离开这个国家。比如2004年巴基斯坦赦免法中就赦免了参与基地组织作战的外国人,鼓励他们向巴基斯坦投降,并返回到他们的祖国。,

2.哪些罪会被授予赦免?

(1)国际犯罪。对这些罪的赦免,也是人权活动家们所极力关注的。这些罪包括了种族灭绝罪、战争罪、反人类罪、酷刑罪和强迫失踪罪。对这些罪的赦免可以适用到所有参加武装冲突的人员。对一些领导人可能不在赦免之列。

(2)政治罪。政治罪通常涵盖在赦免法中;提供保护给政治犯通常是赦免的目的。政治犯不仅是一种思想犯,也是一种行动犯。这些行动包括有背叛、叛乱、反政府的宣传、使用假文件、拥有不合法的武器、间谍、被禁止的政治或宗教组织的成员、逃兵、诽谤等。政治罪的赦免对那些不太严重的罪行就能涵盖进去,间谍罪不能幸免刑事追究。对政治罪的赦免通常是必要的,有利于和解,因为许多政治犯并没有把他们的行为当成刑事犯罪,而只是把它们当作保护他们的生活方式或获得与对手平等的武装斗争的一部分。

(3)经济罪。包括有中饱私囊、贿赂、通过商人与敌人合作、黑市贸易等。这些罪通常会被赦免排除,因为过分的贪婪和攫取会损害人们的支持。[23]经济犯罪并不是影响到公众大多数的犯罪,这种赦免排除还适用到为反政府武装提供资金的活动,或者阴谋推翻政治社会秩序的经济活动,以及向对方提供药物的行为。在某些国家的过渡情势下,赦免了一些经济犯罪,理由是在当时情形,谋生很难,个人被迫从事黑市贸易,甚至于更严重的,与敌方做生意。最后一种情况,在1953年的法国得到了赦免,因为这样有利于国家的重建。

(4)针对个人的犯罪。就是针对那些不是武装人员的犯罪,比如平民,或因为疾病、伤痛、拘禁或其他原因失去战斗力的那些武装人员。这些罪行通常会发生在冲突的情况下包括从财产的损害到对身体或对性的暴力的严重行为。他们通常会获得赦免。但是也有例外,特别是对强奸、谋杀、绑架和偷盗。

这四类犯罪中可能有的重叠,比如对个人的犯罪,在严重时可能会构成国际犯罪。从总体来看,绝大多数的赦免给予了政治犯罪,但也有22%的政治犯罪在赦免的排除之列。针对个人的犯罪的赦免比率是24%,这可能意味着对一些严重的个人犯罪比如性暴力或谋杀不能豁免。只有19%的国际犯罪得到赦免。从1999年-2007年间,有34部赦免法排除国际犯罪,28部赦免法给予这些罪以豁免。

3.赦免会附加哪些条件?

这么一些条件要么是赦免程序的不可分割的一部分,比如投降,要么可能是独立的但却是补充性的机制,可能在某种程度上尽量减轻赦免对社会和受害者的消极影响。

(1)投降和上缴武器。这是内部冲突过后最常见的和平进程中的一个条件,并逐渐以列在和平协议中的放下武装、遣散和重新整合三部曲计划(DDR)而被正式化。赦免与DDR计划是相互促进的,因为赦免以交出武器为条件,DDR框架内的重新整合以前的战斗员进入社会的计划可能有助于减轻战斗员对于报复或穷困的害怕。对于不交出武器者可能伴之以法律或军事行动的威胁。例如1977年阿富汗塔利班要求所有的反对派军队投降,并给予了他们赦免,警告他们如果不投降,就要送到伊斯兰法庭起诉。当然,投降的步骤和程序在不同的冲突中有不同。比如,有的向平民政府,但有的向安全部队,也有可能向一些中立的机构投降(如1987年斯里兰卡泰米尔猛虎组织被要求向红十字会投降),或者同时可向军事、平民、行政或司法机构投降。

除向投降者施加以威胁外,还可实行一些激励政策,比如政府赎回他们的武器,提供金融资源帮助他们建立新的生活,以投降换取释放人质等。

(2)忏悔的环节。在许多国家要求国家的反对派以忏悔作为他们赦免的必要前提条件,往往要求赦免受益人签署书面文件或作出公开声明,宣布停止他们的政治或暴力活动,并承诺对国家和法律的忠诚。例如1981年哥伦比亚赦免法就有这方面的内容。这些承诺对于那些冒死与中央政府作战的人来说,具有很重要的象征意义。换句话说,赦免过程需要这些人承认他们的罪行。这些人为了促进和解,还不能采取公开道歉的方式。赦免受益人也被要求表明,通过提供以前同志的信息说明他们已不再支持原组织。例如,土耳其“忏悔法”就要求那些投降的人提供那些还没有投降的人的身份信息及居住情况。[24]最后,有些国家要求赦免受益人参与一项重新教育项目。如1980年埃塞俄比亚政府要求反政府游击队注意学习关于埃塞俄比亚统一、马列主义和埃革命进程的简报。有的人可能不承认与原政府活动有关,并自觉尊重现行法律。这种象征性活动似乎对和解也有意义。

(3)特定的时间限制。这种时间从15天(1997年中非共和国)到8年(乌干达)不等。[25]这种时间限制通常被拉长,要么是因为在条款中规定了对原有法律的一种补充,要么是因为引进了后来的赦免法。但是,问题可能产生在时间延长或更新上,因为这样的活动可能会在叛乱者身上产生某种期望,即他们能在某一时刻受益于赦免,因此采取一种“等着瞧”的态度,而不是积极地参与赦免进程。相比之下,施加时间限制给这些赦免受益人可能对目标群体以压力来参与赦免进程。

(4)真相委员会。第一种情况,赦免法颁布在真相委员会建立之前。这种情况在智利,在1978年,以武力夺取政权的智利军官团颁布了一项赦免令,以对在“肮脏”战争中犯有严重罪行的武装部队成员免予起诉。1990年民主政府掌权,发现有很多理由使原有的赦免法不可能被撤销,但也促使总统阿明设立一个真相委员会来尽可能地维护正义。[26]第二种情况,赦免引进于真相委员会之后,正如萨尔瓦多的情况。首先是建立了一个真相委员会,在它的报告里,点名了与政府有关的个别违法者,这使得政府不得不回应建立赦免法,以赦免这些被点名的人。第三种情况,赦免结合真相委员会一起产生,这可能意味着两套独立的机制同时产生,比如1999年塞拉利昂结束冲突的情形;[27]或者真相委员会有权授予赦免。

(5)补偿。在过渡状态,赦免与补偿之间的联系对于和解有多方面的含义。首先,赦免可能就是一类补偿,对于那些因他们所宣称的政治和宗教信仰受刑罚处罚或被监禁的个人来说。相比之下,签发给国际犯罪的违反者的赦免法可能构成受害者救济权的一种违反。但是,赦免法能够涵盖补偿的条款,或者能够伴随着为受害者及家属提供金融补偿的立法,以有利于受害者提起一项司法诉讼的权利,并且记住受害者所遭受过的苦难,且禁止这样的违反事项重新发生。这样的补偿办法能够导致赦免被当做一种满足一个国家提供一种补救的义务。

胡城军,湖南师范大学法学院副教授。

【注释】

[1]Heather Alexander,Justice for Rwanda towards a Universal Law of Armed Conflict,Golden Gate Universal Law Remew,2004:3.

[2][新西兰]詹姆斯C·斯图尔特:《寻求国际人道法中武装冲突的统一定义:对国际化武装冲突的评论》,载《红十字国际评论》第850期(2003年),第313-350页,http://www.icrc.org/web/chi/sitechiO.nsf/html/6RL6MU。另参见[英]穆瓦尔(Moir):《国内武装冲突法》,剑桥大学出版社2000年版,第46页。

[3]David Kretzmer,Rethinging Application of IHF in Non-International Armed Conflicts,Israel Law Review,2009.

[4]梁洁:《试论建立统一国际人道法面临的障碍》,载《西安政治学院学报》2007年第5期。

[5]Anthony Cullen,Key Developments Affecting the Scope of Internal Armed Conflict in International Humanitarian Law,Military Law Review,2005:1.

[6]朱文奇:《国际人道法》,中国人民大学出版社2007年版,第344页。

[7]B.Simma,From Bilateralism to Community Interest in International Law,in Collected Courses of the Hague Academy of International Law,Vol.6(1998).

[8]参见胡城军:《论国际法所调整的利益关系》,载《时代法学》2005年第4期。

[9]Deidre Willmott,Removing the Distinction between International and Non-international Armed Conflict in the Rome Statute of the International Criminal Court,Melbourne Journal of International law,2004:5.

[10]Tadic,Case No IT-194-1-AR72(2 October 1994).转引自前注[9],Deidre Willmott文。

[11]Aurelie Lopez,Criminal Liability for Environmentental Damage Occurring in Times of Non-International Armed Conflict:Rights and Remedies,Fordham Envioronmengal Law Review,2007:14.

[12]参见[比]让-马里·亨克茨、[英]路易斯·多斯瓦尔德-贝克主编:《习惯国际人道法:规则》,刘欣燕等译,法律出版社2007年版。

[13]Michell,Increasing respect for international humanitarian law in non-international armed conflicts(PDF),International Committee of the Red Cvross,Geneva,2008.http://www.icrc.org/eng/resources/documents/publication/p0923.htm.

[14]参见王娜:《国际法视野中的赦免理论之争》,载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2008年第4期。

[15]参见洪永红:《论卢旺达国际刑事法庭对国际刑法发展的贡献》,载《河北法学》2007年第1期。另参见[瑞士]托马斯·格拉迪茨基:《非国际武装冲突中违反国际人道法的个人刑事责任》,载《红十字国际评论》第322期(1998年):29-56,http://www.icrc.org/web/chi/sitechi0.nsf/html/6RC97R.

[16]参见《国际刑事法院规约》第8条(战争罪)。

[17]Charles P.Trumbull IV,Giving Amnesty a Second Chance,Berkeley Journal of International Law,2007:1.

[19]Ben Chigara,Amnesty in International Law:The Legality under International Law of National Amnesty,Laws Longman:Harlow,2002,p.8.

[20]Andreas O’Shea,Amnesty for Crime in International Law and Practice,Hague:Kluwer Law International,2002,p.2.

[21]William Bourdon,Amnesty,in Roy Gutman and David Rieff(eds.),Crime of War Book Chichester:John Wiley and Sons Limited,1999.

[22]Louise Mallinder,Exploring the Practice of States in Introducing Amnesty,Transitional Justice Institute,University of Ulster,2008,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1375050.

[23]Mark Freeman,Lessons Learned from Amnesty for Human Rights Crimes,Transparency Int'l Newsletter December 2001:3.

[24]Amberin Zaman,Turkish Poarkish Parliament Approves Amnesty for Kurdish Rebels,Voice of America News(Ankara 29 July 2003).

[25]《乌干达赦免法》于2000年生效,直到2008年还在实施中。

[26]Cited in Terence S.Coonan,Reseueing History:Legal and Theological Reflections on task of Making Former Tortures Accounable,(1996)20 Fordham Int'l L.J.512,539.

[27]Babafemi Akinrinade,International humanitarian Law and the Conflict in Sierra Leone,Ethics&Pubic Policy,Thomas J.White Center on Law&Government Nortre Journal of Law,2001.

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文章来源:本文转自《法学评论》2011年第5期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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