王东平:清代回疆法律制度研究:1759-1884年

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王东平  

导 言

阳关、玉门关以西,葱岭以东,今属新疆的广大地区,在古代汉文文献中被称作"西域",由于天山横亘其间而从地理上被分为南北两部分[1],天山以南广大地区,清代文献中称之为"回疆"、"回部"[2],这里是信仰伊斯兰教的维吾尔等民族的聚居地。乾隆二十四年(1759年),清政府平定维吾尔贵族大小和卓木[3]的叛乱统一回疆地区后,在这里建立起稳固的统治,作为统治者意志体现的清朝法律制度被推行到这里。

所谓法律,学术界通行的界定是,指国家制定或认可的、以国家强制力量保障实施的具有普遍效力的行为规范,它是统治阶级意志的体现。清政府以满族贵族集团为统治核心,统治以汉族为主体的多民族国家,所以清政府特别注重同其他少数民族的结盟,极为重视少数民族立法。回疆地区民族、宗教、历史、文化同中原地区迥异,同蒙古、西藏等其他少数民族地区也有较大差异,有鉴于此,为牢固地统治这一地区,清政府逐步建立起一套适用于西域穆斯林社会的特殊的法律体系。

本书是笔者承担的国家"十五"社科基金项目--《清代回疆法律制度研究》课题的最终成果,试图在前人研究的基础之上,对清代回疆法律制度这一重要课题进行深入地探讨,作出新的尝试。

一、课题的说明和相关概念的界定

(一)课题的意义

清代回疆法律制度的研究具有重要的学术价值和现实意义。首先,它有助于深入研究清代民族法制史。清朝是我国历史上统一多民族国家最巩固的朝代,形成了历史上最完备的民族法制体系。回疆地区民族、宗教、历史文化背景同内地不同,与其它少数民族地区也有较大差别,清政府极为重视回疆立法,制定了包括专门法《回疆则例》在内的一整套民族法律规章。回疆法律制度是清朝民族法制中最有特色的部分,也是历史上中央政府对穆斯林地区立法的突出成果,本课题研究的学术价值显而易见。

其次,本研究对于认识我国历史上的法律文化冲突与融合问题也具有重要意义。首先是中华民族内部法律文化的冲突与融合问题。中国传统法律文化的发展主要是中国大陆北方游牧区域法律文化同中原农耕区域法律文化冲突与融合的结果。回疆地区地处游牧文化与绿洲农耕文化的结合部,形成一种介于二者之间的法律文化,它在中国传统法律文化中的地位是一个值得研究的新问题。其次是中华法律文化与外来法律文化的冲突与融合。回疆地区自公元10世纪伊斯兰教逐渐传入后,伊斯兰教法渗透到社会生活的每一方面,清朝统一回疆后,大清法律进入到回疆地区,作为世界五大法系(Legal Family)中的中华法系(Chinese Law)与伊斯兰教法(Islamic Law)的接触,必然出现法律文化的冲突与融合。这一课题的研究对于认识中国传统法律文化的性质及我国法律现代化建设有重要意义。

法律文化实际是社会文化的一部分,法律文化的冲突与融合是蕴藏其后的社会文化的冲突与融合。大清法律与回疆旧例分属不同文化背景。以大清律为代表的中原地区法律根植于中国传统的儒家文化,而回疆旧有的法律体系则烙有深刻的伊斯兰印痕,清代回疆法制体系,实际上是儒家文化同伊斯兰文化整合的结果,从这个意义上讲,本课题又具有研究中国边疆文化冲突的特殊意义。

法律制度是政治制度的重要内容,它影响到回疆社会诸方面,是解开回疆历史的一把钥匙。法律制度史又是整个西域史研究中薄弱环节之一,由于文献资料的散乱和缺乏以及课题本身跨学科的问题,对清代回疆地区的法律制度,学术界也缺乏全面、系统和深入的研究,因而,本项研究有助于推进清代新疆史和维吾尔史的研究。

中国社会正在加快法制化的进程,法制问题日益受到全社会的重视。如何处理好民族地区的社会问题,建立和健全少数民族地区的民族、宗教立法和司法,维护社会稳定,促进经济发展是政府当前面临的重要问题。清代回疆法律制度内容丰富,涉及民族、宗教立法,深入探讨清政府统治回疆法制方面的成败得失,对于我们进一步加强少数民族地区法制建设,推动少数民族地区法制现代化具有重要的借鉴意义。

(二)概念的界定

在我们展开研究之前,有必要对本书中将要使用的概念及涉及问题加以界定和说明。

1. 地域

天山以南地区,今人习惯上统称为"南疆",中间有库鲁克塔格山相隔,形成两个相对独立的区域,其西部为塔里木盆地,东部为吐鲁番盆地,人们又分别称之为"南疆"和"东疆"。元中期以后该地区成为察合台汗国的领地,汗国分裂后,这一地区属东察合台汗国,分为"畏兀儿地"(Uighuristan)和"向阳地"(Mangalai Suyah)两部分,前者基本为西辽时期高昌回鹘王国天山以南辖地,包括吐鲁番、焉耆两地,有时也包括库车和哈密;而后者的范围向西超出葱岭,包括费尔干地区,有时也包括塔什干地区。1680年,游牧于天山以北的准噶尔贵族征服这一地区。

"回疆"、"回部"的概念出现于清代,其名称的来源与当地民族、宗教有关。宋元以后,汉文文献中将穆斯林称作"回回","回"成为与伊斯兰教有关的代名词。对于天山南路信奉伊斯兰教的当地居民,清朝官、私文献中除将柯尔克孜族称为"布鲁特"外,对于维吾尔族、乌孜别克族则不加区分,统称"缠头回子"、"缠回"、"回民"、"回人",因而,"回疆"、"回部"实际上是人文地理概念。需要指出的是,即便在清代,"回疆"、"回部"的概念内涵也不一致,最初指具体地区,如"辟展回部"、"哈密回部"、"叶尔羌回部"等,乾隆二十四年(1759年)清朝平定天山南路前后,主要指库车以西地区,后来才泛指维吾尔族聚居区,有时又仅指除哈密、吐鲁番以外的由总理回疆事务参赞大臣所辖的塔里木盆地。在外文文献史料中,有时沿用中亚穆斯林的术语,称"小布哈拉"(Малой Бухарии),或用汉语借词称之为"南路"(Нан Лу),有时也用"喀什噶里亚"(Kashgaria)泛指整个"回疆"地区。

清朝在回疆的管理体制不统一。在塔里木盆地,清朝设立"总理各回城事务参赞大臣",管辖回部喀什噶尔(今喀什)、英吉沙尔、叶尔羌(今莎车)、和阗(今和田)、乌什、阿克苏、库车、喀喇沙尔(今焉耆)等城办事、领队大臣及其军政事务,同时参照内地官制改造回疆旧有的伯克制度,任命维吾尔上层为各级伯克,管理各城、村事务。东部吐鲁番、哈密两地,清朝实行军、民两套体制并行的政策,军政方面设立吐鲁番领队大臣、哈密办事大臣,受制于乌鲁木齐都统;民政方面,设吐鲁番直隶厅,隶属迪化直隶州,哈密设理事粮厅,属镇西府,迪化州、镇西府组成镇迪道而隶属于甘肃省。吐、哈两地维吾尔上层因归属清朝较早,且参加平定回疆叛乱有功而被授予王、贝勒、贝子、公、台吉等爵位,实行札萨克制度[4],拥有世袭领地,但受本城大臣监督。

本书为研究之便,使用"回疆"这一概念,含有地理和人文双重内涵,既是天山南路包括塔里木盆地和吐鲁番盆地在内的地理名称,也是清代维吾尔族聚居地的总称,具体范围界定为,天山以南,昆仑山 以北,东界为玉门、阳关,西界在帕米尔高原[5],即今新疆南疆及东疆吐鲁番、哈密两地。

2. 时段

乾隆二十年(1755年)清朝平定准噶尔,被准噶尔贵族囚禁于伊犁的回疆伊斯兰教首领阿哈玛特(Ahmad)[6] 之子波罗泥都(Burhān al-Dīn)与霍集占(Khwāja Jihān),即大小和卓获释,清政府试图利用其宗教影响治理回疆,但不久大小和卓脱离清朝而自立。乾隆二十四年(1759年),清政府在平定大小和卓叛乱,于回疆地区建立起稳固的统治之后,开始对回疆立法。同治三年(1864年),回疆地区爆发维吾尔农民起义,清朝在当地的统治被冲决,中亚浩罕国军官阿古柏窃据回疆部分地区十三年。光绪十年 (1884年),清政府在收复新疆后设置行省,回疆法律制度逐步内地化。

本研究的时段为1759年至1884年,这一期间,回疆处在军府制度统治之下,法律制度具有浓厚的民族性及地域色彩。阿古柏奴役下回疆法律制度的情况及建省后回疆法律制度内地化的问题,将另辟专题研究。需要说明的是,由于涉及到法律制度的历史渊源及变化,因此本书部分内容超出上述时间的限定。

3. 研究对象

法制一词有广义和狭义之分。广义的法制是指统治阶级按照自己的意志通过国家政权建立的法律和制度,而狭义的法制则是指国家机关、社会团体、公职人员和公民严格遵守和执行的法律并依法进行活动,因此对于法制史应该研究些什么,我国法制史学界意见多不一致。本文采纳法制史学家张晋藩等人的观点,即以法律制度的产生、发展、变化和消亡为主线,探讨历史上不同类型的法律制度的实质、特点、主要内容及其历史的发展规律[7]。本书讨论重点为清政府在回疆地区的立法、回疆法律制度的形式、法律渊源;清代回疆地区的司法机构、执法原则;大清律与回疆伊斯兰教法的冲突与融合等问题。

法律与政策的问题也需要加以说明。所谓政策,是指国家或政党在一定时期内为实现一定的任务而规定的行动准则。国家政策又是国家活动的准则,往往成为法律的指导原则或法律本身,具有明显的法律效力。在中国古代封建社会中,统治者本人及统治集团的意志具有绝对的权威,所以很难截然划分政策与法的界限。

(三)研究方法

本课题属民族法制史的范围,兼跨史学、法学、民族学诸多领域,需要采用多种学科的研究方法。历史学方法要求尽可能地挖掘文献史料,包括档案、少数民族文献、外文资料中新的内容,追 根溯源。法学研究方法要求利用法学理论对纷繁复杂的社会现象、典型案例进行法学意义上的分析,透过法律条文本身更深地理解其社会意义。回疆地区自古为东西方文化汇合地,名物制度语源复杂,还应采用历史语言学的方法,揭开掩于其上的面纱,探寻其历史渊源及文化蕴含。民族学研究方法则要求利用民族社会调查资料,研究其法律观念、民族习惯法等问题。

本书中阿拉伯文、波斯文的转写,采取《伊斯兰百科全书》(英文第二版)的体例,仅为印刷之便,而将k用q、?用ch代替,特此说明。

二、基本史料

历史研究必须以充分占有史料为前提,任何有价值的研究,都必须建立在大量系统的、经过检验的史料基础之上。清代回疆不仅是边疆,又是操突厥语的穆斯林活动的区域,关涉清代回疆法律制度的文献资料内容极其庞杂,从语言文字来说,有汉文文献、少数民族语言文献、外文文献;从内容上分,又有官修正史、典志、实录,封疆大吏的奏疏,各种方志,档案文献、契约文书,各种游记、见闻录、考察报告等。史料的散乱、庞杂和多语种,给本课题的研究带来困难。

(一)汉文文献

1. 档案类

清代档案是保存至今的清朝政府处理各类事务的文件,因此是最原始、最可靠的资料。清代中央的档案,除一部分保存于台湾故宫博物院外,主要保存在北京中国第一历史档案馆,其中已公布的有《乾隆朝朱批奏折》、《光绪朝宫中档》、《清代新疆稀见奏牍汇编(道光朝)》等。

清代的档案文献浩如烟海,但是从研究清代回疆法律制度史的角度来看,最重要的档案是宫中朱批奏折、军机处录副奏折、军机处上谕档、理藩部档,内容主要是清代回疆各城大臣就回疆事务上报清廷的奏折以及清政府就回疆事务的批示,保存了大量回疆立法的生动资料。以保存在北京中国第一历史档案馆的军机处录副奏折民族类微缩胶片为例,其中有许多司法案件审理的材料,涉及凶杀、奸盗诸类案件,每宗材料包括回疆官员呈递的案情报告、判决意见、法医的鉴定材料、罪犯的供状等,生动地展现了回疆地区从报案、司法调查、审案、拘押到执行完整的司法活动的程序,许多细节为清代刊行资料中所缺,能够极大地深化我们的研究。

从文献记载来看,清代回疆各城衙门都有专门的机构如文印房,保存各类档案。但清代回疆地方档案,特别是新疆建省以前的档案,大多毁于战乱。新疆自治区档案馆收藏有若干清代新疆地方档案,来自吐鲁番和哈密两地居多,有一些司法档案,包括民、刑案件的卷宗等,遗憾的是,由于年代稍后,对于研究建省以后回疆法律制度的情况,可能意义更为突出。

2. 实录与方略

《大清历朝实录》是研究清代历史的基本史料,它依年、月、日分类编次,体例严整,记载了清朝政府处理重大事件的始末。《大清历朝实录》卷帙浩繁,1933-1936年伪满洲国影印的清朝历代《实录》加上《宣统政纪》,共4484卷,中华书局影印本也有4433卷,60大册。由于《清实录》部头较大,难于通阅,印数亦少,为方便学术研究,各地学者纷纷对《清实录》作专题辑录,1982年新疆民族研究所刊布了《清实录新疆资料辑录》12册,1988年,宁夏人民出版社出版了四大册的《清实录穆斯林史料辑录》,两书基本涵盖了《清实录》中回疆地区的相关内容。从本研究的时段讲,《清实录》中最重要的部分是乾隆朝、嘉庆朝、道光朝、咸丰朝、同治朝、光绪朝《实录》,清代回疆的立法过程、立法原则,在《实录》中有充分的展现,其中也记载了清政府审理的一些典型案例。

清朝从康熙时代起,凡重大军事行动之后,为宣示其武功,都要下诏设馆,记其始末,称作"方略"。和回疆有关的是三大方略:《平定准噶尔方略》,前编五十四卷、正编八十五卷,续编三十三卷,记载乾隆年间平定西北准噶尔部和回疆诸事务;《平定回疆剿擒逆裔方略》,八十卷,卷首六卷,记载嘉庆至道光年间平定回疆张格尔叛乱事宜;《平定陕甘新疆回匪方略》三百二十卷,另卷首一卷,记载同治至光绪年间镇压西北回民起义及平定阿古柏之乱、收复新疆事宜。《平定准噶尔方略》保存有清朝统一回疆之初各项立法的资料,《平定回疆剿擒逆裔方略》中保存有动乱后清政府对回疆政策与法规加以调整的材料,《平定陕甘新疆回匪方略》对于研究从军府制到行省制、法律制度内地化,较为重要。

3. 政书类

最重要的首推《钦定回疆则例》。嘉庆二十年(1815年),大学士托津等汇集清朝颁行的统治回疆的法律法规而成,道光二十二年(1842年)清朝政府经过增纂改修后,重新颁行。它是清代关于回疆立法的最重要的成果,也是清代民族立法的重要内容。由于本书中将对《回疆则例》版本、内容、法学意义、历史价值等,有更详细的研究,此不赘言。

与回疆有关的法律典章的汇集还有《大清会典》、《大清会典事例》、《理藩院则例》,它们保存了清朝在回疆颁行的重要的制度、法令、法规,对于回疆行政法和经济法的研究较为重要。

《大清律例》是清朝颁行的最重要的刑事法典,是处理民、刑案件最基本的法律依据。据文献记载,回疆各官衙均藏有《大清律例》,依法断案,在穆斯林社会,甚至出现了维吾尔文本。

《新疆条例说略》共两卷,吴翼先辑录,乾隆六十年(1795年)刊印。本书辑《大清律例》中有关新疆的条例而成,内容包括遣犯原犯罪名、发送安置的办法、防止逃脱的措施、出籍为民的期限、看管遣犯的士兵的奖惩等,依其因革兴废始末,以事类分条,并逐条加以按语,是研究清代新疆遣犯管理法的重要资料。

4. 方志

《回疆通志》是嘉庆年间喀什噶尔参赞大臣和瑛编撰的一部关于清代回疆的重要文献,嘉庆九年(1804年)刊印。全书共12卷,卷一,清高宗咏平定回疆诗及碑文;卷二至卷六,记哈密、吐鲁番回部总传及回部统治集团主要人物及其子孙列传;卷七至十一,记回疆各城主要城镇沿革与现状;卷十二记回疆风土人情、物产。该书详细地记载了包括伯克在内各城官员和机构的设置,职掌、待遇,日常军政事务,处理政务的原则,各城粮赋的征收,商业贸易的管理,司法原则等,是清代关于回疆各项事务最完整、最重要的方志资料。

《西域记》成书于乾隆四十二年(1777年),作者为满洲正蓝旗人七十一,字椿园。本书是他游历西域后根据见闻写成,资料一般较为可靠。该书又名《西域闻见录》,还有多种异名刊本,流传甚广。本书中《回疆风土记》一卷,对于研究清代回疆有重要的参考价值,特别是其中对回疆风俗的记载,对研究回疆地区民事法有重要的参考价值,该书关于伯克职掌的解说,对于研究伯克法,也很重要。

《回疆志》,本书为清代较早的一部记载回疆人文地理的著作,永贵、固世衡原撰,苏尔德增撰,乾隆三十七年(1772年)成书,未刊行,有抄本传世,语句略有差异。1950年吴丰培将其辑入《边疆丛书续编》油印刊行,题名《新疆回部志》。全书共四卷,卷首一卷,本书记述回疆地理、山川、风俗、物产、官制、户口、赋役、钱法、邮驿等,是研究清朝统治回疆初期重要的文献资料。

《西域地理图说》是一部清代写本,原藏于四川省南充市四川师范学院,该书无书名、作者、序、跋,根据书中后人的批语可知,"此书乃乾隆初定之时旗人手笔"。本书线装八册,较为全面地记述了清朝统一回疆之初该地区的政治、经济、文化、风俗。该书卷二"官职制度"、卷三"征榷税赋"、卷四"市籴钱币",许多记载不见于其他文献,对于研究回疆行政法、经济法、刑法具有极其重要的补阙意义。1992年,本书由阮明道汉文笺注、刘景宪满文译释,延边大学出版社出版,书名为《西域地理图说注》。

重要的方志材料还有乾隆四十七年(1782年)编定的《钦定西域图志》,全书除卷首天章四卷外,正编48卷,资料翔实、可靠,是关于清代西域史地的重要资料。本书中涉及法制史的资料见之于官制、贡赋、钱法、风俗各卷,对于研究行政法、经济法、婚姻制度等较为重要。

其他方志材料还有祁韵士的《西陲要略》、抄本的《喀什噶尔事宜》、《温宿府志》、各种乡土志稿,以及成书于清末的《新疆图志》、裴景福的《河海昆仑录》等。

5. 奏牍类

《那文毅公奏议》道光十四年(1834年)刊印,八十卷。作者那彦成,满洲正白旗人,乾隆朝进士,官至直隶总督。嘉庆九年(1804年)起任职新疆,历任喀喇沙尔办事大臣、叶尔羌办事大臣、喀什噶尔参赞大臣等,道光八年(1828年)又以钦差大臣身份赴回疆处理张格尔之乱善后事宜。该书卷七十四至卷八十为"筹划回疆善后事宜奏议",其中关于回疆革除各城衙门及伯克陈规陋习、增加回疆各城官员待遇、吏员选任等项内容,是研究回疆行政法重要资料。

《左宗棠全集》和《刘襄勤公奏稿》分别收录左宗棠和首任新疆巡抚刘锦棠关涉新疆事务的奏稿,他们关于平定阿古柏之乱后新疆善后事宜和新疆建省问题的讨论,涉及到军府制度下回疆法律制度的诸多问题,对于我们全面认识、评价军府制度下的回疆法律制度以及回疆法律制度内地化的动因,有重要的意义。

其他奏牍还有《松筠新疆奏稿》、《长文襄公(龄)办理善后奏议》、《布彦泰叶尔羌奏稿》、《奕山新疆奏稿》,这些奏议作者或为回疆大臣,或受命赴回疆办事,奏议均和回疆事务有关。由中国边疆史地研究中心编辑,新疆人出版社出版的《清代新疆稀见奏牍汇编》,也是重要的资料。

(二)少数民族文字资料

由回疆穆斯林完成的民族文字文献,对于学术研究具有极其重要的价值。但是由于研究者语言条件的限制和资料发掘、整理、刊布方面的问题,学术界对这部分资料利用不够理想。根据新疆民族古籍办公室1985年11月编成的《新疆民族古籍藏书目录》来看,存世的民文资料内容丰富,但是突出的特点是,宗教类和文学作品居多。1983年,日本学者滨田正美在《东方学报》55号上发表的《十九世纪维吾尔历史文献序说》着重介绍了世界各地收藏的13件十九世纪维吾尔历史文献,包括鲜为人知的写本和抄本,其中有收藏于英国伦敦印度公司图书馆的有《先于阿古柏而占领喀什的司的克伯克的故事》(米尔扎·卡里里·阿尔丁阿訇著于1865年10月)、《救济传》(库尔勒人达吾提著于回历1282年)、《胜利书》(穆罕默德·阿里汗·克什米尔著于回历1284年)、《拉古柏伯克的故事》(米尔扎·比著于回历1294年),藏于大英图书馆的《小史》(阿不都·阿拉哈·帕沙德著于回历1292年),藏于法兰西学士院的《布孜鲁克汗托拉木与阿古柏的事件》(著者及年代不详),其他文献还有《安宁史》、《和田史》、《穆斯林的圣战》、《败残书注解》、《在中国的圣战》、《阿古柏伯克死去的故事》、《新史》等,滨田对清代维吾尔历史文献的研究,弥补了对当地穆斯林文献知之甚少的缺憾,但是他的研究没有包括《伊米德史》[8]。1993年宁夏人民出版社出版的余振贵、杨怀中所著《中国伊斯兰文献著译提要》一书,第十六部分《新疆古籍》,在参考新疆古籍办收集整理的伊斯兰教古籍目录和阿吉努尔·阿吉与宝文安合编的《新疆有关伊斯兰教古籍目录索引》的基础上,介绍了流行于新疆的穆斯林文献105种,包括多种清代的珍贵历史文献。

不过,与本课题有关的最重要的穆斯林历史著作当推《安宁史》(Ta'rikh i Amniye)和《伊米德史》(Ta'rikh i Haymidi),作者是拜城维吾尔人毛拉木沙·本·毛拉·艾萨(Mulla Musa b. Mulla Aysa )。《安宁史》,成书于回历1321年,也就是清光绪二十九年,公历1903年,该书记述从蒙元时代到清军消灭阿古柏侵略政权、收复新疆这一漫长时段里新疆地区的历史,重点在清代,特别是对于1864年回疆各地起义至清军收复新疆这段历史记述尤为详细。《安宁史》的增补本《伊米德史》,完成于回历1326年,公历1908年。毛拉木沙青年时代曾任职于库车热西丁政权和阿古柏伪政权,清军收复新疆之后,也在清朝衙门中做过事,书中所记1864年前后事件,多为他的所见所闻,所以《安宁史》和《伊米德史》是研究19世纪新疆历史的一手资料,它出自穆斯林之手,可以为我们提供汉文资料所没有的材料,因而显得重要。本书记载了清朝统治下回疆地区政治、经济、人民生活的情况,从中可以找到反映清代回疆法制的材料,例如在叙述暴动背景时提到的农民差税赋役状况和告状受挫的情节,对于研究回疆经济法和司法制度有文献价值。两书原书为察合台文(老维文),其中《伊米德史》有现代维吾尔文本(民族出版社,1986年)和汉文油印本。

研究清代回疆法律制度,特别是民事法规,重要的穆斯林文献还有南疆契约文书资料。订立契约的习俗对于维吾尔族来说,可以谓历史悠久,直到解放初期,在南疆维吾尔族群众手中仍然还保存有大量的自己或是自己祖辈的契约,有的年代很久远。五十年代后期,一些契约文书被各级政府和在南疆从事社会历史调查的同志收集起来,其中经新疆民族研究所宗教研究室收集到的契约文书,总数约500余件,今天这些契约文书成为研究新疆历史的重要资料。这些契约文书原文为察合台文,新疆的学者进行了整理和选译的工作,将察合台文本译成现代维吾尔文本,然后再译成汉文,先是以油印本流布,1994年新疆社科院宗教研究所编印成《新疆维吾尔族契约文书资料选编》,内部印行,维吾尔文翻译为艾里买提·孜亚,汉文翻译是张鸿义、赵国栋等,宝文安校对,王守礼、李进新编辑加工而成,全书收录文书314件,其中从纪年上看属于清代的66件,最早的一份乾隆三十八年(1773年),最晚的是清宣统三年(1911年),新疆建省前(1884年)的32件。南疆契约文书就其内容而言,可以分为五大类:土地、住宅、果园、水井、牲畜等资产的买卖契约,有关清真寺、经文学校、麻扎瓦合甫捐赠和管理的契约,土地、庄稼的赠与、转让、租佃、伙种等方面的契约;遗产分割的契约,其他经宗教法庭裁决的民事纠纷契约,此外还有官署文件、委任状、证明书、申诉书、收据等。这些资料对于研究维吾尔社会中的伊斯兰教法和民族习惯法等方面的问题具有较高的价值,能极大的补充汉文文献的不足,属于本书研究时段(1759年-1884年)的32件文书,对于研究清代回疆穆斯林社会民事法、伊斯兰教法存在和发挥作用的形式等问题具有重要的意义。这方面的情况可以参阅李进新的《近代新疆维吾尔族契约资料评介》,载《中央民族大学学报》1996年第1期。

(三)域外史料

有关清代回疆的外文资料多是清末以出使、考察、经商等名目来回疆旅行者撰写的报告。季羡林先生曾经说过:"中国史书之多,水平之高,誉满全球。可是如果我们真想了解过去历史上人民生活的真实情况和繁琐细节,仍感到缺少资料。我们迫切需要这样的书,特别是一个外国人来到中国,按照心理学的规律,他能看到我们习而不察的一些东西。把这样的观察记载下来,传之后世,这样的书不但能帮助外国研究中国的学者了解中国,也能帮助中国人民了解自己的过去。"[9]所以这些由亲临回疆的外国人撰写的游记、考察报告,对于我们研究清代回疆有着特殊的意义。

俄文方面,重要的资料首推瓦里汗诺夫(Ч.Ч.Валиханов )完成的报告,收入在《瓦里汗诺夫文集》中。瓦里汗诺夫原为哈萨克中玉兹末代汗瓦里的孙子,1853年在西伯利亚哥萨克军中服役,1858至1859年受俄国外交部指派,乔装成商人进入到回疆地区,收集有关回疆地区的情报,回国后将回疆情况写成报告,题为《1858-1859年中国天山南路六城的状况》(О состоянии Алмыщара или шести восточных городов Китайской Провиций Нан-лу Смалои Бухрии в 1858-1859 город)。与本课题有关的部分是该报告记载的回疆地区的行政机构、官员设置、治安管理的情况,作者说:回疆地区治安情况良好,"凶杀惨案几乎绝迹,偷盗亦不多见",报告中记载的回疆穆斯林社会宗教法庭的组成、伊斯兰教法发生作用的形式、穆斯林婚姻制度的情况,为汉文史料中所缺乏,史料价值较高。

1876年至1877年,俄国军官库罗帕特金(А.Н.Куропаткин)奉俄国政府之命,前往新疆天山南路的喀什噶尔、阿克苏、库尔勒等地活动,与阿古柏伪政权谈判"划界"事宜,并收集回疆各方面的情报,回国后完成有关天山南路的详细报告,题名《喀什噶尔:它的历史,地理概况,军事力量,以及工业和贸易》,1879年在圣彼得堡出版。本书有两种汉译本,1982年商务印书馆出版的译本内容较全。本书中记载了清政府在回疆实施的行政体制的特点、伯克的地位和权利、清朝政府对伊斯兰教和伊斯兰教法的态度、清朝回疆官署的司法审判程序等,其观点应该说还是公允的。

俄国人鲍戈亚夫连斯基(Н.В.Богоявленский)所著《长城外的中国西部地区》,全书共41章,概述了新疆的自然地理、历史、民族、宗教,对于新疆的政治体制、司法制度、社会经济、商业贸易等都有详细的描述,本书中关于回疆妇女地位、婚姻法、契约行为等内容的记述,是研究清代回疆民事法极其重要的资料,其中关于政治制度、司法制度的文字对于本课题也有参考价值。本书有汉文译本(新疆大学外文系译,商务印书馆1980年)

1868年和1873年,英国人福赛斯(T.D.Fosyth)两度率领英国政府使团前往回疆地区,试图同阿古柏建立联系,他们到过喀什噶尔、叶尔羌、英吉沙尔等地,刺探情报,收集资料,《1873年出使叶尔羌报告》即在此基础之上完成,该书于1875年在印度加尔各答出版。报告详细的介绍了回疆各方面的情况,其中关于回疆穆斯林风俗习惯各节的描述,是研究回疆民事法有价值的材料,关于行政机构、统治政策各节记述,可供研究回疆行政法参考,关于审判机关、惩罚制度的记述,有助于研究回疆刑法、司法制度,关于经济政策的记述,对研究回疆经济法有参考价值。

英国人包罗杰(D.C.Boulger)1878年出版的《阿古柏伯克传》是一部记述阿古柏生平的传记,它记述了阿古柏一生的活动,以及这一时期包括回疆在内的中亚的情况,英、俄对中亚的争夺等,提供了大量的资料。本书对清代回疆地区政治经济与社会的情况有记述,作者对清朝统治回疆的各项政策作了较多评价,例如,他认为清政府在回疆对伊斯兰教采取的是宽容的态度、其司法仲裁穆斯林"可以绝对信赖"、经济政策也是合适的,这些评价对于我们认识清代回疆法制是有帮助的。

德国学者马丁·哈特曼(Martin Hartmann)清末曾来回疆考察,根据他所见所闻编写成书的《伊斯兰东方》(1905年,柏林)和《中国新疆--历史、行政、宗教和经济》(1908年,哈雷),记述了回疆社会的许多情况,特别是他在喀什噶尔和叶尔羌调查的穆斯林所使用的阿拉伯文和波斯文的宗教经典目录,不仅对于研究中国西域地区的伊斯兰教有价值,对于研究回疆穆斯林社会中的伊斯兰教法也极有价值,例如我们可以从中获知回疆穆斯林的教法派别、教法学理论体系。

三、研究状况

关于清代回疆法律制度的研究,应该说从清代就已经开始了,乾隆末年吴翼先从《大清律》中辑录有关新疆的条例而成《新疆条例说略》,就是一个例证。清朝人对治理回疆得失的总结,当然也包含有对回疆法律制度加以研究的成分。清末新疆建省的讨论中,军府制度下回疆地区的法制成为政治家和学者们关注的话题,建省实际上就是人们对包括回疆法律制度在内的回疆统治政策有了更深入的认识的结果。

作为清代回疆统治政策与制度中的重要内容,法律制度当然会进入到研究者的视野。民国以来出版的有关新疆历史的著作,特别是通史性著作,如曾问吾的《中国经营西域史》、新疆民族研究所的《新疆简史》、余太山主编的《西域通史》,以及《剑桥中国晚清史》等,都论及清代回疆法律制度,只是限于篇幅,内容过于概括,不能深入展开。

就笔者掌握的情况来看,国内外学者对于清代回疆法律制度的专题研究,主要集中在以下几个方面:

1. 清代回疆法制的总体研究

清代回疆法制是清代民族立法的重要成果,因而受到学术界的关注。一些学者在研究清代边疆政策或者探讨清代民族法制史时,从宏观的视野、理论的高度对回疆法律制度作了总体的研究和论述。这些成果又可分为两种情况:

一类成果是从边疆统治政策角度,论及清代回疆地区的法律制度。1983年台湾里仁书局出版了罗运治的《清高宗统治新疆政策之探讨》一书,重点研究了乾隆一朝统治整个新疆地区的各项措施,包括回疆地区法律法规的制定和实施。台湾商务印书馆有限股份公司1988年出版了林恩显的《清朝在新疆的汉回隔离政策》,重点研究的是清朝处理新疆穆斯林和非穆斯林关系的政策与法规,包括居住、通婚、往来等诸多方面。大陆学者的重要成果有:赵云田、成崇德的《清朝理藩院对南疆地区的管理》,载《喀什师范学院学报》1982年第2期;苗普生的《关于清朝政府对新疆伊斯兰教政策中的几个问题》,载《新疆历史研究》1987年第1期;潘向明的《略论清政府在南疆地区的宗教政策》一文,载《西北史地》1988年第2期;王锺翰的《论清代民族宗教政策》,载《中国社会科学》1992年第1期。这些文章主要依据汉文文献,从行政管辖、民族与宗教事务的管理等不同方面论述了清朝治理回疆地区的政策,对本课题的研究有参考价值。

另一类成果是从民族立法的角度,研究中国历史上的民族法制,兼及清代回疆法律制度,代表性的成果有:马建德的《清朝政府在西北少数民族地区立法浅析》,发表于《甘肃民族研究》1985年第2期;张紫葛的《简论我国少数民族与中国古代法制的发展》,发表于《西南民族学院学报》1986年第2期;郑秦的《清朝统治边疆少数民族的法律措施》,载《民族研究》1988年第2期;刘广安所著《清代民族立法研究》一书1993年由中国政法大学出版社出版,该书第四章专门讨论"适用于维吾尔族的专门法规",该书的主要观点发表于《中国社会科学》1989年第6期。相关论文还有,温晓莉的《论清朝民族法制》,发表于《西南民族学院学报》1990年第3期;张文山、乌尼日的《试论我国民族宗教法律制度》,发表于《广西民族研究》1998年第1期。这些成果重要之处在于,这些作者多为法制史方面的学者,他们从法学视角,对清代回疆法制进行了探讨,揭示了清代回疆法制在整个中国古代民族法制史上的特殊地位。

《回疆则例》和《理藩院则例》是清政府针对或涉及回疆立法的重要成果,受到学术界的重视。1991年,苏钦在《中国法学》第4期上发表了《清代四大民族法规概观》一文,对清代四部重要的民族法规《蒙古律例》、《西宁、青海蕃夷成例》、《理藩院则例》、《回疆则例》逐一进行了剖析。除利用它们作为重要的史料之外,也有学者对它们的版本情况、法学意义等问题进行了研究,重要的成果是,日本学者加藤直人1978年发表的《〈欽定回疆則例〉にっぃて》一文,收入《日本大学史学科50周年纪念历史学论文集》一书,赵云田的《关于乾隆内务府抄本理藩院则例》,发表于《西北史地》1988年第2期。

2. 清代回疆政治制度与行政法的研究

伯克制度的研究是其重点。1963年,日本学者佐口透出版《18-19世纪新疆社会史研究》,该书第三章"伯克制"用了五十余页的篇幅,深入探讨了伯克制度的历史变迁及相关制度法规问题;1965年5月,台湾学者刘义棠在《政大学报》上发表了《伯克制度研究》,发挥自身语言特长,考证了伯克制度的若干问题,分析了伯克名称的语源,探讨了伯克制度的特点;1982年,冯志文在《喀什师范学院学报》第2期上发表了《封建社会晚期新疆的伯克制度初探》,重点是分析了伯克制度中存在的问题;苗普生1994年出版的《伯克制度研究》,全面论述伯克制度产生、发展、衰落、消亡,是目前关于伯克制度研究的最新的、重要的著作。上述研究成就在于重视挖掘新史料,吸收东西方学术界已有的研究成果,语言学的考订也是其突出的亮点。但是随着近年来一些清代文献的发现与刊布,以及清代档案的深入挖掘,在资料上有新的发现,原有研究的不足与错谬之处也显现出来。

关于回疆官员管理法的研究,重要的成果是齐清顺的两篇文章:《清代新疆官员的更换制度》,发表于《西北史地》1991年第1期,《清朝加强和改善新疆吏治的重大举措》,发表于《西域研究》1996年第2期。他利用汉文文献,探讨了清代新疆地区职官制度中的官员的设置、待遇、选任、课考、违法行为的惩处等相关问题。

3. 清代回疆伊斯兰教法研究

陈国光《清朝统治时期新疆维吾尔地区伊斯兰教法问题》一文,发表于《世界宗教研究》1990年第2期,从清朝统一回疆地区后维吾尔社会的实际情况入手,分析了清政府采取的行政体制与宗教政策对伊斯兰教立法权、宗教法庭司法权的制约和影响,探讨了清朝统治之下伊斯兰教的教法问题,它所经历的演变。《我国新疆地区历史上伊斯兰法制的兴衰》一文,发表于《西域研究》1993年第3期,该文分喀喇汗王朝、察合台系王朝、清王朝三个大的时期,对伊斯兰教法在新疆地区的兴衰演变的历史作了概略的考察。其他重要的成果还有陈光国、徐晓光的《清代新疆地区的法制与伊斯兰教法》,发表于《西北民族研究》1995年第1期。

对于回疆伊斯兰教法影响之下的民事法的研究,主要集中在契约文书的介绍和初步研究。陈国光的《关于清代新疆伊斯兰教民法问题--契约文书探讨》,发表于《西域研究》1992年第2期,利用南疆契约文书对清代回疆的遗产继承问题、财产与债务问题、瓦哈甫问题作了研究文末附录了59份清代南疆契约文书的编目;李进新的《新疆南部维吾尔族地区的瓦合甫制度问题》,载《西域研究》1994年第2期,勾勒了维吾尔社会瓦合甫制度发展的脉络,重点探讨的问题有,瓦合甫的种类、来源、用益和分配以及瓦合甫制度中存在的问题,作者指出,瓦合甫制度作为封建剥削制度的一部分,严重制约和影响了南疆维吾尔社会经济的发展。

清末,德国学者马丁·哈特曼曾对回疆穆斯林社会所使用的宗教经典进行了调查,一些学者对这一目录进行了研究,1950年日本学者佐口透发表在《东洋学报》第32卷上的《中国伊斯兰教的经典》一文,将中国内地回族穆斯林社会使用的经典同哈特曼的经典目录进行了对比,指出了其中共同的部分。澳大利亚学者唐纳德·丹尼尔·莱斯利和穆罕默德·瓦塞尔合作完成的《刘智所使用的阿拉伯和波斯文史料》,发表在《中亚杂志》1982年卷26第1-2号,文中也涉及到了哈特曼的目录,特别重要的是,他们试图给每一种经典查找出其伊斯兰世界的原本;中国学者陈国光1988年在《新疆文物》第4期上发表的《对哈特曼调查经典目录的释注与证补》一文,对哈特曼的目录做了考订。

4. 经济政策与法规的研究

日本学者岛田襄平的《清代回疆的人头税》,发表于《史学杂志》1952年61卷11号,是一篇重要的文章,提出了许多有价值的观点,例如他认为,清代回疆税制是一个由伊斯兰教税法、准噶尔统治时期的游牧社会税法和大清税法重新组合而成的税法,又说清代回疆税额低于准噶尔统治时期,但由于含有人头税的的成份,而按伊斯兰教规穆斯林免交人头税,因而引起了回疆穆斯林的不满。徐伯夫的《清代前期新疆地区的赋税制度》,1985年发表于《新疆历史研究》第3期,该文依据汉文资料,系统梳理了清朝在回疆实施的赋税制度。

5. 清代回疆刑事法的研究

已有的成果主要探讨流放新疆的遣员和遣犯管理问题:齐清顺的《清代新疆遣犯研究》,发表在《新疆社会科学研究》1984年第1期;日本学者川久保梯郎的《清代向边疆流放罪犯--清朝的流刑政策与边疆》,汉文译文载《吉林师范学院》1986年第3期;叶志如的《从罪奴遣犯在新疆的管束形式看清代的刑法制度》,载《新疆大学学报》1989年第4期。周轩的《〈大清律例〉与清代新疆流人》一文,发表于《新疆大学学报》1997年第4期,他不同意将清代流刑一概否定的观点,该文依据《大清律例》,从吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律等方面选取了一些案例,认为对流刑案件,应具体情况具体分析,而不宜全盘否定。

综上所述,尽管学术界对于清代回疆法律制度已有研究,但就现有成果的深度与广度而言,还存在一些问题。首先,缺少全面、系统地论述清代回疆法律制度的研究成果,迄今为止尚无一部专门论述这一问题的学术著作问世。其次,缺乏有力度、有创建的专论。国内外已有成果探讨了回疆法制的一些问题,其中虽不乏力作,但不少论文罗列史料、泛泛而论,许多问题仍有待深入研究。再次,该课题研究中存在着诸多空白点,例如清代回疆法律制度中多元化糅合的特征,大清法律与回疆旧有习惯法之间如何冲突与融合的问题,回疆几种司法机制间相互关系,清朝统治下伊斯兰教法存在和发挥作用的情况等,现有成果中几无涉及。因此本书涉及的是一项有重要意义、但却极富挑战的课题,笔者期望在前人研究的基础之上,作一次新的探索和尝试,为推进西域史和清代民族法制史的研究尽自己绵薄之力。

结 语

"法律文化"(Legal Culture)对于中国法学界来说,是一个新颖的名词,因而法学界对于其概念的界定也多不一致。一般认为,法律文化是社会文化的一部分,由法律制度、法学理论和法律观念三个因素组成,主要指支配法律实践活动(主要指立法、司法和对于法这一社会现象的思维活动)的价值基础和这个价值基础社会化的运行状态。支配法律实践活动的价值基础是社会中居支配地位的一般价值基础在法律实践领域的特殊反映,而后 者是某一民族或国家经济、政治、民族心理和历史文化传统的产物,它一经形成,便被社会普遍遵奉并长期延续下来。

如诸多学者所指出的那样,中国传统的法律文化发展史实际上是一部诸多法律文化的融合史,这种融合就地域和性质而言有两种,一种是中华民族内部的融合,即中原汉族社会法律文化同周边少数民族法律文化的融合,另一种是中华本土法律文化与外部法律文化的融合,如清末以来引进西方法律文化的过程。

回疆地区的法律文化较为明显地体现出上述特点。首先,它同祖国内地血肉相连的关系决定了回疆地区法律文化是中华法律文化的有机组成部分,但同时由于它在文化传播上所处的特殊的地理位置,又使得外来文化对它产生较多影响,从而同中华法律文化的主体部分--中原地区法律文化显示出一定的差异。这种差异来自于蕴含法律文化的社会文化中价值观念的差异。回疆地区历史、地理、社会文化同中原地区不同,其法律文化自然也有不同。?

尽管我们说中华传统法律文化融合了农耕与游牧多种法律文化,但占主体的是发端于具有发展原始农业的良好条件的黄河流域,在漫长的历史进程中形成了具有浓郁 的农耕文明色彩的法律文化机制。天山南路由于地处东西方交通孔道,同时也是北方游牧文化与南方农耕文化的结合部,其社会文化受到来自东西向和南北向双向影响,南北向的影响使回疆社会文化成为一种介于游牧文化与农耕文化之间的文化,而东西向的影响使之较容易带上外来文化的色彩,尤其是公元十世纪伊斯兰教逐渐传入后,该地区社会文化更多地打上了伊斯兰的烙印。天山南路地区文化,一直就包含有多种文化糅合的特征,表现在法律文化方面,就是多种法律文化成份的共存,在清朝进入西域之前,体现得更明显,伊斯兰教法律文化、蒙古法、中原法律文化、前穆斯林时代当地旧有法律等,都可以在回疆旧制中找到例证。

中国传统的边疆政策可以用《礼记·王制》中的一句话来概括,"修其教不移其俗,齐其政不易其宜",中央政府享有宗主权,地方社会保持其固有制度、宗教、习俗。这实际上是一种羁糜政策,只求归附,不责贡赋,限于客观条件,中央政府无力也无意进行更深入具体的管理。然而,当清朝统一回疆,以胜利者的姿态在回疆地区驻军、设官、征税后,这项原则就发生了较大的变化。法律的制定与实施是国家统治职能的一个重要部分,作为统治权力的体现,大清法律法规自然进入到回疆地区,成为维护其统治、镇压反叛的工具。列宁说:"所谓法律,就是取得胜利掌握国家政权的阶级的意志的表现。"[10]这样 在回疆地区大清法规与回疆原有的法律体系发生了密切的联系,问题也就由此产生。

同任何一种文化一样,法律文化间的关系也具有双重性,一方面相互吸收,以丰富自身的文化体系,另一方面也因文化的区域性、民族性以及表现为政治性特征的阶级性而相互排斥。在军事征服结束之后,清政府在回疆地区面临的主要问题就是这种文化冲突。

就法律文化而论,从广泛意义上讲,大清法律文化与回疆旧有法律文化同属中华法律文化的组成部分,但二者又表现出一定的差异性,属于中华法律文化中的两种不同的法律文化亚型。以大清律为代表的中华法系是一种伦理型法律体系,它以儒家文化为指导思想,礼法结合,出礼入刑;回疆法律文化虽然糅合了多种法律文化的成分,但是伊斯兰教在回疆社会的重要影响使得伊斯兰教法在回疆法律文化中占据突出的地位。伊斯兰教法是一种宗教型法律体系,它与伊斯兰教教义紧密相联,宗教经典同时也使信徒遵循的法。从法律文化所体现的性质来说,以大清律为代表的中国传统法律文化的主体部分是一种公法文化,即一种刑事性(刑法化或国家化)的法律体系,其特征之一便是以刑为本,刑法成为一切法律现象的本原性规范,历代皇朝的成文法典几乎无一例外都是刑法典,而"对于民事行为的处 理要么不作任何规定(例如契约行为),要么以刑法加以调整(例如对于财产权、继承、婚姻)"[11],民事关系的法律调整被纳入到刑事法律的范围。伊斯兰教法则轻视公法重视私法,是一种民事性(民法化或私人化)的法律体系,它在教徒信仰、婚姻、家庭和继承法方面体系庞大,较为发达,而在刑事法、行政法方面显得简陋。受伊斯兰教法的影响,清朝统治回疆之前该地旧有法律文化中私法较为发达。

由于两种文化总体差异性与局部相近性的存在,两种法律体系必然产生冲突,当然我们这里所说的冲突并不意味着一定是尖锐对立。例如在刑法领域,两者最大的分歧莫过于对伤害、杀人案件的性质认定和处理。此类案件若按清律当属严重刑事犯罪,行为人要处死刑,而在回疆旧有的法律体系中则是依照伊斯兰教法的观念,杀人和伤害罪被视为普通民事纠纷,可以采用同态复仇或赔偿血金的方式解决。在经济法领域,两者法律观念差距较大的是人丁税问题,按中原法律文化的传统,对臣民征收人头税是封建国家的权力,天经地义,而穆斯林按伊斯兰教法的观念理解,只有对被征服的异教徒方才征收人头税,带有污辱性质,所以有学者指出,由于这一法律观念上的冲突,尽管清朝对回疆征收的赋税低于以往,仍旧引起了穆斯林的不满。在婚姻法领域,哈乃非法学派规定"同乳不婚"原则,按 照大清律看来,此纯属无稽之谈。大清律规定"同姓不婚",叔伯兄弟姐妹在禁婚之列,而伊斯兰教法则无此类限制。

两种不同质的文化或价值观的冲突,不可能产生一种文化将另一种文化完全"吞并",或 者一种文化自行废止,全盘引入另一种文化的结果,事实上,文化碰撞的双方都是以我为本,兼取所需的,经过调适,两种文化在新的基础上走向新的整合。清朝政府在最初制定统治回疆政策时,基本上因循了这一原则。作为中央政府,清朝在回疆地区驻军、设官、征收赋税、颁行法律,行使中央对地方的权力,以《大清律例》为代表的一系列大清法律规章被颁发到回疆各地官衙,成为巩固统治、镇压反叛、保障统治机器正常运行的工具,但同时清政府也认识到回疆社会的特殊性,对回疆社会文化表示出某种宽容,不触动回疆社会结构、有条件沿用回疆旧制、在政教分离原则下保护伊斯兰教,即"办理回众事务,宜因其 性情风俗而利导之,非可尽以内地之法治也"[12]。清朝的这种宽容曾给前来回疆的外国旅行者留下深刻的印象。

大清法律和回疆旧有的法律文化整合过程中值得注意的是二者间具有较多的互补性。例如,回疆依照的伊斯兰教法由于重私法轻公法,自身存在先天不足,在国家政权之下,不能独立使用,而必须补充以地方习惯法、行政法、经济法和王权 ;而在中国古代社会中,吏制发达,形成了一整套严密的官制法,刑事法典缜密严整,构织起庞大严密的法律体系,这使得它们的融合成为可能。另一方面,以大清法律为代表的中国封建法律本身也处在法律自身演进的形态,它对于一些社会关系的调整处于空白状态。例如,大清法律中对于商品流通、民间共有财产所有权、社会救济等项内容缺少规定,这也使得受伊斯兰法影响而民事法律关系较为发达的回疆法律文化填补国家法律空白或补充其薄弱环节成为必然。儒家文化的巨大兼容性也缓解了两种法律文化间的对立。

清朝在回疆实行的法律制度可以说是极富创造性的。在行政法方面,清朝设立了军政合一的统治机构,同时对回疆旧有的伯克官制,参照内地官制进行了改造,制定了品秩、职掌、回避、升迁、朝觐、休致等制度。在经济法中,田赋、 关税等项,基本沿用回疆旧制,在此基础上,清政府再颁行新的法规加以完善。清朝在回疆铸币,采用回疆旧有的方式用红铜铸制,但形式是中原圆形方孔式;币面既铸有清帝年号,又用回文铸上铸地名;币制单位同时使用"文"和"普尔",正如乾隆帝自己所说:"形犹腾格因其俗,宝铸乾隆奉我同。"[13]在刑法方面,清政府予以区别对待,对危及清政府统治、破坏封建秩序、违反儒家伦理道德的严重刑事犯罪,坚决按照大清法规严惩不贷,而对于一般刑事犯罪则可交与伯克衙门按回疆旧例惩处。从回疆法律典章制度来看,清政府颁行的法律主要覆盖行政、经济、刑事、军事管理等领域, 而回疆地区的伊斯兰教经典则涉及宗教法、婚姻法、继承法、商业契约法、瓦克夫法等方面 。

清政府在回疆实行的特殊的法律制度,既吸收了回疆地区因特殊的社会环境而形成的地域性的法律文化,又推行了中央政府的法令法规,体现出清朝民族政策的灵活性和宽容性,对于妥善处理中央同回疆穆斯林之间的关系、维护大一统的封建统治、稳定社会秩序、促进社会经济的发展起到了积极的作用,清代回疆法律制度的成功之处,得到中外学者的一致肯定。

清代回疆地区的法律制度实际上是以大清法律为主体,多元同构。这种构建的积极意义显而易见,然而它同时也存在隐患。首先,不同法律规定之间的界限很难截然划定,因而在司法活动中,法律的适用问题往往困扰司法者。其次,这种体制正常运行要求中央政府必须是强有力的,当君主圣明,洞察秋毫,国势强盛,政治清明,这种体制良性运转就能发挥其积极作用;一旦中央政府势力衰落时,政治晦暗,这种体制就日益显露其隐藏的弊端。清朝中后期,这种体制的矛盾突出地表现出来,各级官衙不理民事,伯克包揽词讼、鱼肉乡里,百姓苦不堪言,而下情不能上达,成为回疆社会弊端的症结所在。

回疆法律制度缺少监察机制。中原地区封建法制在长期的发展中形成了严密的检查制度,以清代而言,中央有都察院,地方也有各级检察系统,监察考核官吏、弹劾腐败行为。但清朝在回疆没有没有引入监察机制。清朝在新疆地区的统治制 度为军府制,以军事将领兼理民政,"治兵之官多,治民之官少",由于缺少监察机制的制约,再加上限诉制度,官吏执法活动中的腐败现象难以控制。官员贪赃枉法,伯克肆意妄为是清代回疆频发变乱的一个重要原因。官场的污浊氛围也使得在官衙应差的通事、差役大受影响。不但清朝司法官员腐败,宗教法庭的司法人员也贪赃枉法。一些有识之士对此有清醒的认识,近代龚自珍、左宗棠呼吁新疆建省,也与健全监察机制有关。

清代回疆法律制度最初的制定颇具创造性,但随着社会的演进,清政府未能将它逐步加以完善,因而出现滞后于社会发展的现象。以经济法律法规为例,清朝政府接受并加以改造的准噶尔统治时期的赋税制度是一套游牧民族对农耕社会征税的办法,特点是只定区域内征收总数,而不是具体落实到户民头上,赋税的征收也并不是官为办理,而是依靠当地头目。制度本身的不缜密给直接征收赋税者徇私舞弊大开方便之门,各级伯克任意索取、摊派,成为回疆社会一大毒瘤,清朝对回疆政策的历次调整都涉及这一问题,但却始终得不到根本解决。这些问题的解决要求清政府及时调整统治政策,制定更为完善的、更合理的法律制度来取代旧有的不合理的成分,回疆旧有的法律文化中显然不能找到合适的解决办法,因而将中原法律文化长期发展中形成的明显的长处更多地引入到回疆社会,成为历史的必然。有学者将这一过程称为回疆法律制度的内地化[14],其实这种变化还可以作更深的理解。伊斯兰教法是一种神示的法律,形成于公元七世纪,穆罕默德创立了伊斯兰教 ,同时也创立了伊斯兰教法。从理论上讲,当穆罕默德去世时,伊斯兰教法的立法活动就已 结束,因而伊斯兰教法更多地停留在中世纪。中国传统法律文化虽然也是封建法律文化,但它的一大特点在于其始终处在自我不间 断的发展状态。相比较而言,法典严整、结构缜密又灵活机动的中华法系更能适应清代回疆日益复杂的社会。进入近代以后,中国传统法律文化又受到西方法律文化的强烈冲击,不得不接受西方法律文化的许多东西,这样,回疆法律文化通过内地化而同世界法律文化产生了联系。

回疆地区法律文化的发展,还必须解决宗教与法律的进一步分离的问题。伊斯兰教法虽与伊斯兰教密切结合,但是法律与宗教又相互区别,可以在一定程度上同宗教相分离,这在中国历史上有先例可循。中国传统的法律文化同外族法律文化的冲突早在后者传入中国时就已出现。例如唐朝的法律中已有关于外国公民在唐触犯刑律后法律适用问题的规定,"诸化外人同类自相犯者,各依俗法;异类相犯者,依法律论 。"[15]宋元之际,伊斯兰教法与中国传统法律制度的矛盾依然存在,最突出的矛盾是审判权之争,即对于蕃客的刑民案件究竟是由蕃长、哈的按教法审理,还是由当局按中国法律审理。对中央政府而言,取消蕃长和宗教长老手中的司法权是趋势。到元中期,伊斯兰教司法权力被基本取消,"诸哈的大师止令掌教念经,回回人应有刑名、户婚、钱 粮、词讼,并从有司问之。"[16]内地穆斯林同 封建政府的矛盾基本上不再是审判权之争。

回疆法律文化演进的历史启迪在于:民族法制既要坚持中央对民族地区立法、司法权威,同时也 要尊重民族地区的特殊性;要因地制宜地确定民族地区的民族法规、司法制度,又要不失时宜地加强民族地区法律制度与内地法律制度的联系和统一,从而促进少数民族社会的进步和法律文化的发展。

参考文献:

[1]《西陲总统事略》卷三《南北两路疆域总叙》载:"今之新疆即古西域,出肃州(今甘肃酒泉) 嘉峪关而西,过安西州至哈密,为新疆门户,天山横矗其间,南北两路从此而分。由哈密循天山之南,迤逦西南行,曰土鲁番,曰喀喇沙尔,曰库车,曰阿克苏,曰乌什,曰叶尔羌, 曰和阗,曰英吉沙尔,曰喀什噶尔,是为南路;由哈密逾天山之北,迤逦由北而西,曰巴里坤,曰古城,曰乌鲁木齐,曰库尔喀喇乌苏,曰塔尔巴哈台,曰伊犁,是为北路。"

[2]《新疆识略》卷三《南路舆图》称,"天山之南,是为回疆";《圣武记》卷四《乾隆勘定回疆记》载,"回部者,天山南路也。"

[3]和卓木,波斯文作Khwājam。和卓(Khwāja),乃波斯语,又译"和加"、"霍加"、"火者"等,与阿拉伯文" 赛义德"(Saiyd)同为对圣裔或宗教学者的尊称,其后缀-m为波斯语第一人称单数属格, "我的......"之意,Khwājam意为"我的和卓",此为信徒对教主的尊称。

[4]札萨克,蒙古语"?asak"音译,意为"藩封掌印",即"一旗之长",现代蒙古语中转意为"政府"、"政权"。清制,外藩蒙古及哈密、吐鲁番回部每旗一人,由理藩院于每旗之王、贝勒、贝子、公、台吉、塔布囊等贵族内拣选请旨充任,掌一旗之政令,仍受理藩院及当地将军、大臣等节制。

[5]清代"回疆"、"回部"地区的东部 边界在哈密东界,《新疆回部志》卷二《风俗弟八》载:"新疆自哈密迤西皆为回部,其风俗不特与华不同,亦与各夷迥异";西部边界是在喀什噶尔以西古里察与奥什之间的噶布兰、苏提布拉克山岭,《西域水道记》卷一称,"岭东为回部,岭西为浩罕",清代文献称境外穆斯林为"外藩回人",以别于境内穆斯林臣民。

[6]穆斯林文献及《回疆通志》、《皇朝藩部要略》等汉文文献中作阿哈玛特,但《西域图志》、《西域同文志》中作玛罕木特,见刘正寅、魏良弢:《西域和卓家族研究》,中国社会科学出版社1998年版,第228页。

[7]张晋藩等:《中国法制史研究综述》,中国人民公安大学出版社,1990年版,第8页。

[8]王柯:《日本的近现代新疆地区历史研究》,载《民族研究》1998年第2期。

[9]季羡林序,载阿里·阿克巴尔:《中国纪行》,生活·读书·新知三联书店,1988年版,第3页。

[10]《列宁全集》第13卷,人民出版社1984年版,第304页。

[11]D.布迪、C.莫里斯:《中华帝国的法律》,第2页,江苏人民出版社1995年。

[12]《清高宗实录》卷六四八,乾隆二十 六年十一月丁未。

[13]《新疆图志》卷三四,《食货三》。

[14]参见刘广安:《清代民族立法研究》,中国政法大学出版社1993年版,第94页。

[15]《唐律疏议》卷一,《名例》。

[16]《元史》卷一三二,《刑法志一》。

(资料来源:欧亚学研究网)

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