高铭暄 赵秉志 王俊平:海峡两岸商标犯罪比较研究

选择字号:   本文共阅读 1098 次 更新时间:2011-11-03 13:52

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高铭暄 (进入专栏)   赵秉志 (进入专栏)   王俊平  

【摘要】海峡两岸商标犯罪立法各有其长短,主要表现在:大陆采用法典式的立法模式优越于台湾法典与附属刑法相结合的方式;台湾商标法第82条规定的犯罪几乎可以为刑法典第254条的规定所包含,其必要性值得质疑;台湾没有把销售非法制造的商标标识的行为犯罪化,是立法上的缺漏;台湾刑法将擅自使用与他人的注册商标近似的商标标识以及侵犯他人服务商标的行为也作为犯罪处理,值得大陆借鉴;台湾刑法对商标犯罪规定的带有上限要求的罚金刑比大陆所采用的无限额罚金刑合理,但这种普通罚金制易受币制改革和经济状况的影响,从完善的角度看,海峡两岸立法应采用倍比罚金制。

【关键词】海峡两岸;商标犯罪;比较研究

一 两岸商标犯罪的立法概览

一)两岸商标犯罪的立法模式

大陆商标犯罪的立法模式

在大陆,对商标犯罪的立法经历了从“法典模式”到“特别刑法模式”再到“法典模式”的发展变化。

在大陆1979年刑法典中,仅在第127条规定了一个假冒商标罪。该条规定:违反商标管理法规,工商企业假冒其他企业已经注册的商标的,对直接责任人员,处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。1983年3月1日生效的大陆《商标法》第40条又对此作了照应性的规定,即假冒他人注册商标,包括擅自制造或销售他人注册商标标识的,对直接责任人员由司法机关追究刑事责任。

假冒商标不仅涉及范围广,而且假冒的数量越来越大,涉案金额也越来越高。面对日益猖獗的商标犯罪,大陆的有关刑事立法的不足日见明显。主要体现在:立法仅有假冒商标罪一个罪名,不能涵盖所有假冒注册商标的严重的危害行为;立法对本罪的罪状表述过于笼统,可操作性不强;可以构成本罪的主体范围过于狭窄,不符合商标犯罪发生的实际情况。有鉴于此,为了维护商标专用权人以及消费者的合法权益,为惩治商标犯罪提供更为有力的法律武器,1993年2月22日全国人大常委会通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》(以下称《补充规定》)。这一《补充规定》直接取代了1979年刑法典第127条的规定。它规定了4种商标犯罪:第1条第1款规定了假冒注册商标罪,即未经注册商标所有人许可,在同一商品上使用与其注册商标相同的商标,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,可以并处或者单处罚金;违法所得数额巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。本条第2款规定了销售假冒注册商标的商品罪,即销售明知是假冒注册商标的商品,违法所得数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,可以并处或者单处罚金;违法所得数额巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。第2条规定了伪造、擅自制造注册商标标识罪和销售伪造、擅自制造的注册商标标识罪,即伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照第1条第1款的规定处罚。

年刑法典实施以后,大陆全国人大常委会根据社会形势的需要,先后颁布了25部单行刑法,并且在许多法律中也都有刑事罚则的规定。{2}(P15)这些规定有的涉及到对刑法典的修改,有的涉及到对刑法典的补充。由于立法指导思想的不统一,影响了刑法立法的统一性,并进而对司法的统一性也产生了重大的影响。因此,为了统一立法、便于司法,1997年3月,大陆全国人大通过了经全面系统修订的刑法典。1997年刑法典在对《补充规定》中的商标犯罪之规定进行修改的基础上,将之统一纳入了刑法典,所以目前大陆对商标犯罪的立法集中在现行刑法典第213条、第214条和第215条中。

台湾商标犯罪的立法模式

对于商标犯罪的立法规制,台湾经历了由法典模式到法典与附属刑法规范相结合方式的变化。

长期以来,对于商标犯罪,台湾都统一适用其刑法典第253条和第254条的规定。第253条规定了伪造仿造商标罪,即意图欺骗他人而伪造或仿造已登记之商标、商号的行为。第254条规定了贩卖陈列输入伪造仿造商标商号货物罪,即明知为伪造或仿造之商标、商号之货物而贩卖,或意图贩卖而陈列,或自外国输入的行为。

首次打破由刑法典规制商标犯罪之立法格局的是1972年的《商标法》。该法第62条规定,有下列情事之一者,为侵害他人之商标专用权,依刑法第253条之规定处罚之:1)于同一商品或类似商品,使用相同或近似于他人注册商标之图样者;2)于有关同一商品或类似商品之广告、标贴、说明书、价目表或其他文书,附加相同或近似于他人注册商标图样而陈列或散布者。第63条规定,恶意使用他人注册商标之名称,作为自己公司或商号名称之特取部分,而经营同一或同类商品之业务,经利害关系人请求其变更,而不申请变更登记者,处1年以下有期徒刑、拘役或科2000元以下罚金。

此后,台湾先后多次对商标法进行修改,其中涉及附属刑法的修改计有三次。第一次是1983年1月26日对《商标法》的修正。与1972年的商标法之刑事罚则相比,主要有以下的区别:第一,为侵害他人之商标专用权罪设定了独的法定刑。根据《商标法》第62条规定,对于这种行为,“处5年以下有期徒刑、拘役或科或并科5万元以下罚金”。第二,增设了侵犯外国着名商标罪,即第62-1条规定,意图欺骗他人,于同一商品或同类商品使用相同或近似于未经注册之外国着名商标者,处3年以下有期徒刑、拘役或科或并科3万元以下罚金。第三,增设贩卖商标侵权的商品罪。第62-2条规定,明知为前二条[1]商品而贩卖、意图贩卖而陈列、输出或输入者,处1年以下有期徒刑、拘役或科或并科1万元以下罚金。第二次是1993年12月22日对《商标法》的修改。与1983年的商标法相比,主要区别在于:第一,修改了侵害他人之商标专用权罪的法定刑,即由“处5年以下有期徒刑、拘役或科或并科5万元以下罚金”改为“处3年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币20万元以下罚金”。第二,取消了侵犯外国着名商标罪的规定。第三,修改了恶意使用他人商标名称罪的法定刑,即由“1年以下有期徒刑、拘役或科2000元以下罚金”修改为“1年以下有期徒刑、拘役或科新台币5万元以下罚金”。第三次是2003年5月28日对《商标法》的修正。与其前的立法相比,主要区别在于:一是扩大了侵害他人之商标专用权罪的行为客体;二是取消了恶意使用他人商标名称罪的规定。

目前,台湾2003年修正的《商标法》的刑事罚则部分与刑法典第253、254条的规定相互配合,构成了惩治商标犯罪的立法体系。

二)两岸商标犯罪的罪名体系

大陆商标犯罪的罪名体系

如前所述,大陆于1997年3月14日通过了修订的刑法典,在刑法典分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中设立“侵犯知识产权罪”专节。该节第213条、第214条和第215条分别规定了假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等3种商标犯罪。根据刑法典的规定,所谓假冒注册商标罪,是指未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为;所谓销售假冒注册商标的商品罪,是指销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的行为;所谓非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,是指伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的行为。

台湾商标犯罪的罪名体系

在台湾现行刑事立法中,除刑法典第253、254条规定的伪造仿造商标罪和贩卖陈列输入伪造仿造商标商号货物罪外,在现行《商标法》中还规定了两种商标犯罪。其《商标法》第81条规定,未得商标权人或团体商标权人同意,有下列情形之一者,处3年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币20万元以下罚金:1)于同一商品或服务,使用相同之注册商标或团体商标者。2)于类似之商品或服务,使用相同之注册商标或团体商标,有致相关消费者混淆误认之虞者。3)于同一或类似之商品或服务,使用近似于其注册商标或团体商标之商标,有致相关消费者混淆误认之虞者。《商标法》第82条规定,明知为前条商品而贩卖、意图贩卖而陈列、输出或输入者,处1年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币50000元以下罚金。

二 两岸商标犯罪构成特征之比较

比较两岸商标犯罪的罪名体系,可以发现大陆与台湾的相关规定存在着明显的对应性。同时,由于海峡两岸商标犯罪的主观方面均要求出于故意,立法上除个别犯罪对主观要素有特殊要求外一般没有太大的差异;而商标犯罪的主体又涉及单位应否成为主体这一重大的理论和立法问题,这一问题因其复杂性而不是本文所能解决的。因此,这里就两岸具有明显对应性的商标犯罪的客观方面加以比较。

一)非法使用他人注册商标犯罪的构成特征

对于非法使用他人注册商标的严重危害行为,大陆刑法典第213条规定为假冒注册商标罪,台湾《商标法》第81条则规定为侵犯他人注册商标专用权罪。

根据大陆刑法典第213条规定,假冒注册商标罪的客观方面表现为未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。据此,构成假冒注册商标罪在客观方面必须具备以下三个条件:第一,本罪成立的前提是未经注册商标所有人许可而使用其注册商标。经过商标专有权人授权而使用其注册商标的,是合法的行为,自然不会构成犯罪。第二,行为人在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。据此,行为人在类似商品上使用与他人注册商标相同商标的,行为人在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标的,或者行为人在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标的,都不构成本罪。所谓“同种商品”,是指同一品种的商品或者完全相同的商品。对于“同种商品”的认定,应以大陆颁布的《商品分类(组别)表》为标准,不能以人们的习惯分类为准。{3](P695)所谓“相同商标”,就文字商标而言,是指文字的读音、外形、意义相同的商标;就图形商标而言,是指图的形状、意义相同的商标;就组合商标而言,是指文字的发音、意义、外形、图的形状、意义以及文字与图形的组合都相同的商标。对“相同商标”的判断,应以商标上的文字、图形或者文字与图形及其组合为判断依据,而不应以是否足以误导消费者为准,{3](P695-696)否则,无法区分“相同商标”与“近似商标”,势必会混淆罪与非罪的界限。第三,构成假冒商标罪,还需要情节严重。所谓情节严重,按照大陆刑法学界的通说,主要是指违法所得数额较大或者非法经营数额巨大的;因假冒他人注册商标,被工商行政管理部门给予两次行政处罚又假冒他人注册商标的;假冒他人已经注册的人用药品商标的;假冒他人注册商标造成恶劣社会影响、国际影响的;假冒他人注册商标引起严重后果的;给注册商标所有人造成重大损失的;假冒驰名商标的;抗拒检查、毁灭证据或者制造假相嫁祸于人、企图逃避责任的,等等。

根据台湾《商标法》的规定,侵犯他人注册商标专用权罪在客观方面必须具备以下的条件:第一,未经商标权人或团体商标权人同意而使用注册商标,是构成本罪的前提条件。第二,在同一种商品或服务上,使用相同之注册商标或团体商标者;或者在类似之商品或服务上,使用相同之注册商标或团体商标,有致相关消费者混淆误认之虞者;或者于同一或类似之商品或服务,使用近似于其注册商标或团体商标之商标,有致相关消费者混淆误认之虞者。可见,在同一商品或服务上使用与他人注册商标相近的商标,或者在类似商品或服务上使用与他人注册商品相同或相近的商标,构成犯罪的关键在于是否有导致相关消费者混淆误认的危险。

比较两岸非法使用他人注册商标之犯罪的客观方面,可以发现,两岸这方面的立法既有相同之处,也有不同之处。

相同之处表现在:第一,两岸立法都把擅自在同一种商品上使用与他人的注册商标相同的商标之行为规定为犯罪的客观方面的行为。第二,虽然台湾在条文中对行为构成犯罪的情节未作限制,但这并不意味着只要行为人实施了法条所预定的行为,无论情节如何,都要以犯罪处理因为“,在量方面,各种犯罪,原均预定有一定比重之违法性,行为在形式上虽已该当于构成要件,因其违法性极为轻微,未违法所预定之程度者,犯罪仍不成立。”[1]从实务上看,可罚的违法性理论也得到了运用。如台湾最高法院1985年台上字4225号判例指出:“行为虽适合于犯罪构成要件之规定,但无实质之违法性时,仍难成立犯罪。本件上诉人擅用他人空白信纸一张,虽其行为适合刑法第335条第1项之侵占罪构成要件,但该信纸一张所值无几,其侵害之法益及行为均极轻微,在一般社会伦理观念上尚难认有科以刑罚之必要。且此项行为,不予追诉处罚,亦不违反社会共同生活之法律秩序,自得视为无实质之违法性,而不应绳之以法。”[3]由此可见,尽管法条中没有情节的限制,但从理论和实务上看,并非一实施法条所预定的行为即构成犯罪,只有行为的违法性达到一定程度时,方可令其负担刑事责任。就此而言,两岸对非法使用他人注册商标之犯罪的构成特征有相同之处。两岸有关立法的不同之处在于:第一,按照大陆刑法典第213条的规定,只有行为侵犯他人注册的商品商标时才有可能构成犯罪。而台湾《商标法》第81条的规定却不限于此,行为人侵犯他人注册的服务商标时,也有可能负担刑事责任。第二,在台湾刑法中,不仅在同一种商品或服务上使用与他人的注册商标相同的商标可以构成犯罪,而且在类似商品或服务上使用与他人注册商标相同或相近的商标的,在同一种商品或服务上使用与他人注册商标相近商标的,也都可能构成犯罪。而大陆刑法典规定,行为人的行为只有在符合“两个相同”的条件时,才有可能构成犯罪。这是两岸有关立法的最大不同之处。

二)两岸涉商标标识犯罪的构成特征

对于涉商标标识犯罪,两岸刑事立法的规定存在较大的差异。在大陆刑法典中,规定了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,即是指伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的行为。如何区分“伪造”和“擅自制造”,在大陆刑法学界存在争议。但通说认为“,伪造”是指按商标所有权人的商标标识进行仿制的行为,标识本身是假的。擅自制造主要是指商标印制单位在与注册商标所有人商标印制合同规定的印数之外,又私自加印商标标识的行为。商标标识本身是真的。

台湾刑法典第253条规定了伪造仿造商标商号罪,即意图欺骗他人而伪造或仿造已登记之商标、商号的行为。据此,构成伪造仿造商标商号罪,从客观方面看,必须具备以下条件:第一,本罪的对象是已登记的商标、商号。所谓“已登记的商标、商号”,是指依照商标法或商业登记法已经注册的商标或已经登记的商号。[4]第二,本罪的手段是伪造或仿造。所谓“伪造”,是指“无制作权而冒名制作不实内容之行为”。所谓“仿造”,是指“制造类似真品之物,足使一般人于其外观之形貌或称谓之读音上,误认为真正者”。{5}(P217),[2]从主观方面看,构成本罪,要求行为人首先具有伪造或仿造的故意,即行为人对于他人已注册之商标或商号有所认识,并进而决意加以伪造或仿造之主观心态,包括直接故意与间接故意。

其次,还要求行为人具备欺骗他人的不法意图。由上可知,对比海峡两岸涉商标标识犯罪的构成特征,存在着如下的差异:第一,大陆刑法典将销售伪造、擅自制造的商标标识的情节严重的行为犯罪化,而台湾立法对此未加规定。第二,在大陆刑法典中,无论是伪造,还是擅自制造,都要求行为人制作出来的商标标识与他人的注册商标相同,如果仅仅是相近,则不会构成本罪。而在台湾刑法典中,对于模仿他人的注册商标,并且足以使一般人误以为真的,亦构成犯罪。第三,对于本罪,大陆刑法典只要求行为具有伪造、仿造或销售的故意即已足,至于行为的主观意图如何,则在所不问;而台湾刑法典除了要求行为必须具有犯罪故意外,还要求行为人具有欺骗他人的主观意图,欠缺这种意图,则不构成本罪。

三)两岸涉商标侵权之商品犯罪的构成特征

根据大陆刑法典第214条规定,所谓销售假冒注册商标的商品罪,是指销售明知是假冒注册商标的商品,销售数额较大的行为。据此,构成本罪,必须具备以下的条件:第一,本罪的对象是假冒注册商标的商品。按照大陆刑法理论的通说,所谓“假冒注册商标的商品”,是指未经商标所有人许可,使用了与其注册商标相同的商标的同一种商品。假冒注册商标的商品必须与商标所有人的商品相同,如果这种商品与商标所有人的商品不相同,或者所销售的商品虽相同,但所使用的商标标识与他人的注册商标不相同,则不构成本罪。第二,行为人实施了销售的行为。所谓“销售”,既包括批发,也包括零售;既包括自销,也包括代销。从商品流通环节看,买进卖出这类假冒注册商标的商品,从而从中获取非法利益是其行为特点。因此,购进假冒注册商标的商品自用或者赠送他人的,不构成本罪。第三,成立本罪,要求销售金额较大。“销售金额”不同于“违法所得额”,也不同于“非法经营额”。“违法所得额”是指行为人除去其投入的成本之后的利润;“非法经营额”是指行为人在犯罪过程中全部运营的成本,行为人已经卖出假冒注册商标的商品的销售金额,尚未卖出得商品的折价以及其他用于犯罪过程之中的所有资金的总和。{4}(P744-745)而“销售金额”则是指销售假冒注册商标的商品所得的销售收入。

在台湾立法中,涉商标侵权之商品的犯罪有两种:一是刑法典第254条规定的贩卖伪造仿造商标商号之货物罪;二是《商标法》第82条规定的贩卖仿冒商标商品罪。下面分别予以研究。

根据台湾刑法典254条规定,所谓贩卖伪造仿造商标商号之货物罪,是指明知为伪造或仿造之商标、商号之货物而贩卖,或意图贩卖而陈列,或自外国输入的行为。成立本罪必须具备如下条件:第一,本罪的犯罪对象是伪造或仿造之商标商号之货物。本罪中的商标商号是否以登记为要件?对此法律没有明文规定,但学说和实务普遍认为,商标商号如果没有注册或登记,就没有专用的权利,因此,这里的商标商号仅限于已经注册或登记的商标商号。{6](P1021)第二,本罪客观方面表现为贩卖仿冒商标的商品、意图贩卖而陈列这类商品或者意图贩卖而输入这类商品的行为。所谓“贩卖”,是指贩运买卖,不以陈列为必要。贩卖究应兼备贩入及卖出二者,抑或其中之一为已足?实务界对此有不同见解:有的认为须具备两者才能论以本罪,有的则认为仅须有贩入或贩出其中之一行为者,即可该当本罪。[5]多数学者采第二种见解。[1]{5](P220)所谓“陈列”,是指摆设于一定场所,以供人观览选购。所谓“输入”,是指自外国输入,即意图贩卖而将货物自他国运输至台湾境内。

根据台湾《商标法》第82条规定,所谓贩卖仿冒商标商品罪,是指明知为仿冒商标商品而贩卖、意图贩卖而陈列、输出或输入的行为。本条规定与刑法典第254条的规定存在着区别:第一,犯罪对象的范围不同,本罪的对象仅限于假冒商标的商品,而第254条之罪的对象除此之外,还包括假冒商号的商品。第二,从客观方面看,将假冒商标的商品由台湾运输至境外的也构成《商标法》第82条之罪,而刑法典第254条规定之罪的客观方面不包括“输出”这种情况。

三 商标犯罪刑事责任之比较

一)两岸商标犯罪之刑事责任

大陆刑法典为商标犯罪设定了两个法定刑幅度:一是基本的法定刑,即处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。二是加重的法定刑,即处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。

根据台湾刑法典规定,对于伪造仿造商标商号罪,处2年以下有期徒刑、拘役或科或并科3000元以下罚金。对于贩卖伪造仿造商标商号之货物的,处2000元以下罚金。根据《商标法》的规定,侵犯他人注册商标专用权的,处3年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币20万元以下罚金。贩卖假冒商标之商品的,处1年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币5万元以下罚金。

二)两岸商标犯罪刑事责任之异同

由上可知,海峡两岸立法对商标犯罪所设定的刑事责任既有共同点,也有区别点。其共同点在于:第一,海峡两岸对商标犯罪都规定了有期徒刑、拘役、罚金,且最重的刑罚均为有期徒刑。商标犯罪作为一种贪利性的经济犯罪,其危害性质明显较危害国家安全、公共安全等犯罪的危害性质轻,不宜对其规定无期徒刑、死刑这些严重的刑罚。而且对这种犯罪从经济上给予惩罚往往给予人身上的惩罚更能收到预防犯罪的效果,因此,两岸刑法把商标犯罪的最重刑限定为有期徒刑是适当的,这也与世界各国对经济犯罪的惩罚从人身惩罚转向侧重于经济惩罚的趋势是相吻合的。第二,重视罚金刑在惩治和预防商标犯罪中的作用。两岸对商标犯罪均规定了罚金刑,这表明两岸在惩罚商标犯罪方面,都很重视罚金刑的适用。对商标犯罪这样一种贪利性经济犯罪规定罚金刑,不仅从经济上给犯罪分子以惩罚,而且也剥夺了其再次犯罪的经济能力,可以较好地实现刑罚的目的。因此,在惩罚经济犯罪方面,罚金刑具有其他刑种所不能取代的特殊作用。

海峡两岸立法对商标犯罪所设定的刑事责任的区别点在于:第一,从刑罚的轻重上看,大陆刑法典对3种商标犯罪规定的法定最高刑均为7年有期徒刑,并处罚金。而台湾立法则根据不同的犯罪规定了轻重不同的法定刑。伪造、仿造商标商号罪的最高刑为2年有期徒刑,可并科最高为3000元的罚金。贩卖伪造仿造商标商号之货物罪的最高刑为2000元罚金。侵犯他人注册商标专用权罪的最高刑为3年有期徒刑,可并科新台币最高为20万元的罚金。贩卖假冒商标之商品罪的最高刑为1年有期徒刑,可并科新台币最高为5万元的罚金。显然,大陆刑法典对商标犯罪规定的刑事责任重于台湾的规定。第二,从法定刑幅度上看,大陆刑法典对各种商标犯罪均规定了两个轻重不同的法定刑幅度;而台湾有关立法则对各种商标犯罪只规定了一个法定刑幅度。第三,从罚金刑的规定看,大陆刑法典对一般情形的商标犯罪规定“并处或单处罚金”,对加重情形的商标犯罪规定“并处罚金”。无论何种规定方式,都没有规定出罚金的上下限。而台湾有关立法采用限额罚金制,除了贩卖伪造仿造商标商号之货物罪是可以单处2000元以下罚金外,其余3种商标犯罪均是“科或并科”最高额不等的罚金。

四 比较研究之结论性认识

一)关于商标犯罪的立法模式与罪名体系

从前述对两岸商标犯罪之立法概况的介绍可以看出,大陆刑法采用法典化的立法模式对商标犯罪作了统一的规定,而台湾则采取法典与附属刑法规范相结合的方式确立了商标犯罪的惩治体系。我们认为,法典化的立法模式,具有简洁、明了的特征,便于司法适用与人们对该罪罪状的全面了解、认识。而采用刑法典与附属刑法相结合的方式来规制商标犯罪,不仅会造成规范的冲突,不利于司法操作和统一执法,而且在附属刑法中规定商标犯罪,也不利于发挥刑法的一般预防作用,因为附属刑法规范不具有刑法典的形式,其中的刑事责任条款的威慑力容易被社会忽视。因此,从立法模式上看,大陆的立法模式似值得台湾研究、借鉴。从商标犯罪罪名体系上看,台湾的立法也存在着缺陷。第一,从犯罪对象上看,台湾刑法典第254条定之罪的犯罪对象完全包容了其《商标法》第82条之罪的对象;从危害行为上看,刑法典第254条与其《商标法》第82条存在着绝大部分的重合关系。可见,这两处规定形成了法条竞合关系。然而,正如台湾有学者所指出的,扩大法条竞合的范围,并不是法律进步的表现。法条原则上应具有互斥性,法条竞合应该属于非常态。[6]换而言之,只有在确有必要的情况下,才可以采用法条竞合的立法方法。在我们看来,台湾刑法典第254条与其《商标法》第82条的竞合关系存在的必要性是大可质疑的。因为,一方面,其《商标法》第82条规定之罪的罪状几乎可以为刑法典第254条之罪的罪状所涵括,可以认为《商标法》的规定近于多余。另一方面,这种立法,无论是对理论还是对司法,都会带来不必要的负担。从理论上看,这种立法会造成法条之间究竟是什么关系的纷争,必然会浪费法学研究的资源。从司法上看,在适用这样的法律时,司法者必须援引所有的构成要件,否则做出的判决即违法,由此对司法造成的负担可以想见。第二,台湾刑法没有把销售非法制造的商标标识的行为犯罪化,实乃立法之重大漏洞。因为,从实践中看,制造、销售他人注册商标标识的行为经常以集团的形式来实施,而且往往是有人专门非法制造他人的注册商标标识,有人专门负责销售,从而形成制造和销售的一条龙关系。对于专门非法制造他人的注册商标标识的行为,可以直接按照台湾刑法典第253条的规定定罪量刑。但对于专门销售这种商标标识的行为,由于刑法中没有将这种行为类型化,所以,要对这种行为予以处理,必然要引用刑法关于共犯的规定。而共犯关系的成立,必然要求查证制造者与销售者在主观上具有联络和沟通,而要查清这种主观上的联络,并非易事。对于人数众多、分布区域广泛的制售团伙而言,要查清他们之间主观上的联络与沟通,更是难上加难。因此,为了减少援引刑法中关于共犯规定的可能性,对于在客观上存在着紧密联系的行为予以犯罪化,不失为一种明智的选择。基于这些理由,我们认为,台湾似应该把与伪造、仿造商标在客观上存在紧密联系的行为———销售非法制造的商标标识的行为也予以犯罪化。

二)关于非法使用他人注册商标的犯罪

比较大陆与台湾关于非法使用他人注册商标之犯罪的构成要件,可以发现,台湾立法规制的范围宽于大陆立法。第一,在大陆刑法典中,仅仅把擅自在同一种商品上使用与他人的注册商标相同的商标的行为作为犯罪。而在台湾刑法中,除此之外,还包括擅自在类似商品上使用与他人注册商标相近的商标以及擅自在同一种商品上使用与他人注册商标相近的商标标识。只要这些行为有使消费者误认可能的,就构成了犯罪,并应对此负刑事责任。第二,大陆刑法典仅仅将侵犯商品商标专用权的行为规定为犯罪,而台湾则不限于此,对于侵害他人注册的服务商标的行为也规定为犯罪。

关于上述第一点,我们认为,台湾刑法将这些侵犯他人注册商标专用权的行为作为犯罪处理是必要和有意义的:首先,根据大陆《商标法》第52条第1项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近的商标的,也属于侵犯注册商标专用权的行为。其次,这些行为也往往会对他人注册商标权的行使造成极大地损害,具有相当严重程度的社会危害性,如果不采用刑罚处罚的方法,难以收到惩治与预防的效果。再次,把这些行为规定为犯罪,也是严密法律规定、防止犯罪分子钻法律空子的需要。如果不把这些行为作为犯罪,而只把于同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标作为犯罪,那么,犯罪分子就会权衡利弊,不愿意冒受刑罚惩罚的风险实施侵害他人注册商标权的行为牟取非法利益,而更愿意实施不会受刑罚惩罚的侵害他人注册商标权的行为达到牟取非法利益的目的。如出现这样的后果,则与立法保护他人注册商标专用权的主旨大异其趣。最后,从大陆的商品市场现状上看,一种品牌的商品一旦上市并取得营销成功,随之就会招来一股仿冒之风。虽然仿冒者不会冒蹲牢的危险直接在自己的产品上使用与他人注册商标相同的商标,但却挖空心思,想方设法仿冒他人的注册商标,以致于消费者如果不对商品的商标标识仔细辨认,很有可能购买到冒牌货。这种投机行为不仅侵害了他人注册商标的专用权,损害了消费者的合法权益,而且从长远来看,这种妨害诚实信用的市场规则的行为也极大地影响了市场经济的健康、正常发展。因此,台湾刑法中的这种规定值得大陆研究、借鉴。

关于上述第二点,我们认为,大陆刑法典的规定与《商标法》的有关规定是不协调的。因为根据2001年10月27日《商标法》第4条第3项规定,本法有关商品商标的规定,适用于服务商标。据此可知,大陆现行《商标法》第52条规定的侵犯商标专用权的行为不限于侵犯他人商品商标的专用权,还包括侵犯他人服务商标的专用权。既然侵犯他人商品商标的行为可以犯罪化,就没有理由将服务商标的专用权排除在刑法保护之外。

三)关于涉商标标识犯罪

根据台湾的理论与实践,台湾刑法典第253条中的“伪造”与“仿造”是有区别的。{7](P771)这表明,行为人制造出来的商标虽与他人注册的商标不完全一致,也有可能构成犯罪。我们认为,台湾这种立法值得大陆借鉴,其道理与把于同一种商品使用近似于他人注册商标等行为作为犯罪处理的道理相同。{8]当然,台湾刑法典第253条的规定也有不完善的地方。因为,从法条上看,本罪的行为客体是商标。这里的“商标”是否包括他人未注册的商标,法条中并没有作出限定。这种立法会把伪造或仿造他人未注册的商标的行为也当作犯罪处理,这是不妥当的。因此,台湾对其刑法典第253条之罪的行为客体似有必要予以明确化。

四)关于涉商标侵权之商品的犯罪

与台湾有关立法相比,我们认为,大陆关于涉商标侵权之商品的犯罪的规定有两个方面需要完善:第一,关于本罪的对象。大陆刑法典第214条之罪的犯罪对象是“假冒注册商标的商品”。按照刑法学界的通说,这里的商品是指未经商标所有人许可,使用了与其注册商标相同的商标的同一种商品,不包括使用与他人注册商标相同的商标的类似商品以及使用与他人注册商标相近的商标的商品,也不包括未经注册商标人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的情况。而按照大陆《商标法》的规定,这些情况都属于侵犯他人注册商标专用第6期高铭暄等:海峡两岸商标犯罪比较研究127权的行为,为了与《商标法》相协调,应该将本罪的对象予以进一步的明确。建议修改为“侵犯注册商标专用权的商品”。第二,关于本罪客观方面的表述,大陆把该罪客观方面规定为“销售”,虽简明扼要,但容易使人对销售的含义产生不同的理解,究竟哪些行为属于销售,哪些行为不属于销售,难以理解和把握,不便于适用法律。而台湾把销售的几种行为形态即贩卖、意图贩卖而陈列、输出或输入等一一列举出来,明确、具体,便于理解执行,似较大陆的规定为优。

五)关于商标犯罪的刑事责任

比较海峡两岸关于商标犯罪的刑事责任的规定,可以说,两岸的有关立法互有长短。第一,关于法定刑的轻重。如前所述,大陆刑法典对3种商标犯罪规定的法定最高刑均为7年有期徒刑,并处罚金。而台湾立法则根据不同的商标犯罪的具体情况规定了不同的法定刑。比较而言,大陆刑法典的规定似有不妥之处。因为,假冒商标罪系假冒商标的单位或个人直接实施,主观恶性大,犯罪影响范围广,规定较高的刑罚是适当的。而销售假冒商标的商品罪的行为人销售的一般并非本单位或个人假冒商标的商品,其主观恶性、犯罪影响范围较假冒商标罪为轻,因此,对这两种犯罪规定相同的最高刑,很难说是合理的。同理,大陆刑法典为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒注册商标罪规定了相同的法定刑也是不妥当的。因为,从商标犯罪行为发展的自然过程上看,非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为必然发生在使用假冒商标的行为之前,而且,如果行为人仅仅伪造、擅自制造他人注册的商标标识而根本不投入使用,很难说这种行为会对他人的商标专用权造成侵害。由此可见,相对而言,假冒他人商标的行为的社会危害性要远远大于非法制造、销售非法制造他人注册商标标识的危害性,既然如此,对这两种犯罪规定相同的法定刑,就违反了罪责刑相适应的原则。第二,关于罚金刑的规定。大陆刑法典对商标犯罪仅规定单处或并处罚金,却未明确规定罚金数额的上下限。台湾立法则根据各种商标犯罪的社会危害程度的不同,对各种商标犯罪明确规定了罚金的上限。大陆刑法典的规定弹性过大,不好执行,法官量刑的随意性很大,难免量刑畸轻畸重。当然,台湾的立法也有不足。因为普通罚金制的最大缺陷就在于受币值改革或经济情况如货币贬值的影响,有可能使刑法规定的罚金数额脱离社会现实。因而两岸立法对商标犯罪似宜采用倍比罚金制,这样既可以避免普通罚金制的缺陷,也为法官对犯罪人适用罚金设定了一定的幅度,有利于贯彻罪责刑相适应。第三,关于法定刑幅度。大陆刑法典对商标犯罪根据其情节设定了两个轻重不同的法定刑幅度,而台湾立法则对商标犯罪设定了一个法定刑幅度。相对而言,大陆的规定似较台湾为优。因为,以情节是严重还是特别严重或销售金额是较大还是巨大,作为衡量各种商标犯罪的社会危害性大小的尺度,从而分别规定适用轻重不同的两个法定刑幅度,从立法上较好地体现了罪责刑相适应、法条明确化的要求。同时,如此规定,也为法官根据商标犯罪的各种不同情况,按照罪责刑相适应原则的要求,对犯罪人判处轻重适当的刑罚,提供了立法的保障。

【作者简介】

高铭暄,单位为北京师范大学刑事法律科学研究院;赵秉志,单位为北京师范大学刑事法律科学研究院;王俊平,单位为北京师范大学刑事法律科学研究院。

【注释】

[1]即《商标法》第62条和第62-1条的规定

[2]台湾刑法规定的伪造商标商号罪的主观要素不同于大陆的规定,因此,在本部分中,对本罪的主观要素也有所涉及,特此说明。

[3]参见蔡墩铭着《刑法第246条至第255条之评释研究》,台北,1998年版,第86-87页。

[4]黄村力着《刑法总则新论———比较研究法》,台北,1993年版,第70页,第70-71页。

[5]蔡墩铭着《刑法第246条至第255条之评释研究》。台北,1998年版,第104-105页。

[6]参见许玉香着《刑法的问题与对策》。台北,2000年修订版,第259-261页。

【参考文献】

{1}宣炳昭,林亚刚,赵军。特别刑法罪刑论[M].北京:中国政法大学出版社。

{2}高铭暄,赵秉志。新中国刑法立法文献资料总览{M].北京:中国人民公安大学出版社。

{3}王作富.刑法分则实务研究[M].北京:中国方正出版社。

{4}高铭暄.新型经济犯罪研究[M].北京:中国方正出版社。

{5}陈友锋.刑法分则(下)———社会法益?国家法益[M].台北:保成出版事业有限公司。

{6}刘清景.新编刑法实务全览{M].台北:学知出版事业股份有限公司。

{7}林山田.刑法特论(中册)———中篇:侵害社会法益之罪[M].台北:三民书局股份有限公司。

{8}赵秉志,刘志伟.海峡两岸侵害商标犯罪立法之比较[J].法学评论。

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文章来源:本文转自《湖南大学学报(社会科学版)》2005年11月第19卷第6期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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