作为妓女存在的权利

选择字号:   本文共阅读 6366 次 更新时间:2004-10-15 11:51

佚名  

绝大多数妓女在精神上都能适应她们的生活。这并非是因她们仍然地不道德,而且因为她们认为有理由需要她们服务的社会结为一体。——西蒙·波伏瓦《妓女》  

  

一,引言

  

关于妓女的问题多少年来我们一直是在一种道德热情的支配下去考虑去述说的,所以我们得出的结论依然是妓女制度是罪恶、恶心、黑暗的,是应该禁止的。这几十年来,提出这类建议的人实在太多太多了,就是在现在,提出这样建议的人也不在少数。当他们观察到这个制度是黑暗时,观察到这种制度中存在着太多的妓女生活得很悲苦故事时,他们就会觉得妓女制度是万恶的,是应该禁止的,使其万劫不复。于是我很奇怪,为什么当他们观察到现在的官僚制度也是很黑暗的时,不去建议废除官僚制呢,而是心中口里还存在着改良改革的希望?戴了这么多年的道德的眼镜是应该摘下了,我们应该抱着一种中立的不含任何偏见的态度去认真考虑这个问题,或许有一天我们将会明白,当我们戴上道德的眼镜去考虑这个问题时,这本身便是多么的不道德啊!依法治国的口号我们已经喊了很多年了,可是依法治国并非一个大而不当的口号,它也是有着界限的,即在法律的领域里,我们应该摈弃道德、政治的角度去观察去考虑,这也意味着我们在应该是法治时代的时代里,应该用法律的目光去重新审视以往的法律法规,将以往的那些由于道德热情而制定的法律法规从法律的系统里剔除。否则,依法治国就会变得毫无意义。

  

还需要解释的是,妓女这个概念只指什么呢?有的人说是“不分对象地卖淫(与嫖客的性交或其他色情活动):卖淫活动收取报酬:有不良女子特有的生活态度和习惯的女人”①:有人说妓女就是“为了谋生一般不带感情地,有报酬地---钱或其他物质利益---而无选择地与许多嫖客---大多是不相识的男人,性交或发生其他性行为的女人”②:也有人说是“从事收费的性服务的女人”③。这些定义都可以说对,不过为了简便起见,我在本文中所用的妓女这一名词是沿用俗称,是对所有提供性服务的人的统称,不分男人和女人,包括一切亲自提供各种性服务并以此收费的人。

  

我在题目中之所以不用“作为妓女存在的理由”而用“作为妓女存在的权利”,是因为“理由”太被动了,而“权利”意味着主动,而且这些人被承认合法并受法律的保护,并不是她们用可怜的乞求的目光等待赐予,而应是可以理直气壮地要求,所以我认为用“权利”一词,不仅可以表现出妓女应该的位置,也可以说明我自己对这一问题的立场。

  

二,过去的妓女以及解放前禁娼的历史以及理由

  

妓女这一行业是人类最古老的行业之一,不论是中国的还是外国的,这一行业的历史都可以追溯到公元前很久远的古代。至于其产生的原因一般认为与宗教的习俗有关。英国著名思想家蔼理士在其《两性与社会》中说到:“娼妓的起源,是由于宗教的习俗。……宗教的娼妓即所谓圣妓,几如一公例,其信仰是以为人类的孳生活动,有一种神秘和庄严的影响,以增大自然的繁殖。”中国学者在考证中国妓女的源流时,也曾指出中国妓女起源于殷商时期的女巫,故而这一时期也称为巫娼时代④。此时的妓女同时亦享有很高的社会地位,而且也没有出卖肉体以获得报酬的故意,此时所接受的货物仅仅是男方出于对神的景仰和感谢。巫娼之后,便出现了私妓,这大约是在春秋时期或者更早,《史记·货殖列传》有记载:“越女郑姬,设形容,揳鸣琴,揄长袂,蹑利屐,目挑心招,出不远千里,不择老少者,奔富厚也。”郑姬就是典型的私妓。而且私妓在《诗经》里也出现过,《诗经·周南·汉广》里有句为,“汉有游女,不可求思”,所谓游女,也就是郑姬一类的私妓,此时的妓女享有独立的身份,并以性服务为生活。

  

而妓女也作为一个有规模的行业,不是像私妓一样分散的出现,是在齐桓公时代。《战国策·东周策》:“齐桓公宫中七市,女闾七百。”所谓“女闾”,就是妓院,此时的妓院因为是丞相观管种所设,属于国有公办,妓女称为官妓。之后出现了很多种妓女的类型,如宫妓,官妓,营妓,家妓等各种公妓。而商业性的妓院的出现是在唐朝的长安平康妨产生的。到了宋朝,娼妓制度开始趋向于平民化。但这并不是说之前私妓都消失了,几千年来私妓仍然存在着,特别是在魏晋南北朝时,市妓便开始活跃,尤其在当时的南方⑤,只是其繁荣程度赶不上公妓,到了宋朝由于商业活动的频繁,私妓便有了更大的发展空间,渐渐地与公妓并驾齐驱。而到了明末清初时,特别是清朝几代皇帝下令废公娼后,私妓便开始繁荣,公妓开始没落了。

  

在这几千年里,尽管统治者以及士大夫阶层,甚至下层群众都把妓女的存在当作一种理所当然的事物来对待,并不认为应该将其排除于社会之外,但这并不等于说妓女业的发展是从来一帆风顺的,从来没有限制的。其实对妓女的限制可是上溯到北宋,当时北宋政府将妓院集中营业,以形成风化区⑥:在元朝也开始了有条件的禁娼,元政府规定,“禁使臣人家安下”,即禁止官员出差时投宿私门,而且对妓女限定了地方,娼妓不得在城内开业⑦。而这大概是中国历史上禁娼之始吧。在明朝宣宗宣德年间有过一次大规模的废娼运动,明宣宗朱瞻基想厉清风化,封了北京和其他大城市的大批妓院,可惜的是运动不久便告失败。到了清代以后,从顺治三年开始禁娼,其实所谓的禁娼也仅仅是将所有的官办妓院一律取缔而已,官妓开始衰落,但私妓开始昌盛⑧。而当时的清政府规定,“凡文武官吏宿娼者,杖六十,挟妓饮酒坐罪亦同”⑨。到此为止,禁娼的规模和范围都很有限,甚至还说不上是真正的禁娼,当然,其禁娼的效果也很小。中国第一次有效的也真正称得上是第一次禁娼运动是在太平天国时期。当时的太平天国国宗提督军务韦俊、石凤魁的《诲谕官兵良民人等各宜革除污俗以归正道》中规定:“当娼者,合家剿洗”,“明知故犯者,斩首不留。”这使得江淮妓女尽逃至上海等地。据当时文献记载,太平天国所占领地区,不见妓女踪影⑩。太平天国的领导人把革命的热情融入道德偏见,这样的禁娼法,效果倒是有,只是残忍无比。在清末民初到新中国成立的这段时间里,妓女业的存废一直是处于针锋相对的两种意见中的,在这两种意见的并存和对立中,出现了对妓院寓禁寓管,寓禁寓征的新型公娼制⑽。1949年新中国成立后,新政府将妓女业作为社会的毒瘤来清除,实行完全的禁娼的政策。

  

从这段小史中我们可以看到在古代甚至近代,各朝政府并没有真正意义上地禁娼,当时的中国人已经用道德将妓女划为下九流的贱民一层,既然已经用道德将之贬为贱民,自然没有必要再用道德的理由再将其废除:我们还应该注意到的是,贬为妓女也是政府对某类人过错行为的一种惩罚措施。一言以蔽之,古代对妓女即使有所惩罚也仅仅是道德的惩罚,而这种惩罚为了维持正统的道德观念,社会风尚又是不得不做出的。元明清三朝乘法禁止官吏嫖妓亦是为了厉清风化,教化四方,使人们克己复礼,使官吏维持统治阶层的高贵性,不能与贱民有所关系而破坏了这样权力的高贵性,但是这种道德感的排斥并没有阻止官吏们去寻找妓女取乐,我们必须承认,由于道德的理由而限制,终归是毫无作用的一个典型的中国式的美梦。而且这样的措施非但没有多少作用,而且还加重了妓女的苦难。这种历经几千年的贬为贱民的道德惩罚使过去现在的妓女被打上了一种道德的罪恶感,也使人们在感情上将这些妓女排斥在我们正常的社会之外,而不是将她们当作和我们一样正常的人来看待,同样享受着政治的法律的各种权利,也造成了我们现在在讨论这一问题时总不能完全抛弃的道德偏见。

  

但我在指出古代妓女合法地存在的时候,并没有任何意图将这种合法情况做为我们今天支持妓女合法化的目标。古代的那种合法化同样是有害的,错误的,我们今天所说的合法化并非像古代那样在法律上承认其存在,去在道德上惩罚其存在,合法化是意味着妓女不仅跟我们一样平等地享有各种各样政治的,经济的,法律的权利,以及作为人的尊严,而且在道德情感上也依然与我们是平等的,别无二致。

     

三,禁娼的理由以及由此带来的对妓女,以及对社会的后果。

  

解放后,中央政府对卖淫嫖娼这样的社会问题坚决取缔,禁止,其理由有二。其一是,娼妓制度“做为现存的剥削制度的产物,是与旧的社会制度是不可分割的”,也是“最野蛮残酷地摧残妇女的万恶制度”⑿。其二是,卖淫嫖娼这样的“丑恶”的行为违反了社会主义的道德。这次有效的禁娼采取的理由主要还是保护妇女的尊严和权利,解放受苦妇女于悲惨世界中。这本无可厚非,但是在当时其他行业也同样存在着这样的情况,比如纺织业,比如采矿业都是如此,都残酷地摧残劳动者的身心,而且一些企业大量使用童工,可是为什么中央政府在当时却没有下令取缔纺织业、采矿业,而独独取缔妓女业呢?而且所有的妓女都在受苦吗?都饱受摧残吗?即使是大多数妓女都生活在暗无天日的悲惨世界中,也依然还有少数人因为妓女而生活下来啊,怎么能全部取缔呢?就像不能因为只有一跟手指是好的,而其他四跟手指都是糜烂的便把整个一种手都给砍掉一样。而且在处理问题时,不能因为对黑暗的仇恨而淹没了理性,我们也应该问一问,是娼妓制度本身造成了妓女遭受如此大的摧残吗?为什么在其他国家,比如欧洲的荷兰等国,娼妓制度并没有造成这样的罪恶?所以造成妇女被“最残忍地摧残”的并不是娼妓制度本身。了解到这一点很重要,洋现代很多的学者、政府官员拿出关于现代妓女生活的悲惨报道来论证应该大力禁娼,而把真实的原因给遗漏了;现在的确有很多的妓女生活在重重压迫之中,但是这并不构成废除妓女制度,严禁一切妓女活动的理由,而应是我们应该加大力度保护而非打击她们的理由。了解到这点,才能使我们认真去寻找造成这一结果的原因,已经解决这一问题的方法,而不是简单地将之废除,这一的做法仅仅是在逃避问题,甚至说那只是在一相情愿地幻想解决。古今中外废除娼妓制度的努力实在不少,可是在我收集的资料上来看,还没有看见过真正有成功过的,见过的只是妓女的生活更加的悲惨。所我们说第一个理由是不是成立的,真实的理由其实仅仅在于第二个,即道德的理由。

  

虽然这次禁娼看上去做得很有效果,“解放”了所有的妓女,但是与此同时,却将道德的耻辱感打进了所有人的心中,所以当文化大革命爆发时,这些被解放了的妓女便感觉到加倍的耻辱,并且为此饱受身心的再次摧残。

  

但即使是在最严酷的道德环境中,这样的性交易也无法消失;经济学上说,当一件被需要的商品不存在时,或者消费这样的商品将承担很大的成本时,就会出现这一商品的替代品。这一道理颠扑不破。在文革时期,有权力的人以好处做条件能占有很多的女性,很多女性也以身体为代价免除了一些惩罚,或者换了很多的好处,农村、城市中这类事件比比皆是,并不是无中生有的。虽然没有将这类活动称之为卖淫嫖娼,可是这又有什么区别呢?此时的女人的处境就一定比以前成为妓女的人更好一点吗?

  

70年代末期开始,卖淫嫖娼活动又开始频繁起来,妓女也开始活跃并且数量开始增加,特别是改革开放后,人民生活水平开始大幅度提高,道德环境也不再那么严厉以后。可是关于这一问题出现的原因,有一个很滑稽的说法,就是改革开放后,西方资本主义的糟粕涌入中国。说出这一原因的人,习惯于逃避问题。这时候起,禁娼禁嫖的呼声便再也没有停止过,中央政府发布法律法规去禁止,花大量的人力物力去禁止,禁到现在,据我所知,从事性交易的人数量好象没有明显下降过。可是依然有很多人在坚持鼓吹禁娼禁嫖,而且觉得很有成效。理由比解放初期多些。其一,说妓女的存在败坏了社会主义道德,带坏了社会风气。其二,妓女破坏了他人家庭。这一理由现在很少人相信了,因为婚姻关系的牢固主要是靠感情,而非性,所以婚外恋更容易破坏他人的家庭,可是婚外恋却是合法的不能禁止的。甚至妓女的存在还有着巩固家庭的作用。其三,妓女传染性病和爱滋病,这一理由曾经在16世纪的西方(那时只是性病问题)流行过,也导致了当时的西方国家的禁娼运动,但是成效甚微。现在在各种娱乐场所,推行“100%使用安全套”活动就很容易有效遏止性病爱滋病的传播,可是由于目前妓女处于非法状态,这类有益的活动不能有效地推广;也由于性产业因为非法而转入地下,所以卫生部门不能有效监测各种性病和爱滋病的传播情况,而妓女因为害怕处罚,也不敢随便接受民间的或政府的卫生组织的检查和帮助,而妓女的非法加速了其流动性,使一些性病和爱滋病传播速度。这其实是禁止性交易,打击妓女带来的后果。其四,妓女破坏正常的社会秩序,影响社会治安的稳定,这也是治安管理处罚条例所采取的主要理由,可是这一理由我想来想去都是觉得十分的牵强。其实除下的值得说说的仅仅是第一个理由,败坏道德,带坏风气,其实这对于妓女来说是莫须有的罪名。妓女存在了几千年,谁能举证出来说这几千年来道德在不断连续地恶化,今天的社会风气不如从前?而且对道德,对风气的败坏,只是一种感觉而且,一种臆想。没有事实证据证明,也没有任何经验能说明,所以这实在是对妓女的不公正的指控。因为道德的理由使政府现在骑虎难下,仿佛吃到了一跟鸡肋,其实我认为政府应该认真地考察这几十年的禁娼经历,考察一下妓女的现状,以及这个社会道德的变化,应该拿点勇气出来承认在开放的社会里妓女从事的同样是一种职业,政府该去做的不是去禁止去打击她们,而应是保护好她们。可是我们很多的学者、官员从不去认真考察,依然在一种由道德偏见假冒的理性支配下禁娼,禁来禁去,于事无益。我们再来看看这严厉的禁娼对妓女本身以及对社会来说,结果如何呢?

  

首先,由于性交易的非法,妓女便转入地下,这使得性服务的价格不公开,各个地方的价格得不到交流,妓女行业不能进行有效的竞争,价格不能竞争的后果就是价格偏高;而且消费者(嫖客)得不到完全的市场价格的信息,就容易被收取更高的费用。同时,由于性交易的非法,妓女被公安机关抓获的会被罚款5000元以下,还有其他的关于鸡头、老板的各种各样的风险就会计入提供性服务的成本中去,这也使得性服务的价格偏高。这样妓女就变得有更高的利益可图,特别是对于那些操纵妓女业的人来说就更加有利可图,这就刺激妓女数量的增多,更会刺激犯罪分子强迫、拐骗、诱惑那些本来不愿做妓女的人做妓女,并因此控制她们。这不仅会刺激这类犯罪行为的发生,也更容易使这类妇女的处境更加悲惨,而且由于妓女的转入地下,增加了公安机关查获和解救她们的困难。

  

其二,由于性交易被明令禁止,妓女无法像其他商业那样正常营业,更无法自我保护,因为警察不能保护她们,司法机关也不能为这些妓女提供有效的保护,但是为了能够使自己的“营业”正常化有保障,她们不得不投靠黑社会,甚至刺激产生黑社会⒀。

  

其三,由于性交易被禁止被打击,妓女无法像正常人一样保护自己的人身安全,在受到不法侵害之后都不敢报案,因为即使是报案,自己也应受到处罚,并且因为是妓女,诸如被强奸时也无法获得司法机关的保护和权利的救济。这助长了对妓女的敲诈勒索、抢劫、各种虐待、殴打,谋财害命、无辜杀害等一系列严重犯罪。妓女无法及时有效地伸张自己的权利,便不能摆脱这些地下的厄运。一到地上,又容易遭受公安机关的殴打或其他虐待、处罚⒁。她们遭受的是来自地下地上的双重压迫,自身孤立,不能保护自己。被公安机关处罚之后,只能加倍地卖淫将被罚掉的几千块钱赚回来,加重了妓女的负担,危及了其身体健康,更重要的是被公安机关处罚后,只能求助于老板、鸡头、妈咪,结果经济上和人身上都容易堕入“奴隶般”的深渊,而他们更加频繁地卖淫也增加了更多的被公安机关抓获的危险,在这恶的循环中,她们无以自立,何以所终?而且当遭受鸡头、老板的剥削和人身自由限制时,她们能向公安机关求助吗?尤其是,那些被迫卖淫的女人由于卖淫同样是犯法,由于不懂法律被老板、鸡头一吓,有多少这样被迫的妓女敢于逃出虎口向公安机关求助呢?她们本来可以因为提供性服务而使自己生活变得更加好一些的,可是这么一非法一下,她们反而使自己更糟糕。性交易的非法化,不仅没有使妓女们被解放出来,反而使她们雪上加霜。

  

其四,由于性交易的非法化,甚至有罪化,使社会公众对她们自然产生出一种不道德的评价,使之打上道德羞耻的烙印,一日为妓,即使以后不想再做,也依然摆脱不了这样的道德羞耻感,从而使她们的生活变得痛苦而有阴影。其实,她们本和我们一样,只是在提供性服务时是妓女,除此之外,她们和我们完全一样,是消费者,是主妇,是妻子,是恋人,是女儿,是姐妹,是母亲,遭受侵害时也是受害者,是和我们拥有同样感觉同样权利同样尊严的人。可是这一法律的出现,使她们不再成为一个完整的人了。

  

其五,由于妓女被抓获时会被罚以5000元以下的罚金,这使得某些手中有权力的人有机会勾结嫖客,或者冤枉一对正在发生性关系的情侣,或者是一夜情人为卖淫嫖娼罚款创收。公安机关容易由此腐败,社会会为此付出无法计算的代价。

  

其六,由于妓女的非法化,如前所说,使性病爱滋病加速传播。

  

其七,由于政府大力打击卖淫嫖娼,使得公民丧失更多的自由、隐私以及其他权利。公安机关经常地突击到旅馆、宾馆、饭店查房,没有结婚证在身边的男女都容易被抓到公安局里去,这使得公民的生活极其不便;即使是夫妻、恋人,在这样的社会下去旅馆、宾馆或饭店入住都不安全,都不自在。生活没有隐私。而且由于政府这样卖力打击卖淫嫖娼,才会出现当年轰动全国的“处女卖淫案”,使公民的自由以及尊严丢失殆尽。而且“创收”的冲动容易使执法机关肆意地侵扰正常人的生活。这么多年来,因为禁娼,政府对普通公民的自由以及权利的侵害不可为不少啊!而这些侵扰是法治社会所不能忍受的。

  

其八,这也容易引起权钱交易。经济学家说,有管制就有腐败,何况是禁止。一些老板可以向执法机关行贿,以确保执法机关不去检查其营业场所,从而使自己的营业场所处于优势地位,其所行贿的钱便会强加到妓女和嫖客身上,加重了妓女的负担,同时,也腐败了执法机关,当妓女被虐待时更不可能从这样的执法机关中得到帮助,只能加深这些老板对妓女的控制和剥削。

  

其九,禁娼的成本过于庞大而且毫无意义。据统计,在1993年之内,全国公安部门最终抓获那25万人次的嫖客与暗娼,就至少需要花掉180万个人工时⒂。国家为了风化而耗费这么多时间值得吗?每年社会上都有许多恶性案件发生,或者发生了也查无所获,使受害公民得不到应有的救济,使其他的公民生活在惶惶之中,倘若将这180万个人工时用在预防和查获恶性案件上,那社会将会更好一点的。

  

从以上九点我们可以看出,禁娼的结果背离了它的初衷,禁娼这一政策和法律也永远达不到它所宣扬的目的,社会更不会因为禁娼而变得更好,道德风气也不能由此而好转,结果只能相反,所以社会学家潘绥铭在考察这一问题时,曾感叹道:“五恶禁为首”!在一个要求依法治国的时代里,以道德为出发点而作出的法律和政策只能把事情变得更糟,而且还会损及法律的尊严。一个法治国家固然也应该维持自己的主流的价值观念,但是这必须是以宽容开放的精神和多元的文化做基础的,而且这种主流道德价值观念必须不能是法律所强加的。在妓女问题上,因为道德的虚妄理由而导致了那么多不好的后果,这就是一件很大的错误。

  

四,妓女权利的证明

  

根据社会契约论的说法,人们交出了自己的一部分自由,以组成社会,组成国家,从而结束霍布斯的丛林世界;但人们这样做的目的仅仅是为了自己能免于受到其他人的伤害,从而更有效地享受自己的自由。但是交出多少自由才算足够呢?贝卡利亚曾说:“使人们割让自己的一部分自由,而且无疑每个人都希望教给公共保存的那份自由尽量少些,只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权,而不是公正的,是杜撰而不是权利。”⒃所以惩罚权的范围是很小的,处理也必须慎重,惩罚权的目的也是为了能够保护自由不受侵害,而不是主动去侵害自由。这也是国家对公民自由的索取的界限,而且国家以及政府的存在并非是为了是自身变得更好,而是使结成这一社会的公民变得更好,其职责既是对公民自由进行保护,有效地维持公民对各种自由的享受和行使,从而使他们寻找到自己的幸福。国家制定法律的目的也在于此。孟德斯鸠有句著名的话,“自由就是做法律所许可的一切事情的权利”。其实这句话一直被人所误解,其真实的含义不仅仅表明了法律对自由的限制,同时也表明了自由对法律的限制。法律是保障自由的一种方式,倘若法律不能有效保障这些自由,还反而去蚕食公民更多的自由,那公民有什么理由去尊敬遵守法律呢?其实,很多的自由是无处不在的,并不是法律所应也所能禁止的。政府纵然可以强制地禁止更多的自由,但是这种损害自由的法律在损害自由的同时也损害了法律自己,因为这些自由会改头换面的出现会造成对法律的冲击,不仅损害了法律的尊严,而且还损害了法律存在的作用和和谐。许多学者这些年总是在呼吁法律的信仰,可是他们没有想到,倘若法律总是对自由进行索取,人们凭什么去尊敬法律呢?更不用说信仰了。

  

作为妓女,她有着很多选择的自由,她可以选择是否应向别人提供性服务,以及用什么样的方式提供,也可以自由选择一次可以多久,一天可以接多少客,可以自由选择向谁提供,甚至也可以选择努力的程度,这些自由即是不应禁止的也是禁止不了的。妓女是其身体的主人,主人对自己身体的支配,法律有什么理由去限制呢?而且即使是在道德最严酷的时期,如欧洲的中世纪,和中国的文革时期,都无法禁止,中世纪严禁手淫,也严禁自杀,可是没有用处,文革呢?也是这样,禁止选择工作的自由,但是禁止不了人们选择努力程度的自由。就是在现代,即使禁娼,也无法取消这些自由,只会使这种自由换种方式出现,也会使妓女出卖这种自由的利益减少。政府即使能够惩罚在妓院上班的妓女,可是它也惩罚不了被人包养的“二奶”,也惩罚不了用身体向领导换取职位和其他利益的女人,尽管在妓女的定义上他们都是一样的。这样便会损害法律的平等性,同样性质的行为得不到法律同样的对待,这时法律的意义何在呢?

  

我们再回头考察妓女的这种自由是否是应该向政府出让,是否是应该被法律所限制的。当我们说一件行为是非法的时候,那就是说,这种行为的自由有着必须限制或禁止的理由,或者说,这样的自由行使的结果必须受到法律否定性的评价和惩罚。在中外法学与法学实践中,关于对自由的限制(或者说认为其非法)有四个法律的原则。其一是伤害的原则⒄。即是法律应当给予个人最广泛、最大可能的自由,但是一个人的自由行为如果必将引起对他人或社会的伤害,那么这种行为的自由便应该禁止。无论什么一种自由都可能会引起对他人或社会的伤害,所以仅仅因为可能会造成伤害而限制自由的话,那自由便会都不应该存在;所以必须对这样的情况进行限制:只有这种行为的自由必将引起伤害时才能被限制或禁止。这实际上对行为进行了划分。所以现代学者因为妓女卖淫可能会对他人或社会造成伤害而呼吁禁止,近似于无理取闹,而且在第三节里,我已经说明了妓女的存在并不造成对他人或社会的伤害。对于妓女的存在并不构成对其他任何人的伤害这点上,我们比较容易达成共识,因为这的确是没有直接的受害者的。在这里需要补充的是,对社会的伤害这一看法。要理解这一问题,必须先理解外部成本这一概念。所谓外部成本,即是一个人获得好处的同时并没有承担任何成本或者是承担很少的成本,这并不是说这行为就没有了任何成本或很少的成本,而是这样的成本被分散入社会,分散给很多的不特定的其他人去承担。理解这个概念是理解所谓的对社会的伤害的关键。举一个例子,你在河的上游倒了一桶垃圾,你获得了便利,也不用承担任何成本,但是你却让下游沿岸的人们为你承担了忍受河水污染的成本,在这个时候,我们才可以说,虽然没有明显直接的第三人受害,但是你同样给社会造成了伤害。我们再看看妓女问题,就会发现,说妓女造成了对社会的伤害这样的指控是站不住脚的,因为我们观察不到外部成本,没有人能够举出一个有力事例来证明存在着外部成本。

  

其二是法律家长主义⒅。即禁止自我伤害的原则。为了使被强制者自己更好地享有自己的福利、利益、权利和价值,而阻止其自我伤害。例如强令摩托车手驾车行驶时戴安全帽,禁止私人决斗等。这一原则与妓女问题关系不大,因为妓女支配自己的身体并非自我伤害,伤害自己的尊严?伤害自己的身体?这也是你获得利益和生活保障的手段。

  

其三是冒犯原则。这一原则的基本思想是,法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。所谓冒犯行为,主要是指使人精神上或心理上愤怒、羞耻或惊恐的淫秽行为或放荡行为,如人们忌讳的性行为、虐待尸体的行为,亵渎国旗的行为⒆。但这种冒犯行为必须是公开的,否则不能称之为冒犯。妓女提供各种性服务,都是与客人之间的关系,这种行为就像夫妻情侣之间的性行为一样是隐私的,并不构成对其他人的冒犯。

  

其四便是法律道德主义,即法律应该干预那些公然侵犯社会公共道德的行为⒇。如前面第二、三节所说,妓女的存在并没有使社会公共道德所有下降,既然社会公共道德并没有因此而下降,那又何来之“公然侵犯”呢?就像一个人用拳头去打击一堵墙,墙并没有因此而遭受破坏,那你为什么一定要去指控这个人的行为侵犯了这堵墙呢?所以,对妓女这样的指控,只是那些道德狂热者们莫名其妙的杞人忧天式的惊恐造成的。指责某些自由侵犯了社会公德的人,并不能指出这种自由是怎么侵犯了社会公德,侵犯了何种公德,以及造成了那些社会公德的倒退。道德并不是限制自由的理由。道德是用来责己,用以自律,而非用以责人律人的,道德崇高的人尽可以瞧不起一些人的生活方式、工作性质,但是这也仅限于瞧不起,而不能将这样的道德强加在别人身上,使别人的生活方式、工作性质符合自己的道德观。即使是多数人的道德一致也不能强制要求哪些少数人抛弃他们自己的自由。作为政府更不能将自己的道德看法写进法律,不能由此作为限制自由的理由。多少人投票的原则也不适合自由问题,因为如果每件自由都要用多数人的投票去决定的话,那像言论自由目录下批评政府,辱骂政府,甚至出版色情小说的自由就不能被认同,这样的言论自由就是支离破碎的。而且自由的基本原则并不是多数人投票所能决定的。倘若每个具体的自由的存废都需要多数人的投票决定,那自由便不复存在。所谓自由,就一定超越了这样的民主政治。所以在这个问题上,同样不能用多数人道德大投票方式去限制妓女的自由。法律本身也并不承担使人崇高的道德使命,法律也不是要疾恶如仇,法律应是道德中性的,它维系的是公平、平等、正义,它矗立在那里,指引着人们通过自愿的协商以及相互的宽容而使行为相互协调,各自寻求属于自己的幸福生活,它决不是一个放在那里,供大多数人,包括政府宣泄自己道德感情的工具。在法律的视野里,没有人比其他人更高贵或更可耻,人人都是平等的。这便是法治的精神。道德随着社会的发展而不断变化,而法律则没有那么善变,所以将道德偏见写入法律的做法是会损害法律的权威性的,也会被证明是多么愚蠢的。曾经同性恋因为有乖风化,而被认为是犯罪,曾经通奸被认为是可耻的,也被列为一种犯罪加以惩罚,可是现在我们再看时便觉得有点荒唐和残忍,妓女问题将也是如此。因为道德的理由而通过法律对自由进行限制,并不有助于社会公共道德的提高,它只会伤害到那些为此而遭受惩罚的人。所以我对那些对妓女深恶痛绝的人激动很不理解,就像我不能理解当年德国人对犹太人的深恶痛绝的激情一样。

  

但问题并没有到此结束,因为现代民法之所以将性交易排除在其调整范围之外,也是因为性交易中的标的有违公序良俗原则,从而现代民法不承认妓女提供性服务是一种民事法律行为,更不承认性的服务可是作为合同的内容、交易的对象。这也是法律的道德禁止的一种。我们来看看这样的道德禁止是否有充分的理由。如果一个人的儿子的肾坏了需要换,那他用自己的半边肾去补儿子的肾,这法律不会禁止,法律禁止的是这样的交易。倘若他很穷,而他儿子的病很重又跟肾没有关系,将自己的半边肾卖给别人以换回钱为儿子治病,但是这时,法律会禁止他这样做,可是当法律这样禁止时,法律本身是否道德呢?而且,倘若此类交易已经结束,那法律该怎么办呢?确认其行为无效吗?可是这又有什么用呢?还没收卖肾所得吗?所以在这个问题上我们看见法律的道德禁止解决不了问题,既解决不了那个儿子的治病问题,也解决不了交易之后的父亲的肾的问题。法律学者不要认为如果这样不管的话,就会引起严重的社会问题,法律作为一门实证的学科,法律学者这样说实在有点可耻,怎么能如此凭空地设想可怕的后果呢?法律做的是坚持交易中双方的权利对等,没有欺骗、强迫、诱惑等。我们在将这个问题推向妓女的问题,这样妓女的便更具有道德的理由。如果一个人出门在外找不到工作,觉得她除了自己之外不能再有支配的了,而投身当妓女,或者一个来自贫穷的山区女人,为了能摆脱这样的贫苦为了使自己能过得好一点,而投身当妓女,(我们需要注意的是,以前收容遣送制度还存在的时候,很多女人因为流落在外被收容交罚款没有了钱,或者是在收容所被强奸而沦落为妓女,我们有些法律对妓女的出现也是有贡献的,虽然它所贡献的妓女一般都是悲惨的)。此时法律禁止其这样做,能解决她的生活、工作问题吗?法律这样做难道就一定道德?贫穷和苦难就道德了吗?这跟古代的那帮理学家称“饿死事小,失节事大”有什么区别呢?道德的禁止容易演变为道德的残忍。而且,倘若她已经与他人发生了性交易关系,那法律除了罚她几千元钱之外能做什么呢?能解决什么问题呢?而且,我们再看,妓女出卖的是什么呢?不是肉体,也不是贞操,她出卖的只是一种服务,一种通过支配身体而提供的服务,就像模特在画室或教室脱光衣服向学生、教师提供展示或摆弄各种姿势的服务一样,都是通过支配自己的身体而提供的,都是裸体,可是法律却不会禁止模特的脱衣服,为什么呢?都是为钱而脱衣服有什么实质不同吗?难道艺术的原因就一定比性的原因更高尚?所以我认为道德禁止并不能到达其宣扬的保护当事人权益,保护弱势方权利以及社会利益的目的,反而有害于参与到这类交易中的人的利益。而且,并非是某一类型的行为本身是不道德的,所谓不道德也只是一种行为在一个问题上所表现出来的个人的道德评价。

  

所以我认为民法将性交易排除在其调整范围之外是一种错误,且不能自圆其说,这只能使妓女在其从事的交易中得不到有效的权利保护,容易遭受欺诈、赖帐或其他的损害而无能为力。只有法律将其纳入自己的范围才能有效地调整它,才能使妓女受到平等的保护,民法等法律才能拥有完整的意义。否则,在此之外谈人权谈平等谈法治都是妄谈。

  

我们认为一个行为是否是应该禁止的,看他是否会造成伤害就已经足够了,而不该去看它是否道德,否则这样的话,我们如何能得到统一的意见呢?所以综上,我们看到关于对自由限制的或者是对非法的认定的四个法律原则的都不能从中得出应该限制妓女的自由结论,那我们就必须承认这样的结论:妓女通过对自己身体的支配而向他人提供各种性服务,是她理所当然的一种自由,也是法律所应保护的自由和权利。既然她不存在不合法的理由,那为什么我们还有什么理由用《治安管理处罚条例》《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定》等法律法规对其作出不合法的评价和惩罚呢?妓女们也可以正面面对着法律,理直气壮而非以前和目前这样的用乞讨恩赐般的目光,去向法律要求拿回应属于她们的权利。而我们也应该抛弃道德的偏见和羞涩感,拿出点认错的勇气来承认作为妓女,也是她们的权利,就像在1791年法国第一共和国的法律做的那样,承认妇女出卖肉体为自然权利(21)。法律应做的就是保障这样的权利和自由。在现实中,正如我们观察到的那样,妓女处于各种不自由之中,她们可能会被老板、鸡头控制,强迫他们无限地卖淫,或在其不愿接客的时候强迫其接客,或是限制她们的人身自由,不允许其随意离开营业场所,或是不允许其决定不再做妓女,等等;而且在各种法律法规中,以及在执法机关的执法实践中也存在着很多限制妓女各种自由,侵害其权利的事件。法律在此时应该负起保障妓女自由和权利的责任,即是通过对强迫妇女卖淫以及其他有违其自由意志的他人进行严厉打击,改善法律环境,恢复妓女的自由选择的权利,但这并不要求对她们特别立法和特别照顾,而只是使她们处于我们一样的地位,平等地处于自由的处境中,免受来自社会、执法机关以及法律本身的侵害。

  

对于妓女,我们没有任何理由去歧视她们,也没有任何理由去同情她们,她们是和我们一样的公民。一个法治的社会,不应该存在着道德的偏见。在我们走向法治国家的今天,我认为我们有理由去关注这个问题。

  

注解:略

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