[摘 要]网络平台作为数字空间的缔造者，需要通过强制手段使平台内部空间实现秩序化，平台处罚措施即为数字空间实现秩序化的重要手段。平台处罚措施具有独立的识别标准，在功能定位、聚焦重心、规则效果三个方面都明显不同于必要措施。在功能定位层面，平台处罚措施系私权力，属于稳定性支配关系中的制裁环节。在聚焦重心层面，平台处罚措施聚焦于用户行为。在规则效果层面，平台处罚措施会使用户遭受三个层面的不利负担：表达自由的一般性限制、人格尊严贬损、经济利益损失。与比例原则相同，“明显不当”同样关涉手段妥适性的问题，处罚措施的行使应依此规则进行限制。公法中的“明显不当”规则作为中立的评价工具，在赋予平台一定裁量权的基础上实现了预防目标与手段的协调。通过引入“明显不当”规则，法院可将平台滥用处罚措施的行为纳入违约行为的判定体系，在程序与实体两个层面对裁量行为进行控制，最终实现用户权益保护与数字空间秩序维系的衡平。
[关键词]网络平台；平台处罚措施；必要措施；私权力；明显不当
一、引言
在数字时代，大数据、互联网、云计算、人工智能均系社会经济发展的重要引擎，网络平台作为数字时代的核心主体，系催生社会生产关系和生产方式变革的重要力量，其作为数字空间的操盘手，可通过收集信息、利用算法分析数据等方式预测用户行为，进而提供优质的个性化服务。这将使用户愈发依赖依托账号开通使用的各类服务，从而“深嵌”在平台构筑的经济架构内。
空间的失序会使用户用脚投票退出平台，平台为了维持虚拟领域的空间秩序，可采取处罚措施管理数字空间。有观点指出，平台对数字空间的管理是行使权力的表现，其具备了对用户采取处罚措施的权力；平台处罚作为一种惩戒性管理行为，单方面对用户具备支配力。在平台权力扩张的背景下，平台处罚措施已不再是纯粹的学理概念，而是转化为实践概念，平台在制定规则时亦会使用处罚这一表述，如《抖音社区自律公约》第36条第（4）项就将封禁、禁言等认定为一种处罚手段。
平台处罚措施是伴随着私权力崛起而产生的新兴概念，其识别标准并不明晰，常与必要措施混用。比如，《网络信息内容生态治理规定》第34条将警示整改、限制功能、暂停更新、关闭账号等统称为处置措施，并与消除违法内容并列，未明确区分必要措施与处罚措施；《中华人民共和国电子商务法》第45条将终止交易与服务认定为必要措施，但《中华人民共和国民法典》未明确将此类措施纳入必要措施范畴。学界也有观点将平台处罚与采取必要措施的处置义务结合起来，将处罚措施纳入必要措施项下。因此，厘清平台处罚措施的识别标准，并将之与作为规范性概念的必要措施相比较，具有理论与现实意义，这也构成对其行使要求进行分析的前提。
二、平台处罚措施的识别标准
与平台处罚措施未在实证法上得到明确承认不同，必要措施系由《民法典》第1195条和第1197条所确立的规范性概念。其中，删除、屏蔽、断开链接系典型的必要措施，目标系停止用户实施的侵权行为，平台须承担的责任系妨害人责任。平台处罚措施则会对用户行为进行评价，从而影响用户对账号的使用。若意图证立平台处罚措施的独立性，需将其与必要措施详加比较，处罚措施所独有的功能、制度重心与规则效果也正是其核心识别标准。
（一）功能定位：私权力的行使
必要措施与平台处罚措施的功能定位存在差异。根据《民法典》第1197条的规定，平台知道或者应当知道用户侵权时应采取必要措施，否则要与用户承担连带责任。必要措施是判断平台是否履行注意义务的标准，以控制具体侵权风险为目标，未采取或者未恰当采取必要措施时须对权利人承担侵权责任。作为须履行的最低程度义务，平台在义务违反后要对损害后果负责。
与必要措施不同，处罚措施并非平台应履行的最低程度义务，而是超越了义务属性，具备了私权力的特征。有观点认为，平台处罚权是私权力的体现，这种权力来源于三个方面：基于用户与平台的协议而产生的认同；基于平台算法、信息、数据对用户的影响力；基于国家公权力的合作转移。另有观点指出，平台处罚权源于用户让渡的权利与国家赋予的法定义务，是一种私权力。
然而，仅凭平台协议无法证成私权力，否则私法自治都可成为私权力诞生的基础。网络服务合同的格式条款属性使其可通过协议单方面影响用户，但这同样无法证成私权力，否则所有基于单方影响签订的格式合同都可被认为是私权力的行使。国家赋予的法定义务同样无法证成私权力。公法规范确实对平台施加了诸多信息与账号管理的义务，在未履行相应义务时须接受公法制裁。平台违反公法义务时的行政责任也呈现出严格化的趋势。但是，施加法定义务的行为不可被理解为行政机关将部分权力让渡给了平台。行政机关未作出任何行政授权行为或者行政委托行为。平台系以自己名义对用户采取处置措施，行政机关未出具任何授权文件，这与行政授权的构成要件不符。行政委托需要以委托书形式开展，基于法律规范的概括性委托并不符合行政委托的要件，遑论平台多是基于自主判断作出处置决定。主张平台惩戒性管理行为会发生行政法效力的观点应属立法论，且难以回答用户缘何依据网络服务合同对平台提起行政诉讼。法律设定的公法义务应是一种行政法上的第三方义务，即公权力机关要求作为私人主体的平台所履行的义务，系单方面要求平台应当如何作为，并未赋予其任何行政权力，规范术语也往往使用“应当”而非“有权”。在行政机关面前，平台仅是合规的执行者而已。
那么，平台的私权力究竟由何而来？对此我们要先理解何为权力。韦伯指出，权力是指在社会关系中的行动者能够不顾他人反对去贯彻自己意志的可能性。权力概念与支配概念密切相关，后者意指某项具体命令可以得到服从的可能性，相较于权力概念更加具象化。由此可见，权力与支配都强调一方可以凭单方意志实现某个特定结果。而这种基于特定命令的支配结构越稳定且可持续，越能说明权力产生并非偶发现象，而是转化为制度化的支配关系。如果平台对用户形成了稳定的支配关系，即表明其具备私权力上的支配地位，对此我们须着重考虑“稳定性”与“支配关系”两个要素。
首先分析“稳定性”。网络空间的出现降低了表达信息与获取信息的成本，使得信息更具备创造性与互动性。信息传播成本的降低与质量的提升使得新型社会关系在网络空间内形成。公民通过互动机制参与到数字社群的建设当中，并以发言、评论、购物等方式开展社会交往；商户也可借助线上平台展开经营，降低经营成本及客户开发成本，这都使得网络空间内部围绕用户共同体形成了一种稳定的社会关系。这种稳定关系一旦形成，平台对用户就会形成“锁定”效应：用户认识到一旦离开平台就会丧失数据积累、社会交往机会乃至商业机会，这种高昂的退出成本使其愈发依赖平台提供的各类资源，从而让平台与用户之间的关系更加稳定。
其次分析“支配关系”。平台的发展需要以用户间持续与良性的互动为基础，为了维持这类持续与良性的互动，需要平台采取措施介入并组织这些关系，进而构建共同体的内部秩序。因而，平台制定的管理方案不仅关涉纵向的平台与用户间联系，也关乎横向的用户间联系。平台此时并非单纯的信息发布媒介或者交易中介，而是演变为一个生成并维护内部空间秩序的社会空间，其可以通过社区规则、审核标准、信用评价等不断影响用户，使其为了维持与他人之间的横向社会关系，必须遵守平台拟定的纵向规则，这恰说明平台与用户之间已经形成了一种带有规训性质的持续性社会关系。因此，平台利用用户在资源方面对其形成的依赖，通过“锁定”效应进一步强化了对用户的支配力。
平台对用户数据的最高控制权限进一步提升了平台对用户的支配力。用户账号作为数据的集合体，平台可在后台通过控制数据来处置账号，这种基于“代码”命令的控制使得平台凭借单方意志即可实现其追求的各类结果，用户甚至没有拒绝的机会。更为关键的是，为了避免公法制裁，公法义务会被平台吸收进平台协议，成为用户不得违反的协议内容。而用户实施的违法与悖俗行为的内涵多不具备确定性，需要与其他利益进行衡量，这使平台具有较大的自由裁量空间，可根据自身理解对用户行为进行解释。这种单方解释权结合平台对用户数据控制的最高权限，再结合网络社群内用户间形成的稳定社会关系，均使用户处于平台持续性的单方支配之下。
平台处罚之所以是私权力，在于其属于稳定性支配关系中的制裁环节，平台作为私主体可以依据单方意志直接改变用户地位。平台处罚发生在稳定性、组织化以及难以退出的数字空间当中，平台可借此维持空间秩序并持续塑造用户行为，进而在空间内部形成其所期待的稳定关系。况且，平台处罚既无需用户同意，也无需事先经过任何司法程序，而是在具备广泛裁量权的基础上根据技术系统直接作出决定，最终产生改变用户地位的效果。这种单方改变他人地位的能力，表明平台处罚已经超出了合同履行的范围，具有典型的权力属性。这种服从性与内部秩序的塑造，使得平台处罚措施不同于以排除具体风险为目的的必要措施。
（二）聚焦重心：聚焦用户行为
必要措施聚焦于侵权内容，系对客观信息的处置。在产生侵权危险后，平台只须采取措施避免第三方接触侵权信息，并不对用户行为作出负面评价。与之不同，处罚同时代表着对用户行为作出了负面评价。例如，《腾讯服务协议》第12.3条就规定，腾讯有权在用户违反协议时采取删除、屏蔽、断开链接等措施，并有权视用户的行为性质，采取暂停或者终止服务等措施。这与行政处罚的核心内涵类似：行政处罚是对相对人违反行政管理秩序的行为作出负面评价，并使其遭受公法制裁。至于应对相对人采取何种处罚措施，需要综合考虑违法行为的社会危害性及查处概率。与行政处罚相同，平台行使处罚权时对用户行为的评价也是综合考量的结果，用户的行为性质、损害后果等都是考量因素。在用户实施违法行为后，究竟采取哪类处罚措施均取决于平台对用户整体行为的评价。如今，平台会越来越多地对用户行为的正当性进行审核，以控制内容为目标的必要措施无法顾及平台基于内容之外因素（如整体行为）作出的考量与干预。此时，平台处罚措施便可发挥系统治理功能。
（三）规则效果：额外不利负担的承受
必要措施可对应于绝对权请求权中的停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权，最终目的是阻止侵权的发生或者扩大。与必要措施不同，平台采取的处罚措施虽然会产生阻止侵权的附带效果，但也会影响用户对账号的使用，使其承受额外不利负担。
1.额外不利负担之一：表达自由的“一般性”限制
表达自由作为宪法上的基本权利，原本只存在被公权力机构侵犯的可能，但随着数字技术的发展，平台也成了言论表达的重要渠道，同样具有侵犯表达自由的可能性。欧盟《数字服务法》相关条款就规定，平台应以勤勉、客观和适度的方式行事，充分考虑利益相关方的合法权益，其中便包括表达自由等基本权利，还要求平台评估对基本权利的系统性风险，对可能的侵害行为启动危机响应机制以保护相关基本权利。由此可见，平台成为包括表达自由在内的基本权利行使的义务方，当平台侵犯了用户的基本权利，或者未履行基本权利保护义务时，须承担相应责任。
与欧盟不同，美国倾向于保护平台，认为平台并非公法主体，用户难以获得第一修正案的保护。不少美国司法判例中，法院认为平台仍属于私人主体，平台的相关处置行为并不构成国家行为。
然而，法院判决并未严守网络平台非公共主体的立场。平台仍可能会被间接认定为公共空间，并成为公众表达意见的场所。美国联邦最高法院相关判例暗指社交媒体平台作为表达言论的场所，具有公共属性。虽然该案未直接回应平台行为是否受到第一修正案的约束，但若将平台认定为公共场所，在公共场所限制言论的行为也应受到宪法审查，平台也就具备了侵害用户表达自由的可能性。另有判例同样承认账号平台下的互动空间属于特定的公共空间。
由此可见，即便是拒绝对平台采用国家行为理论的美国，亦在个案中不得不承认平台构成表达言论的公共场所。法院之所以不轻易将平台行为纳入第一修正案范畴，或许不仅仅是因为宪法规制的对象在传统范围上仅包括国家行为者，还在于对具体案件进行解释时受制于相关法律所赋予平台的广泛豁免权：平台可自愿且善意地对信息内容进行处置，而不论这些言论是否受到宪法的保护。但是，上述判例中作出的“平台具备公共属性”这一论断即表明，将平台处罚完全排除在宪法审查之外并非唯一可能的法理结论。
对于平台是否应成为宪法约束的对象，我国有学者持怀疑态度，认为部门法框架内已可实现私益保护的平衡，平台相对于用户的优势地位及其公共属性都不足以使其成为宪法约束的对象。事实上，表达自由作为我国宪法明文确定的一类基本权利，无论是否可将网络平台类比为国家行为或者公共场所，只要宪法权利可以在私主体间发挥秩序维持与法益保护的功能，同时具备垂直效力与水平效力，用户当可要求平台保护宪法权利。
首先，从法理角度分析，根据我国《宪法》规定，各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法与法律的行为，必须予以追究。因此，我国《宪法》本就规定企业平台应受宪法约束，其负有遵守宪法的义务，其中就包括不得侵犯公民表达自由的义务。其次，从现实场景分析，数字时代的表达活动越发集中在平台空间之内，使得平台事实上掌握了对“表达机会”的支配力。平台已不再是纯粹的技术中介，而是成为公众表达、意见交换和舆论形成的基础设施，是现代社会的重要发声通道。用户在平台上积累的不再仅仅是简单的发言记录，而是同时包括社会关系、商业信用乃至职业机会，这使得用户离开平台要付出较高的退出成本，从而最终被“锁定”在平台之内。这种高迁移成本和强依附关系，决定了平台对表达自由的压制会放大为对表达自由的实质限制，再加上平台具备对用户数据的最终控制力，进而使得平台掌握了“表达机会”的结构性控制权。在这种结构下，平台处罚虽然名义上属于私人自治，却产生了与公权力限制相近的结果。因此，平台对用户的处罚就不仅仅是平台自治的问题，还存在着表达自由被侵害的实然风险。
2.额外不利负担之二：人格尊严的贬损
账号被降低评级、限制使用或者封禁，可能会直接影响用户的名誉权，进而贬损其人格尊严。账号之所以可以同人格尊严相联结，是因为其已经成为数字时代民事主体与他人进行交往的数字身份，平台通过算法与实名制政策不断推动线上数字身份与线下实体身份的合一。账号内部不仅保留着用户大量的私密信息，用户在培育账号的过程中也付出了较多心血，作为情感寄托，其可通过账号与他人建立起稳定的社交圈。用户账号也会随着使用时长增加不断提高信用等级，进而不断积累信誉。由此一来，账号已然成为民事主体的第二身份，发挥着联结、识别、评价特定民事主体的功能。账号一旦被降低评级、限制使用或者封禁，可能会引发他人对用户的负面评价，其甚至会在社交圈内部社会性死亡。这种负面评价当属处罚对用户带来的额外负担。
3.额外不利负担之三：经济利益的损失
平台处罚措施既可以直接剥夺用户已有的合法经济收益，也可通过降流、限制使用、封禁账号等方式影响账号功能，进而限制甚至剥夺用户未来的经营机会，在施加不利益的基础上逐渐达到类似责令停产停业的效果，这当属一种额外不利负担。平台可以通过要求用户支付惩罚性违约金来剥夺其既有利益。在相关网络服务合同纠纷案中，电商平台商家出售假冒伪劣商品，平台依据协议扣除保证金抵偿惩罚性违约金。该案中，平台未必产生实际损失，该违约金属于惩罚性违约金，触发条件聚焦于用户行为，这正是处罚的特征。除直接支付惩罚性违约金外，对用户账号终止提现服务、直接暂停支付结算服务等均构成对账号内资产的没收，这同样属于对合法利益的剥夺。
账号的流量降权、限制使用和封禁也是一种经济上的额外不利负担：用户账号数据具有重要的财产价值，如果账号被平台降权、限制使用甚至封禁，会使过往为积累数据与人气付出的努力付诸东流。有域外案例中，平台直接封禁创作者频道，造成其前期投入付诸东流。在中国，平台协议多强调暂停或者终止服务后无数据返还义务，足以印证账号数据具备经济价值。
三、以“明显不当”限制平台处罚措施的正当性
前已论及，平台处罚措施的识别标准主要体现在功能定位、聚焦重心、规则效果三个方面。必要措施作为最低程度义务，针对的是具体的风险源，目标在于及时控制侵权风险，避免损害的进一步扩大。处罚措施解决的则是事后追责的问题，即平台意图通过处罚使用户为自身行为负责，令空间秩序恢复到规则所期待的状态。必要措施可将平台干预限定在风险控制层面，避免其在初始时刻即作出处罚决定，从而将一切问题都推入“处罚—服从”的私权力模式。这在有效防范过度处罚的同时，也促进了梯度式治理结构的形成。
具体采取何种处罚措施取决于平台对用户行为的评价，裁量的权力被平台所掌握。然而，平台的处罚权力是否应受到内在限制？从直觉判断似可得出肯定结论。但目前我国尚未出台专门规制平台处罚措施的法律规范，在比较法层面限制平台处罚权亦非当然结论。因此，我们须在作比较法分析的基础上，构建契合我国现实情境与制度环境的规则。
（一）限制平台处罚措施的正当性
美国部分州尝试立法对平台处罚进行规制，对大型社交媒体平台提出通知义务、禁止基于观点审查、提供救济途径、公开审核标准等要求。但这类地方立法和联邦法律存在冲突，联邦层面相关法律给平台赋予宽泛豁免，以“自愿”“善意”等模糊表述放大平台编辑权，将平台处置内容视作受第一修正案保护的平台表达自由。州立法在司法诉讼中多次遭遇合宪性质疑，美国最高法院相关裁判也未否定平台编辑行为受第一修正案保护。
美国过往判例倾向保护平台，但是司法实践也出现新变化，部分诉讼将平台成瘾性推送机制视作产品设计问题纳入侵权审查，不再完全优先套用编辑权抗辩。现代公民言论表达越来越依赖私人平台管理的基础设施，这类新型基础设施的管理者维系着数字公共领域的运营。也正因为平台主导设计并组成新型基础设施，影响着公民的交易、声誉乃至建立社会关系网络的能力，其也就具备了对表达机会、信息传播乃至用户接入数字空间资格的结构性控制权。所以，法律在尊重平台编辑自由的同时，也应对作为基础设施的平台进行监管，对处罚权的限制便属当然。
中国法上并不存在对平台的过度偏爱，反而要求平台履行内容治理义务。既然公法上规定了平台的义务与责任，也就难以否定平台私法上的义务与责任，否则平台很可能为了规避公法责任而过度治理。在庞大的数字空间内，平台无法杜绝所有违法悖俗信息的出现，所以公法对平台施加的义务在实际执行中只能是一种抽查式的概括性义务，而非逐项穷尽的个案指令。但义务越概括，标准越不具体，平台的解释空间就越大。为了避免主管机关的责罚，平台会收紧对规则的解释，将风险转移给用户。这种单方解释权结合平台对用户数据的直接控制力，就演变为一种平台可凭借单方意志处置权利的权力，行使过程应由法律介入加以限制。由此问题被转换为：我们应采取何种规制手段？
（二）引入“明显不当”规则的合理性
尽管平台处罚措施属于私权力，但平台与用户之间仍是网络服务合同关系，因此我们首先需要考虑的是，私法上是否有可以参照适用的规则以限制私权力。与此相近的规则或许有显失公平和禁止权利滥用。但是，显失公平适用的前提是合同订立时意思表示存在瑕疵，平台处罚不适当并非意思表示瑕疵问题，因此应当排除适用。那么，平台处罚不适当是否构成权利滥用？
依据民法典司法解释关于权利滥用的判断标准，“以损害他人合法权益为主要目的”这一要件很难适用于平台处罚。平台行使处罚权主要目的是维护平台秩序、履行公法义务，即便手段过当，也并非以损害用户为主要目的。而权利滥用规则下的利益衡量，主要用于私权利主体之间私益对比。但平台行使的是私权力，核心目标是维护公共秩序，并非谋求自身私人利益，公益与私益难以套用该规则进行衡量，因此权利滥用原则并不适配。
那么，是否可以参照适用公法规则限制私权力？有观点指出，应当以比例原则限制平台处罚措施，以确保过罚相当。但是，比例原则中的必要性原则要求损害最小化，而损害最小化似乎无法在平台处罚措施中发挥作用，因为处罚措施不同于必要措施，并非仅为了阻却侵权行为，而是会对用户施加额外制裁。相较于必要措施，任何处罚措施都难以满足损害最小化的要求。
与比例原则只是理论上的指导工具不同，法律明文规定的行政行为合理性的判断标准系《行政诉讼法》确立的滥用职权和“明显不当”。如今，滥用职权多被认为是一种滥用自由裁量权的主观状态，“明显不当”则成为一项兜底条款，在无需判断行政机关主观状态的情形下，直接对客观上显然存在的裁量瑕疵进行纠偏。在此意义上，“明显不当”可在更为宽泛的客观层面发挥对行政裁量机制的合理性控制的功能。因而，“明显不当”作为审查行政行为合理性的概括性标准是否可适用于审查平台处罚行为的合理性，也成为需要探讨的问题。
对平台处罚措施的限制是否可以适用“明显不当”标准，需要经过以下三个步骤的检验：其一，“明显不当”作为公法规则是否具备中立的工具基因可被移植入私法？其二，“明显不当”是否可成为限制平台自由裁量权最为有效的制度工具？其三，“明显不当”与处罚的核心目标是否具备内在同一性？
1.作为中立评价工具的“明显不当”规则
将公法规则引入私法制度并非奇谈怪论。起初，比例原则作为公法上的一项重要规则，是为了确保公权力机关行使权力时的手段与目的可以相适应，进而实现损害最小化。但是，在民事主体行使权利时也同样存在手段与目的相适应的问题。
与比例原则相同，“明显不当”同样关涉手段妥适性的问题，即在追求目的时是否造成了显著不公正的结果，而这种结果恰源于处理他人违法行为时手段不当。未考虑本应考虑的相关因素、处罚结果畸轻或者畸重、违反平等对待标准等都可能符合“明显不当”的构成要件。由此一来，“明显不当”的目的是对自由裁量设置合理控制机制，确保追求结果的过程可被法律所评价。因而，“明显不当”可通过对私主体权力行使的过程进行合理性控制以确保不会对权力行使的对象带来过重负担。
更为重要的是，平台处罚措施是私权力的具象化。既然同为对权力行使的规制方式，将规制权力行使的公法规则类推适用于作为私权力主体的平台应属正当。学理上亦不乏其例。正是因为私权力与公权力的行使过程具备相似性，原本规制行政裁量权的“明显不当”规则可适用于私权力行使过程的规制。
2.允许平台合理裁量的“明显不当”规则
在得出“明显不当”具有中立工具属性故可被适用于私法领域后，随即需要解决的问题为：“明显不当”何以成为检验平台处罚措施是否妥当的标准？对此，可分别从“明显不当”的内涵（内部视角）和与相关限制标准的对比（外部视角）两个方面考察。
从内部视角切入分析，平台对用户行为具备评价权，而评价需要以自由心证为基础，这赋予了其自由裁量的权力。因为轻微不合理与合理的边界模糊，如果所有轻微的不合理行为都可被质疑，用户将有动力质疑合理的处罚措施，这会影响平台的日常运作，降低其决策效率。此外，司法权的过度干预也会影响平台决策的积极性，遑论在涉及对裁量是否合理的判断上，司法机关的判断并非当然正确。假如用户可主张轻微不合理行为不发生效力，则会实质剥夺平台的自由裁量权，其将会因为轻微不合理行为对用户承担违约责任，这会打击平台维护数字空间秩序的积极性。
从外部视角切入分析，“明显不当”的明显性要求允许平台行使的处罚措施在合理范围内存在一定偏差，这就与坚持损害最小化的比例原则不同。严格来说，“明显不当”虽然也存在合比例性的判断，但应限于行为措施严重违反比例原则的情形，属于一种对行为合比例性的宽松审查。况且，平台处罚措施系在具体个案中对用户行为的综合评价，须在事后结合用户行为决定其应承受何种不利负担，裁量的尺度由平台掌握，难以在事前确定损害最小化的方案。如果坚持损害最小化，账号封禁乃至禁止用户再次注册都难以成为对用户权益影响最小化的措施，这显然与现实状况不符。过于纠结最小损害而忽略了主管机关对平台履行法定治理义务的期待，在特定高风险场景中可能无法符合整体制度目标。
在实用性层面，使用比例原则限制平台处罚措施的可操作性也不强。信息治理涉及海量内容，因为平台掌握算法与数据，可结合用户历史行为与信息的传播效应对采取哪类处罚措施进行判断，法院甚至处于信息劣势，难以准确判断哪一类手段才是真正的最小侵害手段。此外，比例原则应对程序失衡的处置能力也不足。现实场景中最常见的是处罚过程中程序保障的缺失，即便平台行为在实体上勉强符合比例原则，也可能会因未履行必要程序而不正当；对于平台针对不同用户实施的选择性处罚、歧视性处罚问题，比例原则也难以妥当解决。与之相对，“明显不当”则可以在程序与目的上对处罚措施进行合理性控制。
3.实现预防目标与手段相协调的“明显不当”规则
处罚的核心目标为何。有观点指出，预防应成为行政处罚的目的，其目标应是预防违法行为的再次发生，这既契合风险社会的现实变化，也与立法文本、行政行为的本质相契合。除了行政处罚外，即便是隶属于传统民事规则的惩罚性赔偿制度，其核心目标也是预防。这既可以弥补填补性赔偿以及刑罚、行政处罚的预防漏洞，也符合侵权法的目的价值。因此，平台处罚措施应以预防为目的，至于采取何种处罚措施，就需要结合具体情形，根据预防的目标作出判断。预防的必要性越强，越有必要逾越比例原则，采取更为严格的处罚措施。此时，“明显不当”就可成为检验目的与手段之间是否妥适的重要工具，实现对平台裁量权的控制。
四、平台处罚措施行使的具体要求
既然“明显不当”可以成为限制平台处罚措施的具体手段，则需要接着考虑其可在哪些方面限制处罚措施的行使。对此可分别从程序与目的两个方面着手考虑，前者要求处罚措施应契合程序正义的理念，后者则要求处罚措施应契合实体正义的理念。
（一）“明显不当”对程序的控制：确保平台履行说明义务
根据《行政诉讼法》的规定，违反法定程序属于和“明显不当”并列的可撤销事由，法院可撤销违反法定程序的行政行为。但是，如果不存在法定程序，行政机关是否可肆意作出行政行为？此时的关键在于确保行政机关基于正当程序理念行使权力，以契合朴素程序正义观。在无法定程序时，裁判者亦应依据正当程序理念填补法律漏洞。
《民法典》并未要求平台实施处罚措施需要满足任何程序，仅规定平台有义务转交权利人发出的侵权通知。但是，该条的适用对象局限在必要措施，在文义上无法类推适用于处罚措施。部分部门规章虽然规定交易平台对用户采取有负面影响的措施时应及时告知，但该办法仅是部门规章，且限定在交易平台，更没有明确违反此义务的法律后果，甚至规定了除外条款，性质上更接近于倡导性规范，故仍然存在较大的局限性。因此，在平台决定采取处罚措施时，法律是否应强制其向权益受影响的用户发布详细的处罚理由，立法层面未作明确表态。
在缺乏法定程序作为限制条件的情况下，有观点指出平台行使处罚权应遵循正当程序的基本理念。在正当程序理念下，施加限制都必须以清晰、透明、非任意的方式进行，并充分告知受影响的用户，这可提高用户的预期性，避免其无意中实施违法行为。但是，正当程序始终是一项原则而非具体规则，原则的适用存在着不确定性，需要通过规则将之具体化。“明显不当”与正当程序都关涉行为合理性（裁量瑕疵）的审查问题，前者恰好可以发挥对程序性裁量瑕疵的纠偏功能：即便不存在法定程序，或者需要对法定程序进行选择时，“明显不当”也可以纠偏程序裁量中的合理性瑕疵。况且，程序一旦出现瑕疵，就会破坏事实形成与利益衡量的公正性，进而严重影响相对人的可预见性与可接受性，故程序安排会深度影响裁量结果本身。在此意义上，程序裁量也具备了实体法意义，程序性事项仍有可能与实体利益或者内容衡量有关，程序不适当也会产生利益失衡的风险，故当属“明显不当”的规制范畴。作为法律明文确定的概括性标准，我们可将违反非法定程序的行为纳入“明显不当”的规制范畴中，进而发挥纠正程序裁量瑕疵的作用。由此，正当程序虽然很难成为一项直接适用的法律原则，却可通过“明显不当”这一司法审查标准得以固定。
平台行使私权力时若不遵循程序正义确保处理过程的透明性，用户将无从知晓行为何以违反规则，从而难以使处罚发挥应有的教育与预防功能。因此，用户知情权的保护实际上相当重要。在将正当程序理念融入“明显不当”规则后，即便无法定程序要求，平台实施处罚却未履行说明义务的行为也应构成“明显不当”。至于具体说明的内容为何，可参考欧盟《数字服务法》相关规定，包括处罚措施的内容、处罚措施依据的事实、处罚措施所依据的法律规范或者协议、用户申诉渠道、是否依据自动化检测手段作出的决定等。
（二）“明显不当”对目的的控制：特殊预防的必要性
1.“过”的考量基准
前已论及，平台采取处罚措施的核心目的系预防，处罚措施可同时发挥一般预防与特殊预防的功能。就一般预防而言，用户可以预见违法行为将引致额外不利负担，故会避免实施该行为。就特殊预防而言，平台可在综合评价用户行为的基础上处罚用户，避免其再次实施违法行为。
当用户实施违法行为后，平台施加处罚的目的是特殊预防，即避免其再次实施违法行为。为了实现该目的，平台可以采取不同类型的处罚措施。但是，处罚措施必须与用户行为相衬：用户行为越恶劣，就越有特殊预防的必要，采取的处罚措施可越严厉，三者间应成正相关关系。也就是说，平台在作出处罚决定时，需要结合用户行为考虑特殊预防的必要性，从而决定处罚的具体类型。问题便被转化为：平台根据用户行为采取的处罚措施是否因不具有特殊预防的必要性而构成“明显不当”？这只可在综合评价用户行为的基础上得出结论，所以评价要素的选取亦至关重要。私法规范中无明确的处罚裁量权限制规则，故可参照公法规范展开讨论。
《行政处罚法》要求行政机关考虑的评价要素有二：“违法行为的事实、性质、情节”“社会危害程度”。这是在对相对人违法行为作细化拆分的基础上，分别对相对人行为和后果进行的评价。部分裁量规则增加了“当事人的主观过错”这一特别要求。但是，对行为的评价本就需要考虑主观要素，主观过错程度通常也和行为恶劣程度相关：故意违法行为相较过失违法行为，显然前者更为恶劣。所以，主观过错程度并非可脱离行为的单独评价要素，对行为违法性进行评价时需要考虑过错要件。因此，平台对用户进行评价时需要考量的仍是违法行为与危害后果两项要素。
2.“罚”的梯度构建
在确定评价用户行为的基本要素后，需要进一步确保处罚措施适当。在判断处罚措施是否相当之前，需要对处罚的力度进行排序，以便于厘定何种“过”应适用何种“罚”。有观点指出，在行政处罚措施中，根据处罚措施的轻重程度，可大体排序为“人身罚—资格罚—行为罚—财产罚—申诫罚（亦称为声诫罚）”。但是，以上对行政处罚力度的排序却无法直接适用于平台的处罚措施。比如，对用户信用评价的下调是一种公开的申诫罚，这不仅会贬损其声誉，也会降低其与他人开展交易的可能性，相比于纯粹的财产罚，此类处罚对用户的影响可能更大；又如，限制用户账号的部分或者全部功能会影响到用户的基本权利与民事权利。正因为平台采取的处罚措施会直接作用于账号，而账号又是用户展开交往的重要工具，所以对账号的处置会产生多种额外负担，并起到多重处罚效果。
伴随着账号功能限制的增多，用户的额外不利负担亦会随之增加，故应以在多大程度上影响账号为核心构建平台处罚措施的梯度：如果平台仅对用户发出了不得再次实施违法行为的警告而未对账号采取其他处置措施，可认为警告系最轻的处罚措施；如果平台要求用户支付罚款（惩罚性违约金），但未对账号施加任何限制，可认为罚款系次轻的处罚措施；如果平台下调了用户的信用评级，这等于公示了用户的违法行为，会对其开展线上活动造成负面影响，故可认为下调用户信用评级齐平或者略重于罚款（需要结合罚款和下调信用评级的额度进行判断）；限制账号使用、封禁乃至禁止重新注册会对用户施加前述多重负担，限制甚至禁止了其在数字空间的活动，处罚措施的力度会伴随着对账号限制程度的提高而递增。
3.“过”与“罚”的相当性
确认“过”的考量基准、构建“罚”的处置梯度后，需要使用户的“过”与平台的“罚”满足相当性要求。既然特殊预防是处罚用户的目的，故可从特殊预防的必要性分析过罚是否相当：特殊预防的目的系避免特定个人再次违法，只有在特定个人表现出实施重复违法行为的迹象，或已反复实施违法行为时，才可考虑采取处罚措施，并且这种处罚措施应当是“渐进梯度式”结构，即结合行为次数采取由轻到重的处罚策略。平台处罚措施应保持谦抑性，不可动辄借由处罚手段使用户承受额外负担，对于初次违法者采取必要措施消除风险即可。当然，如果用户的身份相对特殊，不即刻采取处罚措施将会导致网暴等严重后果，亦可直接采取严厉的处罚措施，突破重复违法的前提限制。由此可见，过罚相当并不排除对个别用户实施更加严厉的处罚。问题的关键在于，此类加重处罚必须以“客观事实可证明”的特殊预防必要性为基础，而不得以纯粹的用户身份、群体属性或者立场倾向作为差别对待的依据，这可有效抑制选择性处罚或者歧视性处罚的出现。
五、结语
平台不仅是线上数字空间的缔造者，同时也是空间秩序的维护者。当我们以虚拟身份参与平台活动时须遵守平台规则，违反规则则会遭受问责式处罚，处罚措施在此可发挥与必要措施不同的制度功能。若允许平台肆意行使处罚权，用户的合法权益将无法得到妥适保障。此时，“明显不当”规则可成为限制平台裁量权的工具，强制要求平台作出裁量的过程透明化、结果合理化。
在“明显不当”判断主体的选择上，应由法院对平台处罚措施的合理性进行判断，行政机关负责的主要是平台是否履行治理义务的问题，而法院才是面向具体权利救济的裁判者，由法院判断平台行为是否越界当属其分内事宜。行政机关至多可发挥外部“审计”功能，通过责令平台对用户处置行为作强制性事后报告与定期评估报告，以形成对平台处罚行为的隐性事前约束。此外，尽管平台行使的是私权力，但这种权力并非基于主管机关的授权或者委托，而是对社区共同体进行稳定性支配的实然结果，平台与用户之间形成的仍是合同关系，用户向法院起诉的案由也是基于网络服务合同，所以平台行为仍受契约法效力评价。法院可将平台滥用处罚措施的行为纳入违约行为的判定体系，使用户可以主张恢复原状、损害赔偿等私法救济。将司法标准纳入平台裁量的过程后，用户便具备了与平台抗衡的力量，这将有助于实现用户权益保护与数字空间秩序维系的平衡。
