谢小瑶:超越胁迫中心主义:法律强制的概念阐释及权威证成

选择字号:大 中 小   本文共阅读 290 次 更新时间:2026-10-09 00:04

进入专题: 胁迫中心主义   法律强制  

● 谢小瑶  

来源:《法制与社会发展》2026年第5期(第118-136页)。

摘要:围绕“法律强制是什么”这一主题,虽然扩张胁迫内涵的研究进路具有积极意义,但是,将法律强制等同于胁迫的单一理解,遮蔽了强制形态在实践中的多维性。事实上,法律强制是一个属的概念,包含三种相互独立的形态:义务的施加、胁迫的运用与权力的行使。通过区分三种强制形态,可以提出关于服从法律权威的新问题。文明的服从美德为三种强制形态下的服从提供了共同的道德基础,也为法律权威提供了更具解释力的证成性框架。

关键词:法律强制;义务;胁迫;权力;文明的服从美德

一、问题的提出:法律强制等于胁迫吗?

在日常生活中,人们往往有一种普遍的道德直觉:法律具有迫使主体实施其不愿为之的行为(或放弃其欲为之的行为)的约束力,且该约束力的来源独立于个体的主观意愿、利益计算或价值判断。这种约束力通常被称为法律强制(legal force)。从“主权者命令说”“强制秩序说”,到当前一部分法律实证主义学者持有的主流学说,再到国内通行的法理学论述,法律强制长期被概念化为胁迫,即法律通过施加惩罚、制裁等痛苦后果来威胁和迫使人们服从。正是在这个意义上,法律强制是法律区别于道德、习惯等社会规范的核心标识,也是法律权威得以确立的根基。然而,在当下法治实践中,“无罚而治”是尤为引人关注的现象。以《个人信息保护法》为例,其第6条确立的最小必要原则缺少与之配套的明确罚则。该法通过第13条规定的鼓励自愿认证机制,引导企业合规收集和使用个人信息。欧盟《人工智能法案》对小微企业的贴息政策、我国《生态环境法典》对绿色消费的倡导性规定等规范均舍弃了传统法律强制的“牙齿”,通过技术标准、财政激励、评级体系等柔性工具实现了显著的行为塑造效果。这一现象对占据主流地位的“胁迫中心主义”法理学构成挑战。由此产生的核心法哲学问题是:当法律可以在不依赖胁迫的情况下有效运行时,法律强制是否必然以胁迫为本质,抑或说,法律强制是否本就包含更为复杂的形态?

弗雷迪瑞克·肖尔的系列论述通过扩张胁迫的概念,给出了颇具创意和影响力的回应(下文简称胁迫扩张论)。其主要观点包括:第一,法律之所以具备令行禁止的能力,是因为其潜在地掌握着胁迫的力量,即便法律并非在每一具体情境中均实际动用胁迫。然而,现代法理学的一些法哲学家,例如哈特及其追随者们,对此视而不见,甚至将胁迫置于法律中的边缘地位。第二,胁迫扩张论立足于传统的胁迫概念,认为胁迫是典型的强制,将胁迫理解为这样一种机制:以威胁手段施加不利后果或承诺给予有利待遇,改变行为人的成本—收益计算,从而诱导行为人服从。据此,除了传统的刑罚、行政处罚、民事赔偿等负面制裁或惩罚,法律规定的正面奖励或激励(如为促进某一事业而承诺给予利益)、豁免型奖励(如免除原有义务)、直接型奖励(如提供额外便利)等也被纳入胁迫的范畴。如此一来,广义的胁迫在法律中“无处不在”。

必须承认,胁迫扩张论关于胁迫问题的论述无疑是有力的。特别是,以本质主义方式理解胁迫并拓展其内涵,以及在方法上强调解释的价值,无疑具有创新性。即便如此,胁迫扩张论的根本缺陷在于:将法律强制等同于胁迫的单一理解,遮蔽了强制形态的多维性。事实上,法律强制是个属概念,包含三种相互独立的形态:义务的施加、胁迫的运用和权力的行使。本文后续将依次展开论证:第一,义务作为法律强制,呈现出基于排他性理由的规范结构。一方面,义务要求行为主体实施应为之行为而不问其意愿;另一方面,义务不可被还原为成本—收益计算。胁迫的运作机制是通过改变行为人的利害预期来诱导行为人服从。与此相比,义务的运作机制存在本质差异。第二,胁迫本身的独立地位需要得到澄清。胁迫扩张论对现代法理学边缘化胁迫的批评,建立在对哈特的误读之上,即混淆了强制的单一形态与强制本身。实际上,哈特从未否认胁迫的重要性,他只是拒绝将强制等同于胁迫。换言之,在逻辑上完全可能存在无胁迫的法律。第三,权力是强制的独立形态之一。权力通过奖励、激励、界定、分类等手段塑造行为,这并非胁迫的附庸,而是权力作为强制的独有特征。权力强制以能力行使或语境重构为作用机制,通过改变规范性地位或重估选择成本来引导行为。这既非基于规范性拘束,也非基于痛苦后果的威胁。

这三种形态在运作逻辑、规范结构和服从理由上存在显著差异,需分别进行概念分析。将强制区分为三种形态的理论尝试,亦开启了一条新的证成进路,能够论证人们为什么要服从法律权威:文明的服从美德,在三种强制形态并存的情形下,为服从法律权威提供了共同的道德基础。

二、作为规范性强制的义务

对人们课以义务近乎是当代中西方国家法律制度一个共通的显著特点。在一般意义上,所谓法律义务指的是,法律要求人们做某些事情且无关乎人们的意愿,即一种排他性理由。在法律规则层面,当义务体现为规则时,受约束的主体必须遵守该义务规则。纵使所涉主体认为遵守该义务规则会给其带来不便、不利或道德负担,其亦不能获得豁免。此种“应为”的特性,集中体现了法律强制的面向。

(一)义务规则的必要性——对完美社会思想实验的批判

或许有人会有疑问:在人们赖以生存的社会中,是否存在无需规定义务的法律或法律体系?为回答此问题,我们不妨设定一个完美社会:在特定的完美社会中,人们具备足够的德性,日常行为高度自律,彼此友好谦让且遇事能竭力做到互帮互助。尽管如此,规则于他们生活而言仍必不可少——哪怕规则只是为了更好地协调他们的利他行动。何以如此说?譬如,当生活在该完美社会中的两个个体A和B驾驶出租车来到一个无信号灯的十字路口时,究竟谁应当先让路?对于这样的问题,完美社会迫切需要一个妥当的解决方案。更为重要的是,这个社会所需的解决方案不是针对个案的权宜之计,而是更为持久的基于某种优先权规则的一般性处置规则,即依据某种原则,如身份等级、接近方向或所涉事务处理的紧迫性等,来解决谁应当先让路的问题。一旦一般性处置规则确定,那么,规则要求的“为”与“不为”或者说义务就体现了出来。在此,有两种反驳意见值得认真对待:

其一,有人可能会认为,解决此问题的规则本身并不是施加义务的规则,而仅是“建议性规则”或“缺省规则”。依据前者,若建议右侧车辆优先通过,则即便二人不服从规则也无需承担违反规则的后果。依据后者,在二人无特别约定时,右侧车辆优先通过,不过,亦应允许当事人另行协商。如果生存在完美社会中的人们足够理性,那么,缺省规则足以协调行动,而无需制定义务规则。然而,这一反驳面临两个方面的难题。第一,它忽视了规则冲突的终局性解决需求。即便在完美社会中,缺省规则仍可能面临两种困境:解释分歧与适用争议。当A与B对右侧车辆优先通过是否适用于当前情境产生分歧时,或当双方均主张自身处于“紧急情况”而要求例外时,缺省规则的可协商性便面临难以逾越的障碍。因为协商本身可能陷入无限回溯。义务规则的独特功能在于提供排他性行动理由。一旦排他性行动理由成立,那么,行动主体必须搁置其他理由。一旦行动主体接受义务规则,那么,该规则将成为行动主体确定终局行动的依据。第二,即便适用“内部规则(internal rules)”或习惯法,义务规则亦无可替代。或许反驳者会说,习惯法似乎在无需明确设立义务的情形下就可运作。然而,习惯法的规范性恰恰来源于习惯法被内化为义务预期。当社会成员普遍预期人们会遵守规则R时,这一预期本身就构成了相互强化的义务结构——社会成员彼此预期对方会遵守规则R,并据此调整自身行为,由此形成循环强化的规范性压力。规则违反者不仅面临特定的制裁或惩罚,而且面临被系统性排斥在社会合作之外的后果。由此,习惯法的强制最终落脚于义务规则的隐性网络中。

其二,如果人性足够好,那么,基于此人性构建的法律制度可完全由规定适当行为的规则组成,并且这些规则仅提供信息,不强化任何理性动机。这样的法律制度不仅不需要惩罚或制裁的胁迫,而且其中完全可能不存在义务规则。这一判断有两个方面值得推敲:

一是理由权衡难题。在完美社会的假设中,一方面,虽然个体间并不存在对抗行为,但是个体行为与个体行为可能存在冲突;另一方面,尽管该社会存在规则,但是这些规则不是用于解决冲突的,而是用于协调彼此行动的。就此处谈及的冲突而言,可以在最薄意义上将其理解为人们针对某一问题或某些问题在某些情况下持有不同的合理理解。既然承认个体行为与个体行为存在冲突的可能,且所谓合理理解构成了不同个体采取行动的“某种理由”,那么,如何权衡各自理由的分量就成为了难题。事实上,在此情况下,人们寻求的是一个不采取行动的理由,同时对其他理由的有效性以及不同理由相互竞争的情形保持开放。也就是说,以此方式理解规则,人们既可获得一个按照规则去做某事的理由,又可获得不得做某事的理由。此二者的结合恰恰合理解释了一项义务的内涵。

二是法律规则的模糊性问题。法律规则是由语言构建的。语言在赋予日常沟通有效性的同时,也时常陷入难以完整传达主体本意的泥淖中。这是由语言模糊性带来的规则不清晰性问题。例如,在短视频推荐场景下,应如何量化《个人信息保护法》第6条关于个人信息收集使用的最小必要原则。一旦平台、用户、监管者对最小阈值产生分歧,那么,有权机关需要作出使规范含义具有约束力的终局解释。该解释本身构成一项必须接受的义务。由此可见,义务规则不仅嵌入行为层面,而且嵌入认知与解释层面。事实上,再完美的立法都会受限于语言结构的开放性。继而,当不同主体对某一规则或某些规则是否可以适用于或正确适用于特定案件产生争议时,就需要向某人或特定组织课以义务(有时体现为授予权力),实施裁判,以决定相应的规则适用。诚然,在现存的道德世界中,尽管法律无法也不必解决人们的所有争议,但是有相当多的纠纷仍要诉诸法律方式得到解决。这已是一种不争的事实。另外,法律规则本身亦可经由习惯非正式地、无意地形成。在法律制度中,最基本的规则往往是以这种方式产生的。然而,无论通过何种方式——协商、法律程序或其他方式——创造它们,总要有某个人或机构承担起确保规则明确且可执行的义务。

由此可见,义务规则是任何法律制度不可或缺的内容。义务规则的重要性除了体现在自身的存在上,还体现在其与其他法律规则的关系中。具体来说,诸如权利、许可和权力等法律概念,只有借助义务才能获得完整意义。例如,权利的实现以相应义务人承担给付义务或容忍义务为条件;许可的效力体现在对既存义务予以部分或全部解除;权力的行使则体现为有能力单方变更他人的义务结构。我们并不能将这些概念简单地化约为有条件的义务,也不能用义务性陈述替代这些概念。相反,我们只有将这些概念同义务相联系,才能真正认知到这些概念的意涵。义务之所以在法律制度中具有核心地位,既是因为其普遍存在,也是因为其构成其他相关法律概念的基础。

(二)义务与胁迫的关联——对备选方案的说明

值得关注的是,完美社会思想实验还揭示了一个更深层次且更难处置的悖论:即便在高度自律的理想社会中,义务规则的存在本身也隐含了对胁迫的否定性说明。详言之,或许有人会质问:即便施加义务的规则在完美社会中是必要的,但是这一点同样能用于说明胁迫规则亦必不可少吗?确实,在完美社会中,由于不同个体均天然具备高度的道德自律性,因此,人们无需也不必要通过额外的胁迫来要求他们履行义务。然而,生活在现有经验世界中的普通个体则不同。问题在于应如何为缺乏自律的普通个体设计行为规范?这催生了法律的双重运作逻辑:一方面是以道德自觉为基础的应然义务,可被称为计划A;另一方面是以胁迫威慑为保障的实然义务,可被称为计划B。一旦人们放弃计划A而启动计划B,那么法律将从无条件服从的绝对要求,退化为“两害相权取其轻”的次优选择。然而,这种选择机制的内在矛盾在于:以诸如惩罚或制裁之类的胁迫为威胁,虽然能促使多数人守法,但是无法制止不在意损失的人违反法律。从根本上看,这种基于成本—收益计算的选择机制并不具备绝对的道义力量,缺乏如计划A所声称的具有约束力的、绝对的力量。该机制仅仅是一种备选方案,其有效性高度依赖于对人类行为动机的精准预测和控制。更重要的是,胁迫无法解释法律义务的道德正当性。这种正当性必须植根于更高的价值追求,如善、正义等,而非单纯建立在外部强行介入之上。

尽管如此,上述分析既不能强有力地证明胁迫不是法律的内在特征,也无法得出“只要可能存在一种无胁迫的法律制度,胁迫就不再是一个法律内在上的必然属性”这一判断,其只能说明这样一种可能:在概念上存在一些不依赖任何胁迫就可发挥效力的法律。这为其他可能性也预留了空间,下文将对此详述。不过,需注意的是,法律在维持社会秩序方面发挥的功能通常是整体性的。就此整体性而言,一方面,由法律规范调整的内容覆盖了社会生活的各个方面。另一方面,要想在法律所涉的广泛范围内确立起有效的秩序并维护公正,那么就必定要求社会各方主体予以普遍性遵从。当社会的秩序和公正受到干扰或挑战时,诉诸胁迫是必然的。即便是在完美社会中存在着的法律制度,其也包含了所有必要的胁迫,并且可以在短时间内启动并运用胁迫。在完美社会中,法律制度的独特之处仅在于它并未以前述这种方式动用其必要的胁迫。由此,就不难理解哈特所言,法律的一个显著特征是:虽然法律在必要时可以具有强制,即正当动用胁迫手段,但是并非必然如此。这与奥斯丁、边沁、凯尔森等人的观点形成鲜明对比。他们认为法律本质上是一种强制,即胁迫工具,必然包含并使用惩罚或制裁。

三、强制的胁迫面向

针对前文的论断,部分学者或许持有质疑态度。在他们看来,尽管包括惩罚或制裁在内的胁迫并非法律的必要特征,但是在所有已知的法律体系里,惩罚或制裁所发挥的功能远超过任何纯粹臆想的“无罚之法”的功能。质疑者进一步阐述道,突出胁迫在法律中的重要意义并非惊人的创见,而是人们在长期从事法律实践和发展法学理论中所形成的传统智慧。然而,这一显而易见的事实似乎被哈特及其追随者有意无意地忽视,或置于边缘化的位置。哈特坚称人们遵守法律仅仅因为“这是法律”。在质疑者看来,这一观点不仅在理论层面难以立足,而且与人们的法律实践经验相背离。暂且不论质疑者的这一归纳是否准确,即便承认质疑者的归纳无误,他们也忽视了哈特在其论述中赋予胁迫以核心地位的事实。

(一)胁迫的双重指向

对于“胁迫在法律秩序中具有典型性意义”的论断,凯尔森可谓坚定的支持者之一。在他看来,每一项法律规范都可被表述为一组命令。这些命令指向的对象不是其他人,而是法官。这些命令要求法官在特定条件下实施惩罚或制裁。依据这一观点,法律仅直接引导法官以及执法人员,明确告知其何时应对行为人施加惩罚或制裁。相比之下,法律通过间接的方式引导一般主体。结合既有的经验来看,这一论述显然是难以成立的。因为就关涉惩罚、制裁的规则或命令而言,其指向是双重的,既可能指引法官的裁判行为、执法人员的执法行为,也可能指引一般行为主体。例如,在刑法领域,禁止杀人的规定难道仅针对法官,而对一般行为主体不作要求吗?在私法领域,既然有关合同形成的规则并未涉及惩罚或制裁的规定,那么,法官该如何实施惩罚或制裁呢?针对这些问题,凯尔森进行了巧妙回应:可以将那些未规定惩罚或制裁的规则理解为惩罚或制裁规则的一部分,例如可作为惩罚或制裁规则的触发条件、对其范围或有效性的限制等。

针对凯尔森的观点,哈特给出了有力批判:一是描述性失真。凯尔森的见解主要关注法律对法官发出的条件性命令。然而,这并非日常大多数人看待法律的方式。法律理论应当以任何应用法律的主体所理解的方式描述法律。这里的主体既包括法院内部人员,也包括法院外的一般公民。二是规范性遗漏。或许凯尔森会引用霍姆斯的“坏人视角”进行辩护:如果你仅想了解法律,那么,你要关心的是法院会对你做什么以及由此带来的物质后果,而不是权利、义务或道德理由是否正当。凯尔森将法律重述为一种施加惩罚或制裁的指引,尽管这可能在概念厘清的意义上有清晰度的提升,但是这种做法不足以充分捍卫其理论。值得注意的是,法律为何不同样地关注“困惑之人”(puzzled man)或“无知之人”(只要法律能够告知他们何者当为、何者不当为,他们就愿意做法律要求之事)?或者关注那些“希望安排自己事务的人”(只要法律能告知他们如何去做)?

(二)胁迫在法律中的核心地位

哈特关于“困惑之人”的观点,本质上是对霍姆斯的法律预测理论以及其有关遵守法律的动机理论的审视。凯尔森的纯粹法理论本身就对霍姆斯的法律预测理论持拒斥态度。在纯粹法理论中,人们基于何种缘由服从法律,仅仅是一个经验性、心理学层面的问题,与科学的法律并无关联。据此,针对凯尔森的理论而言,哈特所提出的“困惑之人”并不构成一个反例。哈特对霍姆斯法律理论的反驳,也并非对霍姆斯动机理论的反对。进一步说,“困惑之人”的例子并未表达也并未预设任何关于人们为何普遍遵守法律的观点。

然而,质疑者对哈特有关“困惑之人”的论述存在严重的误读。正是这种误读使得质疑者曲解了哈特对胁迫的看法。为便于进一步说明,可以将质疑者的论述逻辑大致概括如下:

论证A:在无惩罚或制裁作为威慑时,困惑之人倾向于遵守法律,仅仅因为这是法律;

论证B:在现实的法律制度中,鲜有人仅因“这是法律本身”而愿意遵守法律;

论证C:若缺乏惩罚或制裁作为威慑,则诸多法律可能无法得到人们的遵守;

论证D:因此,惩罚或制裁是理解法律的关键,而忽视或否认这一点是错误的。

首先,需澄清“困惑之人”的内涵。其一,“困惑之人”这一示例并未预设大多数人仅仅因为“这是法律”就遵守法律,而是意在说明行为人在遵守法律过程中持有多种多样的主观态度。换言之,人们愿意遵守法律的理由不是唯一的,而是开放的。某人愿意遵守法律,可能是因为其认为法律要求与道德要求相切合,或者是因为其期望与他人保持一致。然而,无论在哪种情形下,这个人都运用了法律规范来指导自身行为,而这是“坏人”不会做的。其二,“困惑之人”不一定会“内化”其所遵循的规范,或者说并非出于内在的道德信念而遵守规范。在哈特看来,“困惑之人”将规范作为规范来运用,意味着“困惑之人”对这些规范持有一种“接受”(acceptance)的态度。“接受”是一个中性概念。相较于具有强烈情感、立场和理由倾向的“认同”(approval),“接受”更多地意味着主体将规范要求视为其行为的标准和指引,同时,其遵从规范的理由通常是多样的、不确定的。在此,存在两种情形:第一,如果一个人出于被迫而遵守某项标准,那么这个人并未“接受”该标准。第二,如果一个人出于被迫而将该标准应用于引导自身行动,或者将其应用于他人并对他人行为进行评价,那么,这个人就在相关意义上“接受”了该标准。因此,即便某位执法者因害怕被弹劾而应用法律,只要这位执法者将法律作为指导和评价行为的标准,要求他人遵守该标准,且用规范性的语言进行表述,其就可算作“接受”了法律。

其次,需考虑那些影响人们遵守法律的认知因素。在质疑者看来,人们遵守法律的模式可归结为两种:一是选择性遵守,即部分主体仅对特定领域的法律、政府政策感兴趣或支持,从而表现出遵守倾向。二是趋利性遵守,即某些主体遵守法律仅仅基于成本—收益计算。例如,某些公司逃税与否,取决于其盈利的多寡。然而,这种划分方式忽视了遵守法律这一活动在法律实践中的内在复杂性。这种内在复杂性与人们遵守法律的认知因素密切相关:其一是与前提认知相关。行动主体只有知晓法律,并将其纳入自身的认知系统,其行为才可能被法律约束。反之,如果行动主体对某部法律或某些法律完全不知晓,那么,即便该主体的行为客观上“符合法律”(conforming to the law),这部法律或这些法律在其主观认知中也仍然构不成行为依据。其二是与知识不足相关。在生活中,多数人的道德直觉是,我们对日常适用于自身的法律知之甚少。多数人之所以能避免许多违法行为,往往与法律规定无关,而是因为熟知某些道德规范、社会习惯等。其三是与行为耦合相关。正是由于知识不足的存在,使得人们某些恰巧符合法律的行为——非主动地遵守法律,本质上不过是遵守法律规范与社会规范的偶然重合。现有的法律体系对此类“偶然重合”的行为通常采取宽容态度。除非不符合法律的行为同时构成违法,否则,法律一般不会因主体未主动遵守法律而给予惩罚或制裁。这一例外情形主要存在于将否定法律权威作为构成要件的犯罪中,如藐视法庭罪。这种实践逻辑揭示了法律效力的双重面向:法律既宣称要求所有人服从,又在实践中默认“符合法律”是服从的最低标准。

最后,需准确理解胁迫在守法实践中的重要性。通过论证C,质疑者旨在说明惩罚、制裁在法律中居于重要地位,同时也试图矫正哈特对惩罚、制裁的忽视或边缘化倾向。不过,这种努力并不成功。在理论层面,此说明曲解甚至误解了哈特关于惩罚、制裁具有重要意义的主张。在哈特看来,惩罚、制裁对于法律而言是“至关重要”的。然而,不能因此将法律等同于惩罚或制裁,或与其他任何强制的组织形态等同起来。法律实为一种组织化的社会规则:其对惩罚或制裁的诉诸,虽然在人性层面是必要的,但是在概念层面并非必然的。从具体陈述出发,哈特关于惩罚、制裁发挥积极作用的主张已十分明了:惩罚、制裁的积极作用包括适用的广泛性、对社会秩序的维护以及对人们遵守法律的保障等。据此,质疑者对哈特及其追随者轻视惩罚、制裁的作用的批评便不攻自破。

归结起来,哈特论述惩罚、制裁的观点主要如下:所有法律制度都普遍广泛地运用惩罚或制裁(C₁);创设法律的部分原因在于相比于分散的社会压力,组织化的惩罚或制裁在维护秩序方面更加有效(C₂);当一个社会的秩序维系主要依靠惩罚或制裁时,可初步将惩罚或制裁视为一种原始的法律形式(C₃);在所有法律制度中,惩罚或制裁都至关重要,因为它们为那些自愿遵守规则的人提供了充分保障,确保他们不会被利用(C₄);任何关于个人法律义务的真实陈述,都以有效的惩罚或制裁为其预设(C₅)。尽管这些观点可能存在争议,或者可能过度强调了惩罚、制裁在法律中扮演的角色,但是,从中能明显看出,惩罚、制裁在法律中扮演着典型且重要的角色。这与德沃金的见解不谋而合。法律实践最抽象且最基本的核心在于以如下方式引导和约束政府的权力,即“无论这权力对实现目标有多大的助益,也不管目标本身多么有益或高尚,政府都不得恣意行使权力,除非这种行为是基于个人权利与责任的,而此类权利与责任又来源于过去将集体惩罚或制裁正当化的政治决策”。

或许质疑者的批评所针对的不是前文关于惩罚、制裁的肯定性论点,而是哈特及其追随者所捍卫的三个否定性论点:在每个法律制度中,总有一些法律未依托任何惩罚或制裁而具效力(C₆);如果人性存在差异,那么就可能存在一种不具有任何惩罚或制裁的法律制度(C₇);惩罚或制裁在法律制度中的正常功能是辅助性的,而法律的主要功能是对行为进行引导和评价(C₈)。尽管这些否定性论点与从论证C₁到C₅的肯定性论点看似不匹配,但是它们确实暗含着惩罚、制裁发挥重要作用的承诺,而这正是哈特在其论证中所强调的。

质疑者实际上认同论证C₆和C₇。质疑者认为“不施加惩罚或制裁的法律体系既可能存在,也可能不存在”,并且承认义务规则在法律中存在的合理性,尽管其不承认义务规则的重要性。如此一来,分歧就在于论证C₈。质疑者认为,将惩罚或制裁视为主要规范的附属物意味着它们是不必要或不重要的。实际上,这是一种误解。因为在法律实践中减少惩罚或制裁并未使法律失去实质性意义。法律的实质性意义集中体现为法律是可理解的指令(direction),用于指引人们的行为。惩罚或制裁的辅助性功能是通过使其自身更加有效来支持法律的指令。正是在此意义上,施加义务的规则要么在一定程度上由严肃的社会压力构成,要么通常伴随着这种压力。这是义务规则的标志性特征之一。

至此,综合论证C₁到C₅,可以看出,在哈特的论述中,惩罚、制裁实际上对理解法律起着重要作用。至少,不应作出如下主张:哈特在其法学理论中否认、忽视惩罚或制裁,甚至把二者置于理论上的次要地位。论证C₆、C₇和C₈意味着,在概念层面,诸如惩罚或制裁这类的胁迫要素并非法律的必要构成部分。虽然胁迫强制与服从法律之间的关系看似矛盾,但是二者不仅不相互排斥,反而共同揭示了现代法律的真实状态,即引导人们的行为。

四、权力作为强制的独立形态

在胁迫扩张论中,胁迫概念是宽泛的,其范畴甚至包含激励、奖励措施。这一论证策略虽然使得我们对法律强制的解释具有普遍性,但是,其也面临双重的理论困境:一方面,将权力运作还原为胁迫,遮蔽了权力通过能力行使与语境重构塑造行为的独特机制;另一方面,扩张后的胁迫概念削弱了自身的分析力度,从而使得法律强制陷入“凡影响行为者皆为胁迫”的语义泥淖,丧失概念本该具有的辨析功能。实际上,权力并非义务、胁迫的上位概念,而是与两者并行的独立强制形态。在此,需在两个层面对权力进行界定。第一,作为元概念的权力(或者说广义的权力),是指法律影响行为的所有能力。就此而言,义务和胁迫都可被视为权力的具体运作形态。第二,作为独立形态的权力,特别是指法律依凭某种意志改变法律地位或重构选择语境的能力。其运作不依赖于规范性约束或以痛苦后果威胁。下文论及的权力,若无特别说明,则取后者之意。

以发生学角度观之,广义权力的行使构成了设定义务与发动胁迫的规范基础。诚如大家所知,立法权创设义务规则,执法权启动制裁程序。然而,一旦规定义务或胁迫的规则成立,那么,这些规则的强制便获得了规范层面的相对独立性。以刑法中不得杀人的义务为例,设定此义务的理由并不持续依赖于立法者的意志,而在于规范本身的拘束力。就实施规避惩罚的服从行为而言,证成该行为效力的理据不是畏惧执法权的行使,而是基于对痛苦预期的计算。因此,三种形态在发生学意义上虽然存在层级关系,但是在规范效力上相互独立,彼此不可还原。

(一)权力的特征

就权力的独立形态而言,权力呈现出决定权与影响力两个面向。前者以规范层面的单方决定性为特征,可以直接改变主体的法律能力或地位。后者则通过设定选择的情境与前提,引导行动者自愿接近特定的抉择点。二者交织并存,共同构成权力强制的图景。尽管如此,二者的运作逻辑存在显著差异,需予以廓清。

1. 以能力行使为基础的决定权

在现有法律体系中,决定权是权力强制的通常作用方式,典型体现为法律关系的确立、变更与形成,程序的控制,以及规则的创设(包括改变规范本身)等。归结起来,这些典型情形的共同特征是:权力主体仅凭单方决定就可以改变相对人的法律能力或地位,而不必然伴随着义务与胁迫。具体内容如下:

一是单方性与意志优先性。权力主体无需相对人同意,便可通过许可、豁免、形成权的行使,或规则、程序的创设,直接改变法律关系。此种规范层面的单方性并非基于物理性强制(胁迫的威慑特性)或规范性拘束(义务的应为特性),而是基于法律对特定意志的优先承认,即对特定权力主体的意志赋予改变相对人法律地位的效力。例如,立法机关通过立法创设新型合同关系,行政机关通过许可赋予特定资格,司法机关通过判决变更权利义务配置。这些实例皆系行使决定权的具体表现。二是即时性与确定性。授予或剥夺某些人的资格,形成或消灭一些关系,创设或废止诸多规则,都将直接导致相对人身份的改变。这种改变一旦生效,即产生确定的规范约束力。改变的法律效果由权力主体的单方意志决定。无论相对人是否愿意接受这种改变,都不影响改变的效力。三是显性结构化。在法律中,代表、代理、决议等制度强制设定了由谁决定、如何决定的程序。作出决策的权力主体是明确的,而且更加了解制度运作流程。这导致权力主体和相对人处于信息不对称的关系结构。此种关系结构是显性的、制度化的,以规范文本为载体,以司法救济为保障。四是规范生成性。通过地位变更与规则创设,权力生产法律主体(如法人、特定资格者)、法律关系(如新型合同)、行为可能性(如数字隐私的主张)。此种生产是规范性的,以权利义务的重新配置为机制。这也是马克思·韦伯所讲的,权力(Macht)意味着权力主体有在某种社会关系中贯彻自己意志的可能性,而命令—服从是强制的外显规范形式。

2. 以语境重构为机制的影响力

随着法律形态的现代转型,权力的运作逻辑正经历深刻嬗变:从单纯的命令—服从刚性结构,向引导—回应结构扩展。倡导性规范、激励性政策、信息框架设定等新型治理工具的大量涌现,标志着权力的影响力面向日益凸显。此种影响力并非决定权的弱化或预备。相反,其是权力作为强制独立形态的另一突出体现。

在分析权力的影响力特征之前,有必要首先阐析影响力与广义胁迫的区别。概括来看,二者至少在三个方面存在差异:一是规范性结构的差异。广义胁迫采取的是条件性威胁/承诺形式:若你不服从,则将施加痛苦(惩罚);若你服从,则将承诺给予利益(奖励)。胁迫强制的有效性取决于行为人遵循成本—收益的计算,即行为人服从规则的动机是趋利避害。影响力的运作依赖于选择语境的重构。权力的影响力面向并不直接改变特定选择的成本,而是预设那些使选择成为可能的条件。二是时间结构的分殊。胁迫是回溯性的。当行为人的违法行为触发已预设的制裁时,胁迫强制对行为人产生的压力在其违法的那一瞬间达到峰值。与之不同,影响力是前瞻性的。其通过对选择语境进行持续微调,在日常决策中渐进地塑造行为人的行为。胁迫促使行为人改变行为以规避痛苦,而影响力则通过激发欲望与制造认同等方式改变行为人自身。三是退出可能性的不同。在胁迫发挥作用的情境中,虽然行为人畏惧惩罚,但是,理论上,其可在承受惩罚的同时拒绝服从。在影响力发挥作用的情境中,即便个体有能力意识到影响力蕴含着结构性强制要素,该个体亦面临结构性的退出壁垒。例如,当信用评分弥散于金融、教育、医疗等关键节点时,个体一旦退出评分体系就意味着其完全无法再享有现代社会生活的基本功能。可以说,这种“无法退出的自愿服从”,构成了影响力作为独立强制形态的核心特征。

较之于决定权,权力的影响力面向具有以下几个显著特征。一是意义的垄断性。法律通过命名与分类,将蕴含特定意义的结构性强制客观化为“自然”与“理所当然”。权力主体无需论证或协商,即可通过倡导性规范、政策叙事、信息框架的设定,划定什么是值得追求的、什么是正常合理的。这虽然在意志层面上体现出单方性特征,但是,该特征并不直接改变人们的法律地位,而是预设人们服从法律的条件,即在特定的意义框架中,一些选择会成为不言而喻的,如厉行节约、反对浪费;另一些选择则成为不可理喻的,如有能力救助而见危不救。更重要的是,影响力的单方性往往以隐性的、弥散化的方式呈现,借符号系统为媒介,以社会认同为运作机制。正是在此意义上,影响力的单方性特征比决定权的更为隐蔽、更为深层。因为权力的影响力面向作用于意志形成之前,决定了意志如何形成。二是选择语境的重构。在法律实践中,权力影响力指向的是选择语境。虽然符号赋值(如给予诚信、文明的标签),成本重构(如提供补贴、税收优惠),信息框架(如作出警示标识、发布排名顺序)均不会改变行为人的法律地位,但是,这三者能够改变各种行动选择的相对吸引力。此种改变具有持续性与开放性,通过渐进式的微调,能够持续引导行为人未来的行动方向。三是结构的隐性化。权力强制的一个显著特征是其弥散于社会关系的组织方式之中,发挥作用的方式是结构化的。权力影响力的结构化,表现为影响力被嵌入社会网络之中,从而形成隐性的、去中心化的引导网络。例如,可以利用信用评分、荣誉称号、政策导向等去影响个体的行动。个体一旦进入这些网络,便会被迫进入权力的影响场域。在无需下达具体命令的情况下,结构化的权力作用场域本身已经形成对个体的持续压力。权力强制作为结构性强制,是“去人格化”的。这就意味着:其一,施予强制的主体不是具体的权威主体,而是某种匿名的制度安排;其二,被强制者不是特定的义务人,而是身处特定结构中的任何人。在这一点上,对权力影响力面向的揭示,与对无支配自由——具有对自主行为进行任意干预的潜在可能——的阐发,存在异曲同工之处。进一步说,当权力展现其影响力面向时,这类强制形态以一种非干预的支配方式引导个体的行为。也就是说,虽然法律未实际禁止任何行动选择,但是,其通过结构性的条件设置,让某些选择成为不可能,进而形成无需实际干预的任意控制。四是主体的生产。权力不仅起着压制作用,而且发挥着生产功能。其生产现实、真理、主体本身。通过理想型建构(如宣传道德模范)、焦虑生产(如强化“掉队”恐惧)、符号赋值(如实行排名、评级),权力生产出新的社会主体,即一种自我规训的主体。这类主体的动机结构、价值排序、自我理解均被权力所塑造。权力的此种生产以意义的内化与认同为运作机制。

(二)权力对生活样态的形塑

当权力通过多种渠道融入人们的日常生活时,其必将影响甚至塑造人们的生活样态。问题是,权力究竟是如何影响、塑造人们生活的?由于决定权的运作机制相对直观明了,因此,此处重点阐述影响力的生活形塑机制。权力的影响力面向通过三种路径塑造生活样态:一是规训与延展。规训依凭协调一致的矫正术,通过时间管理、塑造习俗和对身体的约束,来造就一个服从的主体。例如,通过规定垃圾分类的标准,以及垃圾的回收时间,能够促使人们改变随意扔垃圾的行为。又如,通过改造陋俗,能够促使人们改变固有成见。延展则通过支持和肯定某些行为方式,进一步确认这些行为的社会价值和意义。例如,宣扬和肯认成年子女对父母尽孝道。二是重构“可选集”。权力的影响力面向借由潜移默化地重塑个体的行动选择,重构整体生活样态。例如,在环境保护领域,通过在法律中设定排放标准、资源利用规则等,并综合运用经济激励、声誉机制以及舆论评价等多重手段,影响企业与个人的决策结构,激励企业与个人采纳更为环保的生产方式与生活方式。三是塑造社会价值。法律的制定与实施过程本身就构成对社会价值的表达与再生产。当法律对特定行为予以肯定或否定时,其同时向社会传递出了明确的价值判断,从而影响公众对该行为的认知与态度。例如,《网络安全法》《个人信息保护法》分别通过规制网络发言、数据泄露等行为,确立了数字空间需要兼顾自由与秩序的价值框架,逐步形成了理性表达、尊重隐私的数字文化。

(三)权力内部的形态关联与复合结构

前述决定权与影响力的区分,在简单情形中通常是较为清晰的。例如,婚姻登记直接创设夫妻关系,属于决定权一面;倡导绿色消费通过意义重构来引导行为,属于影响力一面。然而,现代法律实践经常呈现权力的复合结构,即在同一制度中同时嵌入决定权与影响力的作用逻辑。在此方面,排污许可证制度可谓典型:准入门槛的设定体现出决定权的运作机制,即单方面地向受规制主体赋予法律地位或拒绝赋予法律地位,而许可信息与信用评分的联动则反映出影响力的运作机制,即重构受规制主体所处的选择语境。此时,区分的关键在于识别主导性强制逻辑与辅助性强化机制。

第一,应关注效力来源与运作时点的差异。决定权与影响力的根本差异,在于法律效力的来源与运作的时间结构。根据排污许可证制度,在行政机关作出许可决定的瞬间,企业将获得排污的法律能力。这体现了决定权的运作。当许可信息纳入征信系统后,金融机构据此调整信贷政策,而企业面临“合规获益/违规受限”的持续性结构压力。这体现了影响力的运作。虽然决定权与影响力二者的运作服务于同一政策目标,但是,决定权解决的是能否排污的资格问题,而影响力解决的是如何排污的行为优化问题。

第二,应遵循复合结构的识别规则。当权力的运作呈现复合形态时,决定权与影响力究竟谁为主导属性?结合二者各自的特征,可依照以下规则识别主导属性:一是地位变更的优先性规则。若特定制度的核心功能在于创设、变更或消灭法律地位,则决定权是主导属性,而影响力是辅助强化机制。排污许可证制度的首要功能是赋予排污资格,而信用联动仅是增强合规激励的附加设计。二是结构性强制的独立性规则。若制度无需依赖具体决定就可持续运作,则表明影响力是主导属性。一旦信用评分体系建立,受评价主体就会面临弥散化的结构性压力。虽然个别评分调整需要决定权的行使,如在评分中纳入行政机关对主体行为的违规认定,但是,评分机制的强制效果来源于该体系嵌入社会关键节点所形成的结构性约束,而非单次决定。三是救济途径的差异性规则。决定权的行使受到法律保留原则的限制。基于此,相对人享有程序参与权和救济权。在影响力的运作过程中,受影响的行动主体往往缺乏直接的救济渠道。例如,企业难以就“信用评分导致贷款困难”提起行政诉讼。因为此种救济困境不是特定行政决定的结果,而是多主体互动的结构性后果。

第三,应厘定权力与义务、胁迫之间的边界。即便权力以复合结构呈现,其与义务、胁迫的区分依然明确。在排污许可证制度中,若法律规定相关主体在未取得许可的情况下不得排污,则这是一种义务。若法律规定对无证排污的主体处以罚款,则这是一种胁迫。然而,对于许可准入与信用评分的联动,不论是将其划归为权力的决定权一面,还是划归为影响力一面,这一联动均无法直接创设义务或胁迫。此处的区分关键在于权力强制的运作不依赖于义务或胁迫。其效果来源于自身独特的规范性逻辑。具体而言,从决定权一面来看,行政机关对排污许可申请的拒绝,并非直接向申请人施加不得排污的义务,亦非直接给予申请人威胁或惩罚,而仅是依据特定的单方意志改变申请人的法律地位。从影响力一面来看,信用评分降低,并非对申请人既往行为的制裁(胁迫),而是通过调整结构性条件重构申请人未来的选择语境,并以此来引导其行为。就此而言,权力、义务、胁迫之间的不可还原在复合结构中依然成立。

(四)对质疑者的回应

将权力特别是以影响力面向为主导的权力作为法律强制的形态之一,可能会招致两种质疑。第一种质疑是,如果权力的行使会使得某些行动选择被彻底取消,由权力设定的方案被强制实施,那么,个体将不得不依据法律的意图行事。然而,这一判断与现行法律实践并不相符。例如,合同的订立条件并不排斥非正式承诺。又如,遗嘱制度并不限制对民间遗命的遵循。具体而言,在私法领域,法律鲜少会以排他性规定去禁止非正式承诺或限制对遗产的处分。更为关键的是,法律通常亦不会强制当事人缔结合同或订立遗嘱。《民法典》第1041条、第1046条、第1047条等规定,确立了缔结婚姻关系的基本原则与生效要件。一旦法定婚姻成立,非正式伴侣关系即面临制度性竞争。婚姻作为“一揽子交易”,因其制度吸引力而使得亲密关系趋于扁平化与同质化。借由结婚激励制度的设计,社会旨在鼓励特定的生活方式,抑制其他替代方案。对此,一种观点认为,这种制度纯属一种保守之举,其本质是限制主体行动选择的强制。必须承认,此观点在特定语境下具有一定的合理性。然而,需指出的是,在大多数现代婚姻制度下,法律并不强制个体结婚。婚姻的诸多益处亦可通过其他方式实现,且不婚者的生活不会因此遭受排斥或贬损。与之形成鲜明对比的是,存在真正建立在胁迫之上的婚姻制度,即通过惩罚或制裁迫使个体结婚的婚姻制度。此类制度不仅促使人们从事其原本不会选择的行为,而且可能迫使妇女违背意愿而结婚,甚至沦为明码标价的交易对象。例如,在支持强迫婚姻的制度下,违背妇女意愿强行使其缔结婚约的现象普遍存在。基于此,女性权益便被系统性地剥夺。通过比较法定婚姻与强迫婚姻,可以发现,二者在概念与道德层面存在显著差异。前者是法律权力的良性架构,旨在确认并巩固有价值的社会关系;后者则是恶性的权力滥用,旨在延续不良关系,破坏真正有价值的社会纽带。然而,除非惩罚或制裁已迫在眉睫,否则我们既无必要亦不应诉诸狭义上的胁迫概念来解释法律达成上述效果的方式。

第二种质疑是,将权力理解为一种强制,实则是采用“惩罚或制裁的最小化”观点,而这会导致人们对法律的狭隘化理解。一个制度如果仅仅靠“发号施令”或采用“价格制度(高昂的价格)”来促成激励措施的结构化,同时允许人们自由行动,那么,这个制度根本不能被视为一种法律制度。这种试图将“原始强制力”(raw force)、强制的正当性的作用边缘化以解释法律独特性的努力,延续了哈特看似合理的观点,即法律往往赋予权力而非强制。从表面上看,质疑者的质疑是颇为有力的。然而,这一质疑存在的缺陷是显而易见的。这种缺陷集中体现为质疑者混淆了法律权力与严格命令、高昂价格之间的区分。概括来讲,第一,无论是严格命令还是高昂价格,二者都无法代表原始强制力。法律权力的存在、运作有着法律本身正当性的支撑。主张法律权力的存在,并不意味着否认如下事实:可能存在完全依赖于严格命令或高昂价格的市场激励制度。第二,一个完全以严格命令或高昂价格为基础的社会制度,并不宣称其自身具有权威性。与之不同,法律必然会作出如下宣称:法律的“自我形象”是一个正当性权威。基于此宣称,置于其中的法律权力也就拥有相应的正当性权威。第三,价格制度并非通过任何指令来运作,而是让人们能够自由地去做他们有能力负担的事情。就法律权力而言,其并不总是以一种中立的方式允许人们自由地去做自己想做的事情。相反,在更多时候,法律权力的行使承载着特定的价值导向和社会意图。诚如大家所熟知的,在促进型法律中,存在大量有关提倡节约、在公共场所礼貌待人等倡导性规定。在反歧视法中,设有保障弱势群体平等权利的规定。当然,法律权力也会让人们去做不想做的事。例如,当下,法律经常会把房贷、补贴、上市、强制执行等与法定程序绑定,使不领证、不注册、不登记行为无法获得法律的有效保护。

概言之,质疑者的质疑实则混淆了影响的多元性和强制的特定性。社会规范借由认同机制展开运作,而市场机制则是依据价格信号进行调节。虽然这些影响塑造了个体的行为,但是,个体始终保持着批判的空间以及退出的可能性。与之不同,法律权力的影响的特殊性在于:第一,其以法律名义运作,享有制度正当性的独断宣称。第二,在嵌入社会关键节点时,其能形成结构性的退出壁垒。第三,通过符号赋值与成本重构,其改变的并非仅仅是选择的成本,而是选择的意义。正是在此意义上,法律权力的影响得以区别于一般社会影响,从而使法律权力成为一种独立的强制形态。

五、强制、法律权威和文明的服从美德

前文对法律强制的三种形态进行了论述:指向义务的强制以规范性约束为特征,指向胁迫的强制以痛苦后果为后盾,指向权力的强制以能力行使为形态。三种强制形态的区分不仅具有概念分析的意义,而且关乎服从法律权威的道德基础。当法律强制呈现不同形态时,公民的服从理由与服从方式亦随之分化。传统理论将“服从”理解为因畏惧而服从,指向胁迫强制,或理解为因认同而服从,指向义务强制。然而,传统理论无法为权力强制提供恰当的服从理据。权力强制之所以有效,既非出于人们的畏惧,也非出于人们的认同,而是建立在人们对制度正义的信任与相应的互惠承诺之上。更为根本的是,面临三种强制形态并存的情形,一个深层问题出现了:当法律权威不再以单一的胁迫为后盾时,公民如何在“无条件服从”与“拒绝服从”之间找到恰当的服从姿态?

(一)三种强制与服从形态

所谓对法律权威的服从,本质上是对法律所确立的特殊社会关系的认可、遵循与保护。作为国家权威的具体形态,法律权威是关涉政治社会中社会关系本质的独特命题,而非社会秩序一般性问题的简单延伸。在此讨论中,有一个前提性条件不容忽视:法律权威并非迫使公民在服从与反抗之间作出非此即彼的选择,而是以服从为预设。三种强制形态的区分使服从法律权威的道德基础变得复杂。不同的强制形态要求不同的服从理由,而这些理由之间存在张力。对此,传统理论未能提供整合框架。

一是指向胁迫的强制与审慎服从。指向胁迫的强制要求公民以审慎的方式来对待服从,即评估惩罚概率与后果,在成本—收益计算中作出选择。法律因以国家名义颁布而获得权威地位,进而赋予公民一般性服从义务。然而,就法律权威要求公民服从其提供的排他性理由而言,这种服从仅具“初步性”(prima facie)。公民最终是否服从法律权威,仍取决于其对行动理由的道德权衡。然而,纯粹审慎仅将法律权威还原为暴力威胁,且无法解释如下问题:当惩罚缺位或不可能发生时,服从为何仍具有道德约束力?

二是指向义务的强制与认同服从。指向义务的强制试图弥补胁迫强制的缺陷。其要求公民将法律规范内化为行动理由,视其为独立于内容的排他性理由。公民服从法律,原因在于其对规范本身的认同。此处的关键问题,在于如何理解初步义务这一概念。通常而言,初步义务是指人们在其他条件相同情况下所承担的义务,其有别于综合考量所有情形后的终局义务。然而,这种模式预设了规范内容的正确性。一旦面对内容有争议或法律明显不正义的情形,公民对服从法律的认同将有可能瓦解。据此,公民对法律的服从将陷入困境。

三是指向权力的强制与信任服从。较之于前述两种强制形态,指向权力的强制,既不要求畏惧惩罚或制裁,也不要求认同规范,而是提供了第三种可能:公民服从法律是基于对制度程序正当性的信任。正是这种信任促使公民接纳法律对其行为可能性的塑造。诉诸社会秩序稳定性,已成为论证服从权威的替代路径。然而,纯粹信任易于沦为被动接受,无法解释公民为何仍需对权力滥用保持批判性。也就是说,当法律通过倡导、激励等柔性方式塑造行为时,服从是否意味着放弃反思?

当三种强制形态并存时,公民的服从理由可能趋于碎片化:其一,审慎计算可能会消解义务性。其二,对公民认同法律规范的预设将面临分歧。其三,对正当制度程序授权的信任可能丧失批判性维度。传统理论的认识框架以无条件服从与拒绝服从的二元对立为核心,无法回应这种复杂性。诉诸可以整合三种强制形态的“文明的服从美德”,或许是一种最佳选择。无论面对何种强制形态,公民均以互惠理性为纽带,在制度正义的阈值内维持对法律权威的批判性忠诚。

(二)文明的服从美德的选择及蕴含

现代道德哲学往往囿于一种狭隘的视域,将道德仅仅界定为权利与义务的对应关系,从而忽视乃至贬抑了那些无法归入权利—义务范畴的深层考量。鉴于此,我们必须转换辩护策略,不再仅仅追问是否享有权利或是否负有义务,而应着力阐明特定美德本身所蕴含的公共价值,即只有在制度基本正义的前提下,服从法律权威才堪称一种美德,才是文明社会的首要课业。

传统上,服从被视为无条件的道德命令。这种做法易使国家行为过度道德化,并固化既有的权力不对称结构。在价值多元与道德不确定性并存的情形下,这种做法也会使得“法律就是法律”的排他性主张难以通过公共理性的检验。为此,不如提出一种文明的服从美德。其以公共理性的可接受边界为界限,以互惠理性为核心。所谓文明的服从美德指的是:在“当具体情况要求服从时才服从”与“视国家所有要求为具有约束力的命令”之间,存在着其他选择;依据这样的选择,公民承诺不随时将社会安排的缺陷作为不服从的借口,不利用规则中不可避免的漏洞谋取自身利益。换言之,当法律的不正义未逾越公共理性的可接受性边界且短期内不可避免时,文明的服从美德将前述承诺的范围扩展至相关制度所产生的不正义结果。文明的服从美德并非独立于服从义务,而是对服从义务的限定性诠释。其既不支持“必须服从法律,就因为这是法律”的排他性立场,亦不支持个人道德判断优于法律的优先性主张,而是在承认服从义务具初步性的前提下,为其划定适用边界和履行方式。

就文明的服从美德而言,其规范性意涵可概括为四点:判断保留、公共理性边界确定、自我限制、非义务性的卓越品质追求。需要说明的是,在这四重意涵中,前三重意涵与三种强制形态存在主导性对应关系,第四重则为总体定位。进言之,前三种对应关系旨在揭示主导性的服从姿态,而非确立一种排他性对应关系。在法律实践中,单一法律规范可能同时激活多种强制形态。此时,公民的服从姿态应呈现层次性整合,即以义务强制确立的初步性服从义务为基底,以胁迫强制提供的审慎计算为矫正机制,以权力强制开启的信任性参与(公民基于对制度程序正当性的信任而参与法律秩序的维护)为反思空间。以税法为例,纳税义务的设定要求基于认同的服从,对应于“公共理性边界”。滞纳金制度触发审慎计算,对应于“自我限制”。税收优惠政策的引导则保留了个体的判断空间,对应于“判断保留”。三重意涵的协同运作,而非孤立适用,构成了文明的服从美德的完整形态。具体来说,此四重意涵内嵌如下规范性要求:

第一,应坚持判断保留。判断保留要求与权力强制密切相关。面对倡导性规范、激励措施等权力强制形态,公民须对具体情境中不正义的严重性进行评估,而非激活“或者服从、或者不服从”的二元决断模式。这是因为,权力强制的引导—回应结构,要求公民保持反思性参与:既不被动地接受行为塑造,也不一概拒绝制度的意图,而是在理解结构性强制的前提下,策略性调整自身行为。

第二,应确定公共理性边界。这一要求对义务强制尤其重要。仅当人们发现法律的不正义情形未满足如下三重标准时,不服从的推定理由才告成立。这些标准包括:程序性标准,即民主决策程序的合理运用;分配性标准,即服从义务的负担在社会群体间大体公平,且非针对性地歧视特定群体;可逆性标准,即存在制度化纠错渠道。公民对法律的服从,并非意味着法律拥有独立于内容的道德意义,而是表明存在一种以制度互惠为基础的合作机制:公民在容忍轻微不正义的同时,预设他人同样会容忍对自己不利的不正义,由此形成相互有利的合作均衡。

第三,应实施自我限制。胁迫强制将惩罚作为威胁手段。对此,文明的服从美德要求公民在决定不服从之前,完成事实层面与规范层面的双重审慎。事实层面的审慎要求公民确认不正义情形确实存在,并且确认不正义情形不是认知偏差或信息不足所导致的。规范层面的审慎则要求公民对不正义超越公共理性边界进行证成。当然,“自我限制”并非要求公民容忍一切不完美的制度,而是要求公民对两种极端——严苛主义与犬儒主义——保持警惕。

第四,应追求非义务性的卓越品质。在严格意义上,践行文明的服从美德不是一种法律义务或政治义务。法律不会强制要求公民在实施服从行为上是明智的。公民个体即便缺乏此种品质,也不会招致道德谴责。然而,如果政治共同体普遍缺乏这种品质,那么,这个共同体将会陷入某种系统性困境:共同体的动辄不服从,将导致制度信任崩溃;而共同体的绝对服从,将导致丧失改革动力。在历史上,虽然有些人的严苛主义理想并未违背任何义务,但是,这样的理想会因破坏人们的互惠预期而导致合作体系瓦解。尽管这种失败不应受到惩罚或谴责,但是,其毕竟反映了政治智慧的缺乏。

在公共价值层面,文明的服从美德兼具制度维系、互惠团结与认知分工的功能:其一,在动机不完美且信息成本高昂的情境中,能够防止“零容忍”策略所导致的系统性信任崩溃;其二,对轻微且不持久的不正义的容忍,是共同体成员共享命运、承诺渐进改良的交互表现;其三,通过自我限制遏制个案争议陷入无休止的争论,能够为公共审议节约宝贵的制度资源。

当然,文明的服从美德并非没有边界。程序性越权、系统性歧视等“不可容忍的不正义”构成其外部边界。虽然无法彻底消除判断的不确定性,但是,可以通过公共理性、透明审议与权力制衡机制降低道德风险。部分人选择大规模不服从以对抗不正义,而此举的失败仅属审慎判断的错误,而非道德罪责。总之,文明的服从美德在三种强制形态中呈现出差异性要求:面对义务强制,在将认同作为服从基础的同时,保留内容审查权;面对胁迫强制,在将审慎计算作为前提的同时,超越纯粹的工具理性;面对权力强制,在将基于信任的参与作为服从姿态的同时,保持反思性距离。文明的服从美德既可以矫正威权主义要求绝对服从的倾向,又可以避免自我中心主义所蕴含的动辄不服从陷阱,在法律权威与公民自主之间开辟第三条路径:以公共理性为基底、以制度互惠为纽带、以渐进改良为目标的弱度服从。借此,共同体得以在不完美世界中维持正义制度的可持续性,同时保留面向更充分正义的开放性与批判空间。

六、结语

对于法律强制是什么这一议题,胁迫扩张论的主张颇具代表性。本文聚焦于无罚而治的法治实践,通过检视胁迫扩张论,揭示一个更深层的法哲学困境:当法律的有效运行不依赖于惩罚或制裁时,法律强制概念本身将面临膨胀或消解的双重风险。为此,一个必要的替代方案是:重新认识法律强制的形态类型,辨明法律强制以何种形态运作。

通过概念分析,本文论证了法律强制同时呈现为义务、胁迫与权力三重形态。义务以排他性理由为特征,要求行动主体为应为之事而不问其意愿。胁迫以施加痛苦后果的威胁为后盾,通过影响人们在利益得失上的计算来迫使他们服从。权力以能力行使与语境重构为作用机制,借由改变规范性地位或重估选择成本,来引导人们实施自愿服从的行为。三种强制形态的规制逻辑各异,不可相互还原。义务以规范性拘束为基础,胁迫以利害预期为基础,而权力以选择结构的预先设定为基础。三种强制形态的区分,最终指向对服从法律权威的道德基础的重新阐释。传统理论以无条件服从与拒绝服从的二元对立为基本框架去理解“服从”,无法证成与强制的三重形态所对应的服从行为。在此方面,以互惠理性为内核的文明的服从美德提供了共同的道德基础:面对义务强制,在将行动者认同作为基础的同时保留内容审查权;面对胁迫强制,在将审慎考量作为基础的同时超越工具性计算;面对权力强制,在将行动者信任作为基础的同时保持反思性距离。这种批判性忠诚既不属于要求绝对服从的威权主义,也不属于表现出动辄不服从的自我中心主义。其表明的服从,是在制度正义阈值内、以公共理性为基底的适切服从,为无罚而治的治理模式提供了规范性边界与道德底线。

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