孟森先生是我国著名的史学家,对“列清史为学科”做出了不可替代的开创性贡献。但是,这些成就都是在进入民国后取得的。在此之前,他曾留学日本,做过《东方杂志》的主编, 当选过江苏谘议局议员,用自己的学识和经验,写下了数十篇政论文章 (仅指在清代所写)。其中,有三篇是专门关于国籍法的。关于中国历史上第一部成文国籍法, 即《大清国籍条例》, 已有不少研究成果,包括对其条文文本和修订历程的研究,近年来还出现了对其在社会和地方层面影响的研究, 以及与此相关的“国籍”观念研究等。在此基础上,本文将从以往研究并未特别关注的一个视角, 即孟森先生是如何解读和评价国籍法的,对相关问题进行探讨。
一
孟森能对国籍法做出专业的解读和评价,是与其自身的学识和经历密不可分的。20世纪初, 随着中国青年留学日本热潮的兴起,孟森也于1901 年到1904 年在东京法政大学学习法律。当然,从年龄上来说,此时的孟森已不是热血青年。也许与此相关,他更有可能在学理上多做一些探究。留日期间,孟森就翻译了梅谦次郎撰写的《日本民法要义·债权篇》, 时人称赞他“能望新旧学不俗”“新故巧吐纳,读书兼谈律”。
1908 年 7 月,孟森担任《东方杂志》的主编。至于何时卸任,学界有不同说法,但在次年 3 月《大清国籍条例》颁布前后,孟森是一直在任主编的。《东方杂志》自创办之初,就是一份很有影响力的大型综合刊物,设有《谕旨》《法令》《大事记》等时事类栏目,刊载 (包括转载) 众多评论性文章。孟森任《东方杂志》主编期间,对刊物进行了一定的改版,特别是增加了《宪政篇》栏目,并亲自撰写相关文章。在《宪政篇》的内容中,有相当一部分是与立法相关的,其中多次涉及了国籍法制定的推进过程。另外,《东方杂志》还适时刊载了“法律馆所未经奏定者”的《中国国籍法草案》。也许是对新奇性和时效性的过度追求,这份预估的草案与《大清国籍条例》的内容差别较大。不过,从另一个层面上说,孟森自身的学识,再加上《东方杂志》的资源,为他了解、关注以至研究国籍法的相关问题,提供了必要条件。
二
孟森写过三篇关于国籍法的文章,均发表在《外交报》上。《外交报》与《东方杂志》有着深厚的渊源,作为《东方杂志》的主编,孟森将相对专业的文章发表在专业的刊物上,也许是一种更为合适的选择。这三篇文章按先后顺序,分别为《论爪哇侨民请定国籍法》《论中外国籍法性质之不同》《国籍条例与各国国籍法之比较》。《大清国籍条例》正式颁布于 1909 年 3 月 28 日,从时间看, 上述三篇关于国籍法的文章都是孟森在此之后所写,但从文章内容和其他线索来看,本文推测《论爪哇侨民请定国籍法》一文写作时,孟森尚未看到《大清国籍条例》的正式版本, 后两篇则是看到后所写。原因如下:其一,该文的发表时间仅在《大清国籍条例》颁布后的十余天, 以当时的新闻传播速度,孟森没有看到甚至不知道其已颁布,是在情理之中的;其二,不仅个人如此,作为专业刊物,《外交报》在该文发表的同期上还刊载了《国籍条例新草案》,与前文所述《东方杂志》刊发的《中国国籍法草案》类似,这也是一份“抢先版”的产物, 只是名称与正式版本接近了一些, 而内容依然出入很大;其三,与后两篇文章不同,孟森在该文中未使用《大清国籍条例》中的任何法律原文。
当然,孟森在写作《论爪哇侨民请定国籍法》时对国籍法的立法进程、总体原则(父系血统主义) 是比较了解的。上述区分主要是为了更好地说明三篇文章的定位, 即第一篇可以视为孟森对制定国籍法的历史背景和预期效果的解读,而后两篇则通过对比中外相关国籍法律来说明《大清国籍条例》的独特之处。这种定位上的区分,既可以让我们感受到孟森对国籍法立法时所处“大势”的理解,也可以让我们感受到他在法律细微之处的专业精神。
三
国籍是近代民族国家形成后的产物,是个人与国家建立法律联系的纽带,这种纽带是通过国籍法来实现的。中国古代的传统法律,包括《大清律例》在内,虽然也有一些关于“化外人”“外国人”的规定,但与近代以后国籍法所关注的内容相去甚远。换个角度说,直到晚近, “国籍”一词才从“国家典籍”的含义逐渐转化为国家与个人关系意义上的“国籍”含义,而这种转化的背后伴随着众多或大或小的历史事件。
客观地说,晚清以后,随着中外交往急剧增多, 国籍问题逐渐显现,但即使到了清末新政时期中段, 国籍立法依然没有提上日程。1906 年, 驻日公使杨枢在电询外务部如何回复“有闽商八人愿入日籍,按中国例是否既入外籍仍不失其本籍”一事时,自己提出的初步建议为“拟复以我国原无禁人入他国籍明条,惟一入外籍,便系外国人,按条约不应在我内地仍有房地财产”,但又表示“如此措词未卜当否?抑另有回复之语,统乞电示枢个”。由此可见, 在没有国籍法的情况下, 出入籍等事项是中外交涉中很难处理的问题。为此,《外交报》刊出署名为“仁和邵义”的《论政府亟宜制定国籍法》一文,呼吁清政府尽快制定国籍法:
尝读政府《筹议九年预备立宪并逐年应行筹备事宜》一折,注重改良法律,编制法院, 实行地方自治, 调查户籍,编订户籍法。诚知立宪政体之欲实行, 当从法制入手, 苟法制未能完备, 不足以称立宪国, 而于编订国籍法一事, 独未之及, 则未免犹有憾也。
那么,清政府为何在不久之后又急于制定国籍法呢?虽然有多重主客观因素, 闽浙总督松寿、驻法公使刘式训也曾奏请制定国籍法,但启动立法最直接的原因还是解决荷属印尼华侨的国籍问题。因为荷兰议会于 1907 年修改相关法律, 规定出生在印尼的华侨为荷兰国民。消息传到国内后,清政府为争取海外华侨而仓促立法,仅几个月就制定了《大清国籍条例》。孟森此篇《论爪哇侨民请定国籍法》就是因此而写。
四
由于尚未看到《大清国籍条例》原文,孟森在《论爪哇侨民请定国籍法》一文中,并未对法律条款进行评价。但是,既然事关海外华侨,那么采取何种立法原则就尤为重要。从长时段全球范围来看, 国籍法采取血统原则还是出生地原则, 是随国际环境的变化而变化的。就当时的情形而言,对于“黄帝之子孙,以私人之力争繁殖于海外者”,如果“采出生地主义,是不啻为抛弃巨万华侨”,而且“夫血统主义,本近世国籍法中普通之主义”, 因此,采取血统主义, 既是当时对众多海外华侨的现实考虑,也符合当时国籍法的主流立法原则。
但是, 因为印尼华侨而加快立法进程的国籍法,所要解决的国籍问题不仅事关印尼华侨,甚至不仅事关所有海外华侨,还与国内全体国民息息相关。按孟森的分析,当时国人在国内外所面临的国籍问题有三类。一是华侨所在国家禁止华侨入籍,“美国以此为虐待华工之作用”。这些华侨想入他籍的原因主要是所在国的歧视政策, 因此应“以国力人道公理,与之争废苛律”。二是外国在国内通商口岸对国人“滥收入籍”,“本非侨也,端居内地,作奸犯科,俾倚洋籍为护符,而假名于归化。此事各国皆有,日斯巴尼亚 (西班牙) 为甚”。这是国籍法在国内面对的重要问题。三是荷兰强迫印尼华侨“入籍”。在这三类问题中,第一类“争去苛律,磋商较费曲折”;第二类“必先有国籍法”才能解决;而第三类则“事权在我”,“是惟自定国籍法, 即可杜之”。
通过上述分析,可知孟森支持以血统主义作为国籍法的立法原则,并对因印尼华侨问题而“速定法律”表示理解,而且也对通过国籍法来解决后续诸多棘手的问题寄予期望。不仅如此,孟森在此文中还有着对国籍和国籍法更为深刻的认识。其一,荷兰政府为什么要推出《归化法》强迫印尼华侨入籍? 当地华侨众多,“向时国籍在存灭之间者,一旦油然有祖国之思,此见忌于外人之近因也”。但在孟森看来,更为本质的原因是,“侨民亦自知设学堂,结商会,颇具自治萌芽,此见忌于外人之远因也”。这也正是其立宪思想在国籍法上的体现。其二, 国籍法固然重要, 在当时的情形下也必须“速定”,但是孟森却指出, “国籍法亟,亦尚非根本之所在也”。这就需要结合孟森其他两篇关于国籍法的文章去理解了。
五
《大清国籍条例》共 5 章 24 条,对“固有籍”“入籍”“出籍”“复籍”作出了规定。这部参考了多国特别是日本国籍法而制定的《大清国籍条例》,在形式上还是比较完整的。但孟森写了两篇关于中外国籍法比较的文章, 阐释了其对二者根本差异的理解。
在《论中外国籍法性质之不同》中,孟森写道:“欧洲诸国,先有国籍之说,世界渐趋于开明,东方亦次第效法。今年我政府乃有《国籍条例》之布,综其性质,与各国貌极相似,而用意实有不同。”即使是与参考程度最高的日本国籍法相比,“ 日本之国籍法与欧洲各国为近,我则本旨迥殊”。诚然,入籍和出籍是各国国籍法都会规定的事项,但是就主要目的而言,“为收容入籍之人而设,此各国之国籍法也”,而“为防禁出籍之人而设,此吾国之国籍法也”。这也正是中外国籍法的根本差别。当然, 由于此时《大清国籍条例》已定,而且此文主要针对的是国内国籍问题, 因此,孟森认为造成这种差别,“盖以领事裁判权为受患之总原因”。领事裁判权对中国主权的危害人人皆知,而孟森能通过更为专业的视角,对通过制定国籍法律降低这种危害作出了解读:
至第三章之“ 出籍”,则于第十六条定出籍人不得享受国民之利益,此应规定于人民权利之各本法者,吾条例独列此文。然国民究有若干种特有之利益,各本法未具,转于本条例浑加此语,是意在防禁者一。第十二条定出籍资格, 因领事裁判权未撤, 而添入诉讼未结、租税未缴等限制,虑其一出籍即非法律所能治,是意在防禁者二。
从立法顺序上说,“因未有户籍法,先有国籍法,次序本系躐等”。由于《大清国籍条例》仓促颁布,许多相应法律尚未制定, 因此与其他国家的国籍法相比,《大清国籍条例》各部分都有一些本应在其他法律中规定的内容。但是,从上述引文可以看出,《大清国籍条例》在“出籍”规定方面尤其严格。不仅如此,作为配套法规的《大清国籍条例实施细则》,虽名为“实施细则”,实际上却是“专定出籍之手续”的,这更体现出“以重防禁之意”。
如果说《论中外国籍法性质之不同》一文分析了中外国籍法在宗旨和目的上的根本差异,那么《国籍条例与各国国籍法之比较》则是从技术层面, 主要比较了入籍方面法条的不同。毕竟, 国籍法不可能仅体现“防禁之意”。而且, 从全球范围的国籍法实践来看,入籍似乎是更受关注的问题。因此,孟森在该文中对《大清国籍条例》中的入籍条件,与其他国籍法进行了详细的比较。例如,在归化入籍的定居时间要求上,“寄居中国接续至十年以上者”显然要长于日本的五年,也比当时欧美国家普遍几年的定居要求要长很多。但是即使在这些细节比较中,我们也可以看到孟森有很多精辟的分析。孟森认为这种规定主要是因为中国存在外国租界,“寄居中国者”,应该是指“中国主权完全之地”, “所定年限独长,此可以觇国情焉。将来法律改良,废除租界以后,此文必当略有更定”。又如, 《大清国籍条例》关于归化入籍“年满二十岁以上”的年龄要求,与大多数国家不同,它们一般不直接规定年龄而是以“成年”为要求,但“吾国尚无法律所定之成年”,只能“将来订定民法”后再来完善相关法律。
综上所述,作为《大清国籍条例》颁布之际的见证人,孟森对因海外华侨而“速定”的国籍法是支持的。但是,孟森对国籍法提出了更有远见的观点, 即“国籍法亟,亦尚非根本之所在也”。一方面, 因领事裁判权、租界等情况的存在,很多与国籍相关的问题是无法仅通过国籍法来解决的;另一方面,在户籍法等相关法律尚未制定前,国籍法中所涉及的很多问题也是无法得到根本解决的。从后续的历史实践来看, 中华人民共和国成立后,废止了一切不平等条约,但即使是在20 世纪50 年代应对复杂的印尼华侨“双重国籍”问题时,也没有贸然制定国籍法。直到1980 年, 当国内外环境逐步改变,法律条件也相对成熟时,《中华人民共和国国籍法》才颁布实施。从某种意义上说,这也可以算是对孟森“国籍法亟,亦尚非根本之所在也”观点的一种印证吧。
来源：《清史论从》第50辑
