仲裁业务及技能

选择字号:   本文共阅读 3328 次 更新时间:2000-06-25 12:11

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曹欣光律师(海问律师事务所合伙人)  

仲裁有两大类,一种是机构仲裁,一种是临时仲裁。不管怎么说,中国法律与西方是有相当不同的。中国法律形式上是大陆法系成文法,但随意性较大,不太注意法律背后的哲理,在法院里很死板,而在仲裁又只是和事佬,扮演的是居委会老大妈的角色。

仲裁法颁布之后,仲裁机构很多了,我今天主要讲涉外仲裁。仲裁的第一个特点是管辖权。法院管辖权可以按地理、种类,而仲裁管辖权在于双方达成的协议。仲裁的管辖权是排他性的,一旦协议成立,其他国家都不能管辖。但由于签订合同时双方对此考虑不多,而只从商业上来考虑,因此很多情况是模糊不清的。这样,仲裁时麻烦就大了。但这种漏洞可以在事后修补。比如出问题了,我发一份传真给对方,说要在北京仲裁,对方说:“你仲裁,我奉陪。”那么,这一来一回的传真就等于用书面确定了仲裁的地点。比如协议规定仲裁国为中国,但对方在境外提起主诉讼,你去答辩了,后来你又到中国法院要求仲裁,那么法院是不会受理的,因为你的的行为已经表明了你放弃了协议的规定。

在一个案例中,中方与外1出资建设一个电厂,但后来外1出现了资金困难,于是中方又找了外2出资,以顶替外1。这是不是普遍转让。正常转让是中方外方出资到位,然后转让股权,这没有什么问题。但现在外1资金没有到位,而中方又与外2签订了合同。但工程不能停止,于是外2先期投入了资金3000万美元,并交了300万美元定金。但外2方有三个条件:保证报价批准,保证合同批准,保证15%的回报,但最后报价和合同都没批下来,外2方就要中方赔钱,但中方认为,首先定金必须没收,而且还要罚200万美元。双方就僵起来了。外2能不能起诉中方呢?中外,双方并没有合同关系,而受益的又是合资企业。能没有起诉合资企业呢?我们必须考虑行政干预,法院可能会拖上半年,然后主产合资企业与外2没有合同关系。这里就要仲裁了。最好说中方是合资企业的业主,无论如何,中方应该负责。这虽然简单,但也必须告诉客户。律师只起咨询作用,只是告诉客户可能性,而最终决定权在客户。

涉外仲裁必须有涉外因素。比如中方为外贸公司,向外方买货,而货物最终交给用户。外贸公司对外为买方,对内为代理人。那么,当出现了问题时,国内用户只能找外贸公司,这样有没有涉外因素呢?当然,新仲裁法是认为这样也属涉外仲裁的。涉外仲裁有可能在境外仲裁,而在境内执行,也有可能在境内仲裁,而在境外执行,这就涉及国际约定的问题,主要是看《纽约公约》。但加拿大就奉行互惠原则,不管你是不是《纽约公约》的成员国,都接受仲裁;而中国就不承认这一条。涉外仲裁涉及商事法则。我们知道,有来料加工和进料加工。来料加工是外方向中方提供原料,中方产出成品后交给外方,这里没有所有权的转移,也不缴纳关税。而进料加工是签订进口原料合同和出口成品合同,进口出口各结会一次,需要缴纳关税。在一个案例中,外方找到外贸公司,外贸公司再找到几家企业,实行进料加工,外方有800万美元的铝粉,本来外贸公司必须向外方支付800万美元,得以提单,但这样风险太高。于是外方提出,中方不拿提单,而由外方出具证明书,让中方能得到铝粉的处置权。这事本来没什么问题,但铝锭价格上升了,外方每收一吨铝锭都会亏损,于是外方拒绝回收铝锭,理由是,本来是进料加工的,但却搞成了来料加工,没有缴纳关税,这违反了海关管理条例,因此合同无效。外方还控告外贸公司侵权,因为外贸公司没有提单却外置了外方的铝粉。这件案子,中院和高院都认为涉及“侵权”而不能仲裁,却忘了商事法则。结果外方起诉中方,但审来审去都不得结果,于是又只好进行仲裁,最终外方败诉,但案子拖了五年多。

我们的法官,总体来说,水平不高,而且理解法律非常僵化,而判断又非常武断。而仲裁员则是两极分化,好的非常好,差的非常差。但仲裁方可以选择,你可以选好的。我们的有些人,根本就听不懂案子,我可以说,做我的学生我都不要。但仲裁厅又经常做和事佬,表面看很公平,但却在社会上造成了很坏的影响,比如非法得到的证据有没有效力?我私拆别人信件,得到证据,对方败诉了,我也因此坐了牢,表面看很公平,但却无形中是鼓励大家去私拆别人的信件,结果人人自危。法律是一个度的问题,并不是法律+事实就等于公平,这没有1+1=2这么简单。比如不可抗拒,要理解构成不可抗拒的是不可预见和履行不能。有这样一个例子,一件建筑工程,A建筑公司不想干了,于是找了B建筑公司,双方签了合同,但政府突然要求建筑公司必须拆掉一幢房子才能开工。A就要B这么做,而B认为合同没有说及,合同无效;A则认为政府行为,不可抗拒。但政府的这种规定并非不可预见,而也并非履行不能,因为不是不能,而是履行困难。而法院不是考虑合同是否不可预见和履行不能,而简单认为政府行为不可抗拒,这就是根本不理解法律的精髓。

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