摘要：《侵权责任法》对高度危险的规定虽然是开放式的，但是在具体适用时缺乏准确、全面、合理的判断标准，导致司法实践中出现了诸多问题。对高度危险的判断应当从外部确定其界限，在内部确定其考量因素。从外部界限来看，高度危险区别于不被允许的危险。在内部考量方面，应当结合不可控制性、非通常性、损害后果的严重性或者致害概率的高度性，以及物品的性状、活动方式等因素进行综合判断。对高度危险的判断不可僵化，应当根据社会的发展通过对判断标准的调整保持动态化。
关键词：高度危险；高度危险责任；可允许危险；不可控制性
作者：窦海阳（法学博士，中国社会科学院法学研究所助理研究员）
来源：《法学家》2015年第2期。
适用高度危险责任的关键在于对“高度危险”的判断。《侵权责任法》对高度危险责任的规定采取的是“一般性规定+具体列举性规定+兜底性规定”的方式。对于一般性规定及兜底性规定，需要具备对“高度危险”明确且具操作性的适用标准；对于具体列举性规定，在司法适用中由于各种原因存在偏差，因此也需要准确、全面的标准可供矫正。本文从《侵权责任法》相关条文在司法适用中存在的问题入手，通过对外部界限及内部考量因素的探讨，试图为高度危险的判断确定合理的标准，希望对实践中相关问题提供有益的解决方案。
一、实践中的问题及其原因
关于高度危险的规定，《侵权责任法》采取的是开放式处理方法。这种处理方法是立法者面对现代风险社会可能出现的各种新的高度危险所采取的重要举措。不过，从另一个角度来看，立法上开放式规定的优势对于追求确定性操作的司法适用来说却是一种劣势，因为关于高度危险规定的一般化、抽象化会在具体理解和适用上产生诸多不良后果。对此，笔者总结了在目前司法实践中主要存在的三种问题：
（一）不当扩展高度危险责任的适用范围
《侵权责任法》生效之后，少数法院不当扩展高度危险责任适用的范围，这典型地体现在第69条的适用上。在多地法院的判决中，因汽车爆胎发生碰撞致害，因电线杆倾倒致害，因摩托车与自行车相撞致害，因城市电车急刹车致乘客受伤，都被视为高度危险责任，适用第69条的规定。根据《侵权责任法》的规定，这些事件或者属于机动车交通事故责任，或者属于物件损害责任，或者属于一般的过错责任，总之都与高度危险责任无关。然而，各地法院却将它们纳入高度危险责任的适用范围。如果这仅仅是某地法院的个别做法，则尚不足以说明高度危险责任已被不当扩展，可能仅仅只是该地法院的认识错误。但是，多地法院不约而同地在诸多不相关的情况中适用第69条的规定，就足以表明在法律未作明确规定的情况下，高度危险责任的适用范围在司法实践中被不当扩展了。
（二）片面地判断高度危险
在司法实践中，片面判断高度危险的情况也不少，这主要表现在《侵权责任法》第72条的适用上。不同于第69条的一般性规定，第72条做了较为具体的列举，因此在实践中就产生了这样的倾向：只要是案件中涉及条文所列的易燃、易爆、剧毒等物品，不论具体情形如何，一律适用高度危险责任。这不仅表现在具有专业人员和设备的工厂、企业在生产、运输易燃、易爆、剧毒等高度危险物过程中致害的情况，而且在不涉及特殊专业背景的日常生活中涉及易燃、易爆等物品的情况下也适用高度危险责任。比如在婚丧嫁娶的日子里，大家燃放烟花爆竹以纪念或娱乐，某人在燃放过程中致人损害而产生责任。这在多地法院的判决中被视为高度危险责任，适用第72条的规定。司法适用中的这种倾向是以法条对物品性状的描述作为判断高度危险的唯一标准，忽视了结合其他因素进行综合判断，具有很大的片面性，从而将一些原本不属于高度危险的情况也纳入其中。不仅如此，这种片面判断也违背了基本的常识，因为一项物品，即使是易燃、易爆、剧毒的，如果社会上任何人不需任何资质，即可轻而易举地占有并使用，那么将其认定为高度危险，不合常理。
（三）一般过错责任错用高度危险责任
在一些属于过错责任的案件中，不少法院却以高度危险责任进行处理。比如农户在准备使用农药时因将其置于路边未能妥善保管，被一旁嬉闹的儿童误饮或触碰中毒致死而产生责任。这在多地法院的判决中被视为高度危险责任，适用第72条的规定。在这种案件中，损害后果是由农户的疏忽大意所致，完全可以通过尽到谨慎注意义务而予以避免，而并非如真正的高度危险那样，是因农药本身不可控制、不可避免的剧毒因素导致的。因此，该案应当适用过错责任。但是，仅仅因为案件中涉及到了剧毒农药，法院就不加分辨地错用了高度危险责任。再比如上海的一起案件。该案也属于过错责任情况，原告和被告因过失未能避免原本可以避免的损害，只不过在案件中涉及香蕉水这种易燃品，但案件的事实并非属于不可避免的高度危险情况。然而，法院也错用了高度危险责任，适用了第72条的规定。
笔者认为，造成上述问题的主要原因在于司法实践中对高度危险的判断忽视了法律设置高度危险责任制度的规范意旨，缺乏准确、全面、合理的判断标准。具体而言：
首先，对于高度危险的判断，需考虑到高度危险责任特定的适用环境，严格限定其范围，不能随意扩展。在实践中对高度危险责任的不当适用，其实就是在判断高度危险的时候忽视了它的特定适用环境。立法之所以将高度危险责任区别于过错责任，甚至区别于机动车交通事故责任、物件致害责任等一般的危险责任，是因为单从高度危险责任本身来看，其设计的立法意义具有明显的安全价值偏向，不以行为人的过错为要件，当具有因果关系的损害事实发生，即责令其赔偿受害人的损失。而在过错责任之下以行为人自由意志为前提的过错，乃至在一些一般性危险责任之下，也都或多或少地考虑了过错，比如在物件致害责任中，只有在所有人、管理人或使用人有过错的情况下才课以责任。高度危险责任偏向于安全是由其特定环境决定的：高度危险责任适用于以工业化和技术发展为主的“危险事业”的现代语境，这是《侵权责任法》相关条文的立法背景。在这种背景下的高度危险不可准确评测、不可彻底避免，使得人们的人身、财产安全处于极有可能遭受巨大损害的境况。在这种情况下，为了保护民众的安全，警示行为人尽可能减小危险实现的可能，高度危险责任制度做出对安全的偏向性处理，从而使得在人的安全遭遇重大危险的特定前提下，达到了自由与安全的特殊平衡。这种特殊机制本身是对行为人自由的束缚，影响了潜在行为人所选择的活动水平。因为在高度危险责任之下，行为人必须赔偿那些即使是支付合理的成本也不可能避免的损失，那么行为时就要衡量特定的活动所产生的利益及其整体成本。如果成本过高，行为人将不会去从事相关活动。一个社会的良性且迅速的发展需要有以人的自由为基础的科技进步。如果忽视了上述特定的条件，过度扩展高度危险的范围，滥用高度危险责任，就会使得这种偏向失去原有的平衡，很容易对行为人特别是现代企业的自由造成威胁，从更基础层面上看，甚至可能会影响到现代社会的发展。
其次，对高度危险的判断，应当以高度危险责任制度的功能、目的为依据，综合各种因素进行考虑，不能片面地认定。高度危险责任是在解决现代科技所造成的各种工业事故过程中逐渐成型的。因此，高度危险具有不可控制性、非通常性、严重性等诸多特定因素。一般而言，具有易燃、易爆、剧毒等性状的物品具有高度危险性，但并非总是如此，还存在很多例外情况。物品具有上述性状仅仅是可能成为高度危险的一项因素，而并非在任何情况下都能完全符合高度危险的各项指标。在前文所举的案例中，仅以物品的易燃、易爆、剧毒等性状就断定其具有高度危险，未能综合考虑各种因素，特别是不可控制性、非通常性等，在日常生活的情况下也适用高度危险责任尤为不当，使得判决结果无法适配高度危险责任制度的功能、目的。高度危险责任的一个主要功能就是促使危险活动者或危险物的管理者在实施活动、持有物品之前或之时以现有的科技水平对其进行充分调查、检验及了解，从而对该物品或活动进行有效的监测、管理，使影响事故发生的每个变项都处于合理确定的标准上，预防其转化为实际损害。除此之外，高度危险责任在一定程度上的确定负担也可以促使那些从危险活动或危险物中受益的人事先通过保险或价格机制予以分散，从而在全社会范围内分担现代科技导致的危险后果。但是，司法实践的倾向却让一个普通人，甚至是儿童，因为娱乐燃放烟花致害，或者一个家庭妇女，因为做饭使用天然气致害，也要与具备专业资质和技术的烟花制造企业或天然气制造运输企业一样实现上述目的和功能。这显然是不可能的，从根本上违背了高度危险责任制度的初衷。
最后，对高度危险的判断不能忽视其根本特征，将高度危险责任混同于过错责任。在“危险事业”背景下，高度危险责任的基础在于物品或活动本身所固有的高度危险性，即根据目前的科技水平，即使人们尽最大的注意，既无法消除危险的存在，也不能在任何情况下避免其转化为实际损害。以此为基础，对责任人课以高度危险责任，排除了过错要件。如果损害后果是因过错导致的，而非因物品或活动固有的高度危险，那么就应当适用过错责任。然而，在前文所例举的案件中，损害的原因或者基础并非物品或活动的高度危险，而是因为行为人的过错。如果将易燃、剧毒等换成刀具等物品，也同样可能因其过错致害。因此，这些案件并不具有适用高度危险责任的基础，而法院的判决往往忽视了这一问题。
另外，上述错用高度危险责任的案件判决也反映了这样一种倾向，即在现代侵权法体系中，在扩展高度危险责任适用范围的同时，过度压缩了过错责任的空间。这种倾向忽视了过错责任在现代侵权法体系中的主体作用。其实，过错责任所具有的对自由的保证以及在道德伦理上的优势，即使在价值理念改变的今天，也不能被忽略甚至被取代。尽管现代社会被社会学家视为风险社会，需要矫正原来以“自由”为主导的社会价值，但是在作为私法的侵权法中，基于其本身的价值取向，仍应坚守行为自由优先的基本准则。在过错责任下，如果个人已善尽注意义务，则免其侵权责任，自由不受束缚，聪明才智可得发挥。同时，个人基于自由意思决定从事某种行为而造成损害，因其过失而受制裁，足以表现对个人行为的尊重。因此，过错责任可以保证人的行动自由。不仅如此，过错责任以道德观念为基础，即个人对自己行为负责是正义的要求，在社会伦理上也具有足够的优势。如果法律的适用不能彰显人类生活的道德基础和伦理目标，将会影响其制度与规则的正当性。然而，一些司法实践尚未注意到其判决结果可能带来的不利影响。
从前面的分析可以看出，在《侵权责任法》对高度危险责任采取开放式规定的情况下，由于对高度危险没有准确的认识，实践应用中出现了偏差，因此，在我国现行的法律框架下，需要对高度危险有准确、全面、合理的判断标准。根据我国现行法解释的需要，笔者下面就对判断高度危险的标准做些分析。
二、“高度危险”的外部界限
对“高度危险”的界定，首先需要明确其外部界限，即从社会价值层面来看，确定高度危险是否为社会所允许。对于这个问题的讨论，使其区别于不被允许的危险。危险是法律所要避免或消除的一种社会事实。因此，一般而言，造成危险的活动或物品会被法律所不许。但是，对于高度危险而言，法律的态度则不同。高度危险是科技应用的必然结果，比如核能会存在泄露从而造成不可弥补后果的可能。但是，由于它给人们的生产生活带来了极大的好处，比如增强了电力供应，减少了空气污染。因此，为了能利用科技带来的好处，对于仍旧可能发生损害的危险，只能通过社会界定确定其“无害”。于是，这种危险在法律上就被称为“被允许的危险”。
应当指出的是，允许高度危险的存在是一种价值判断。认为“在现代社会中，即使某项科技伴有高度危险可能会造成牺牲，也应当以科技进步等社会整体利益为优先”，这仅仅是一种可选择的观点，而非必然结论。因为从科技进步、危险活动增加这一事实出发，完全可能形成相反的价值判断。可能会有人更重视危险，而以安全性为由否定高度危险行为的有用性。在一种社会现实导致人们做出两种相反的价值判断时，我们对其中任何一种价值判断形成的结论，都必须持慎重的态度。
基于哪些因素确定某种高度危险可被允许？这既要考虑涉及高度危险的活动或物品所具有的社会价值，也要考虑它可能带来的危害，要进行权衡。以个人为例，如果一项活动或物品给个人带来的收益大于其本身的危险，那么这个人就会去实施活动或者拥有物品，这种危险对于这个人来说就是可接受的。对于社会而言，也是同理。如果一项活动或物品给社会成员带来的收益超过其固有危险，那么该活动或物品的危险水平就处于社会可接受的幅度之内，也就是可被允许的。不过，与个人不同的是，社会是由每个利益选择不同的个人组成的，每个人对危险与收益的衡量都不一样。而且，社会也无力向每个人征求意见。对此，一般意义上的政治原则以及道德准则可以作为最基本的标准，即如果在社会层面上进行衡量，仅看其是否给社会整体带来大致的均衡。也就是说，如果一项活动或物品能使社会总体趋于更好的境况，那么这种利益就是值得追求的。即使它可能使社会部分成员的境况恶化，也不能阻碍该活动或物品在社会层面的适用，其不可避免附带的高度危险也就是被允许的。
除了上述基本的衡量标准之外，尚需考虑其他因素：
第一，民众对高度危险活动或物品的认知及信赖程度。民众对高度危险活动或物品的认知越深入，对其信赖程度越高，那么高度危险被允许的可能性就越高。对于社会大众来说，现代科技所导致的危险并不一定知悉，需要专家的解读、媒体的宣传以及政府的引导。比如PX是很有价值的化工产品，其毒性仅略高于乙醇，不具有致癌性。但是，由于民众对此产品没有清楚认知，误认为其高污染、具有致癌性，以至于关于PX的项目在很多城市都遭到抵制。这就是民众对高度危险的活动或物品的认知及信赖程度影响高度危险被允许的典型事例。
第二，社会对高度危险的活动或物品的依赖程度及可替代性。如果社会对涉及高度危险的活动或物品依赖程度高，而且没有其他具有较低危险的活动或物品进行替代，那么这种高度危险就可能被允许。反之，则会被禁止。比如在以前技术下，制造电子设备都会使用铅、汞、六价铬等物质。由于在当时的情况下，这些有毒害物质对于社会发展来说是必要的，而且没有可替代的物品，因此它们虽然具有高度危险性，但在当时社会是允许的。随着技术的发展，已经开发出无铅焊料、无铅铜合金等可以替代上述有毒害物质的危险度较低的新型材料。社会对上述有毒害物质不再依赖，又有新材料可替代，这些高度危险物质就不再被允许了。
第三，对损失弥补的可能性。如前所述，收益与危险的衡量是在社会整体层面上进行的，那么必然对部分成员的利益造成损害。对其损失，应当建构起相应的补偿机制予以充分的补偿。否则，就会使造成损害的高度危险不被允许，因为每一个社会成员都可能成为那部分受损害的人，如果受损害人的损失得不到弥补，那么这种危险很可能在社会整体层面上遭到反对。
另外需要指出的是，高度危险是否可以被允许，在具体层面上是受害人与责任人之间利益衡量的结果，在宏观层面上也是社会发展与社会安全之间利益衡量的结果。越偏向于受害人及其所代表的社会安全的利益，涉及高度危险的物品或活动就越有可能不被允许。但是，极端的偏向会阻碍新技术的运用，从根本上损害社会的根本利益。因此，对涉及高度危险事项的处理，采取对责任人课以无过错责任的方式，在整体上偏向于受害人及社会安全的保护。同时，为了不过度限制现代科技的运用及社会的发展，通过一定的规则合理平衡上述偏向在某些情况下可能存在的过度性。有的设置了不同的免责条件，比如《侵权责任法》第70条规定了“因战争等情况或受害人故意”、第71条规定了“受害人故意”、第72和73条规定了“受害人故意或不可抗力”；有的对损害赔偿额做了限制，比如第77条规定了在法律有限额规定的情况下适用其限额。
三、“高度危险”的内部考量
“高度危险”是一个法律概念，并非简单的事实描述，经过法律对相关事实进行价值评判和选择的结果。如何对事实进行价值评判和选择？这就需要通过各种因素综合考量来实现。因此，判断高度危险的关键在于合理地确定应予考量的各种因素。这样，在司法实践中也有助于法官准确行使自由裁量权，使法律抽象规定的适用范围保持在合理范围内。
参与《侵权责任法》制定者对判断高度危险列出了三个要件：第一，本身具有高度危险性，即超过一般人正常的防范意识，或者说超过在一般条件下人们可以避免的危险。第二，即使采取安全措施并尽到了相当的注意义务也无法避免损害。第三，不考虑是否有过错。上述要件多有重合之处，且不能全面体现判断高度危险的内部考量因素。从表述内容来看，这三个要件是从不同角度强调了同一个因素，即不可控制性。也就是说，相关的作业超出人们的控制能力，即使采取安全措施并尽到了相当的注意义务也无法避免损害。正因为不可避免，才不考虑过错问题。当然，这个因素对于判断高度危险来说是基本标准。此外，尚需配合其他要素进行综合考虑。否则，就可能在实践中对法条的准确适用起不到有效的指导作用。
（一）不可控制性
不可控制性是判断高度危险的一个基本考量因素。尽管在各国法律上并没有明确规定这个因素，但在理论及法律草案中都有所体现。对此因素，我国学者也都一致认同。
高度危险之所以区别于一般危险，是因为这种危险已超出了人的控制能力。这种控制能力主要包括对危险的消除能力及对危险转化为实际损害的避免能力。由于现代科技所具有的潜在不可认知因素，使得相伴而生的危险非常隐蔽，根据目前的科技水平，其产生原因及变化机理并没有被人们完全掌握，即使是该领域的专业人士善尽最大注意义务，采取能采取的措施，也无法彻底消除它对周围环境潜在的威胁，不可能绝对地在所有情况下阻止其转化成实际损害。
当然，对于高度危险来说，尽管不能完全消除，也不能在所有情况下避免其转化为实际损害，但是通过相应的技术手段和管理措施可以在一定程度上予以消减，也可以在一些情况下避免其转化为实际损害。因为危险与实际损害是两个层次，它们之间有递进的过程，可以通过相应的手段和措施阻止其递进。对高度危险进行预防，最普遍的方法就是对涉及高度危险的物品或活动进行管理时确定量化指标及操作规程，符合该指标的可以适用，并严格按照规程从事相关事项，否则即予禁止。这样，对高度危险物品或活动的运营者、管理者而言，可以为运营和管理提供清晰的目标，依据确定的指标来监督相关措施是否得到遵从。对社会公众而言，也能够用简洁的方法来评判自身的福祉受到了怎样的保护，而无需去理解产生这些危险的过程和细节。正因为高度危险可以通过一定方式进行管理，所以法律特别是行政法律对涉及高度危险的事项作了严格的规定。
需要强调的是，高度危险的不可控制性源于物品或活动本身的特质，而不是源于相关主体的不当行为。如果危险是因人的过错所致，那么就属于可控制的，行为人完全可以通过善尽注意义务而彻底消除危险和完全避免其转化为损害。也就是说，高度危险是物品或活动的固有危险，与过错并无关联。对于固有危险的强调，在理论特别是近来的法律草案中都有所体现。比如《瑞士侵权法草案》第50条第1款规定，从事危险活动者……对因该活动的固有危险的实现而造成的损害，仍须赔偿责任；《欧洲侵权法原则》第5:101条第1项也规定，从事异常危险活动者，应对该活动的固有风险造成的损害承担严格责任。只有在损害结果是物品或活动的固有危险所致的情况下，才能适用高度危险责任。否则，不能适用高度危险责任。
然而，我国的司法实践常常在过错情况下适用高度危险责任，究其原因，大抵在于忽视了不可控制性这一标准，并没有注意到高度危险是物品或活动的固有危险，从而将高度危险责任混同于过错责任。比如前面提到的燃放烟花致害案件，行为人完全可以在点燃烟花前提醒周围的人或者换一个空旷的场所燃放，以避免损害事件的发生。这种损害只要是在合理的安全场所及在正确的监管下是可以避免的，并不是因物品本身固有的易燃易爆的高度危险性就必然导致。所以，在该案中不能适用高度危险责任。再比如前文所提到的农药致害案件，也不能适用高度危险责任。因为案件中的损害并不是因农药固有的毒性必然所致，而是因为保管不善导致儿童误饮所致，这与儿童吞咽易窒息的小物品一样，其后果可以通过尽到妥善的保管义务而予以避免，因此不能适用高度危险责任。对于因农药本身毒性致害以高度危险责任处理的案件，可以参看美国法院的相关判例：在行为人喷洒农药过程中，农药飘散，导致远处的农作物受损。对此，俄勒冈州等地的法院以高度危险责任进行了判决，理由是被告从事的活动具有高度危险性，尽管在实施活动时尽了最大的注意义务，操作方法并无不当，但被告所使用的农药本身的剧毒性仍然不可避免地导致了损害，因此应当承担无过错责任。
在判断高度危险的时候，还有一种涉及过错的情况也需要加以区分。如前所述，对于高度危险物品或活动的管理，一般都会按照规程进行，相关人员必须严格遵守。如果违反，根据高度危险物品的性状或活动的方式，就会引致损害后果。对于这种后果的产生，既有行为人违反规定存在过错的原因，也有物品或活动本身固有的高度危险的原因。对此，应当将高度危险本身与这种因行为人过错利用具有高度危险活动或物品而产生的危险区分开来。不仅要对相关责任主体适用高度危险责任，而且还要对直接的行为人在处理危险时的过错行为适用过错责任。
（二）非通常性
非通常性也是判断高度危险的重要考量因素。各国的理论和实践也都强调了这一标准。然而，我国的理论和实践常常忽视这一标准。
某个物品或活动可以为社会中的大部分人占有或实施，也就具有了通常性。相反，则为非通常性的。对于高度危险中“高度”的解释，除了指前述高于社会的控制能力之外，还指它超出了常规生活，具有非通常性。非通常性是不可控制标准衍生出来的必然要求。由于高度危险物或活动具有不可控制性，需要经过严格训练、具有专业技能的人介入，因此法律特别是行政法律在涉及高度危险的活动或物品的管理方面会要求相关主体必须具有专业资质。这部分人在社会中当然属于少部分。对于大部分人来说，没有资质就不得介入高度危险事项，不可能让这些高度危险物或活动由平常人随便从事或者占有、使用。如果某个活动或物品为社会上大多数人实施或占有，即便它具有一定的危险，那也不是高度危险。因为大多数人都实施了某个活动或占有某物，相互给予了危险，就不可能构成高度危险。在现代社会中，许多活动或物品具有明显的危害性，如驾驶汽车或者使用天然气，但是由于普及使用，这些具有危险的物品或活动已经融入大众的平常生活之中，它们可以通过谨慎注意予以避免。这里有个问题需要释明，即通常性的参考对象是针对社会中一般人而言的，而非某个具体个人。对于某个具体的人来说，即使是第一次参加这种活动或占有使用该物，只要这种物品或活动是该社会中一般人通常都占有或从事的，那么仍然具有通常性。
对于非通常性的判断，需要考虑物品所处的场所或活动所实施的环境。如果某物品或活动在某个场所或环境下是常见的，大多数人都在占有或从事，那么就属于通常的，否则属非通常的。在前文所举的燃放烟花爆竹案件中，节日燃放烟花爆竹，在我国属于社会风俗，符合当时的场合，而且每个人都可以购买并燃放。这种情况下的易燃易爆物品的购买、使用具有通常性，因此不属于高度危险。但是，如果换一个场合，比如组织进行大规模的烟火表演，则不是通常做法，并非该场合的大部分人可以做的，这就属于高度危险。
除了场合、环境等因素之外，还需考虑社会的发展情况。某种物品或某项活动，在以前的社会中可能是只有少数人占有或从事，可能属于高度危险。但是，随着科技的发展、技术的成熟，原来不可控制的因素被消除，于是逐渐成为社会中大部分人都拥有的物品或从事的活动，那么它就不再具有非通常性，也不再属于高度危险了。比如在20世纪早期的美国，航空业处于初步发展的阶段，飞行被视为高度危险活动。但是随着飞行的普及，航空变成一项安全的活动，美国法院逐渐改变了原来的态度，现在很多州都不再将其归入高度危险活动。由此可以看出，社会的发展使得活动或物品的普及程度发生变化，某活动或物品如果由此变成通常习惯或通用物，那么该活动或物品就不再属于高度危险范畴了。
有的学者指出，“活动是否适合在特定场所实施”不宜作为高度危险的判断标准。这种观点是有道理的，因为无论高度危险物品或活动是否在妥当的场所，只要其危险变为现实，则受害人同样具有接受救济的需求。所以，场所、环境等不宜作为单独的考量标准。但是，不同的场合、环境可能会使同一物品或活动导致不同程度的损害后果，因此，在高度危险的判断上应当考虑场所、周围环境等因素，但只是在非通常性标准下才予以考虑。比如在荒人烟的地方储存易燃液体，就不属于高度危险；相反，在城市人口密集的中心地带则属于高度危险。这种场合的不同而导致是否构成高度危险的不同，是非通常性标准所致，在人口密集度低的地方储存易燃物品是通常做法，而在人口密集处储存则不属于通常做法。
根据非通常性标准，可以对相关法条中的词语做限缩解释，即《侵权责任法》第69条和第73条中“从事”，第72条中“占有或使用”。“从事”的含义非常宽泛，可以泛指做某种事情。从条文的规定来看，该词限定于高度危险作业、高空、高压、地下挖掘活动或使用高速轨道运输工具，还包括第71条的驾驶民用航空器，“占有或使用”也很宽泛，前者是指对物的控制，后者是指使物为某种目的而服务，这两个词还包括了生产、储存、运输等行为。从条文的规定来看，这两个词限定于易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物，也包括第70条的民用核设施。尽管从文意解释上做了限定，但是上述三个词的范围仍然非常宽泛，无法恰当地界定高度危险的正确范围。因此，需要根据非通常性标准做进一步限缩，即从事、占有或使用都必须是社会中少部分人所为。从实际操作来看，实施这三种行为的主体应当具备一定的资质，不具备资质的就不是合法主体，不能将此处合法实施上述行为的主体扩及到社会中的任何人。
（三）损害后果的严重性与致害概率的高度性
判断一项活动或一种物品是否具有高度危险性，还需考虑其转化为损害后果的严重程度及发生概率的大小。一般而言，具有高度危险的活动或物品造成实际损害的可能性非常大，或造成的实际损害特别严重。因此，在理论上及法律草案中都对此标准作了强调。
高度危险体现在致害概率上。相对于一般活动或者物品来说，具有高度危险的活动或物品造成损害的可能性非常大。对于这种可能性的大小，可以通过概率论予以确定。尽管一次事件的发生带有偶然性、随机性，但那些可在相同条件下重复的事件却往往呈现出明显的数量规律。比如，具有剧毒性的药物在同等条件下肯定比一般物品更容易发生致害事件。这类物品在实践中的致害事件具有明显的数量规律。正因为如此，《侵权责任法》第72条才对易燃、易爆、剧毒等物品做列举性规定。
除了大概率之外，高度危险也体现在损害后果的严重性上。有的物品或活动在现实生产生活中发生实际损害的概率很低，但是一旦发生损害，其后果将非常巨大，有的甚至难以挽回。这种危险实现所造成的损害不再是个体性的事故，也不只是灾难发生地受影响，而是跨越了特定区域、人群成为普遍性的危险，经过持续和全面的扩散而会使每个人都受到波及，并且在时间上也没有界限，有的甚至能危及下一代。比如，切尔诺贝利核电站的核物质外泄所产生的灾难，不仅使核电站当地产生了至今无法弥补的损害，而且还对周边甚至更广的区域造成不利的影响。当然，在考虑严重程度的时候，除了数量之外，还要考虑损害后果涉及的利益在法律体系中的价值。等级高的权利，比如生命、身体的完整所受保护程度也高。如果可能受损害权利是生命、身体等位阶较高的权利，则此种活动构成高度危险活动的可能性越大。
这里需要说明的是，致害概率和损害严重程度对于高度危险的判断并没有必然关联，高度危险并非发生损害的概率高且后果严重的危险。有的高度危险发生实际损害的可能性大，但是其后果却并不严重，而有的则相反。另外，单从致害概率或后果严重程度来看，很难得出某种物品或者活动属于高度危险的确定性结论，尚需综合考量其他因素。
损害后果的严重性与致害概率的高度性应当与不可控制性相结合。其理由在于，高度危险的活动或物品之所以损害后果非常严重或致害概率很高，是由于它们具有可能致害的不可测因素，已经超出了主体的控制能力，人们无法将危险彻底消除，也无法在所有情况下阻止其转化为实际损害，这样就使得危险转化为实际损害的可能性较高，也使得损害后果较为严重。如果有控制能力的话，就可以降低损害后果的严重程度或致害的概率。
（四）物品的性状与活动的方式
物品的性状和活动的方式也可以作为判断高度危险的因素。《侵权责任法》在第72条中规定了涉及高度危险的物品的性状，包括易燃、易爆、剧毒、放射性等；第70条的民用核设施也具有易爆、放射性等性状；在第73条中规定了涉及高度危险的活动的方式，包括高空、高压、地下挖掘活动、使用高速轨道运输工具；第71条的驾驶民用航空器的方式也具有高空、高速的特征。
对于物品、活动是否具备上述性状、方式，可以参照相关的国家标准。比如对易燃、易爆、剧毒、放射性等物品的认定，可以参照《危险货物分类和品名编号》、《危险货物品名表》等的列举。以天然气为例，在《危险货物品名表》中，它被划归为易燃性气体。这些国家标准从技术的角度对具有易燃、易爆、剧毒等性状的物品以及高空、高压等方式的活动做了事实性描述。在这些标准中被认定为上述性状或方式等的物品、活动，一般而言都具有高度危险性，因为它们大多属于不可控制的、具有非通常性，且损害后果严重或者具有高度的致害率。不过，需要注意的是，这些标准仅仅是从事实角度所进行的认定，而高度危险属于法律认定的范畴。因此，符合标准的物品或活动即使具备上述性状、方式，也只是事实判断，不一定属于法律上高度危险的范畴。要确定是否属于高度危险，尚需结合其他因素进行综合考量。其中，主要的是不可控制性。
然而，从前文列举的我国法院裁判的相关案件来看，其倾向性的做法是只要具备上述性状的物品或者方式的活动，就必然产生高度危险，忽略了其他考量因素，从而使得判决的结果有偏差。对此，我们可以对比一下美国法院在一起典型案例中的做法。在印第安纳港口区铁路公司诉美国氰胺公司案（Indiana Harbor Belt R. R. Co.v. American Cyanamid Co.）中，因运送的丙烯腈发生泄漏而导致损害。丙烯腈是一种剧毒性、易燃的化学品，处于《铁路运送危险品统计》之列。它具有极高的危险性，只要在运输过程中泄漏出来就会引发灾难。但法院指出物质本身是否具有毒性、易燃性仅仅是事实问题，而它的危险性是法律问题。判断的关键是涉及该物质的危险是否属于高度危险，而不仅仅是只要有毒性、易燃性就可以确定了。因此，法院并没有以丙烯腈具有剧毒、易燃性状为由直接适用高度危险责任，而是综合考察了其他因素，其中最主要的是不可控制性。根据丙烯腈的特性，尽管它易燃、剧毒，但不具有腐蚀性。只要进行谨慎维护，就不会损害运输的油罐车，也不会发生事故。该案中的泄漏事故并不是由该物自身的剧毒、易燃性导致的，而是由于相关人员的粗心大意所致。法院认为本案的事故完全可以通过采取更加小心谨慎的态度予以避免，并不具有高度危险性，因此适用过错责任较为合理。从该案的判决可以看出，美国法院合理地区分了作为事实问题的物品性状和活动方式与作为法律问题的高度危险。具有特定性状的物品或具有特殊方式的活动仅仅是造成高度危险的原因，是需要考量的因素之一，但是它并不必然导致高度危险。对于这个法律问题的判断，还需要结合其他考量因素。笔者认为，在判断高度危险方面，这种对待物品性状以及活动方式的态度值得借鉴。
根据上述分析，可以对《侵权责任法》第72、73条关于物品性状、活动方式所做的列举做出解释：之所以由两个条文做出列举，是因为这类活动或物品一般而言具有不可控制性、非通常性标准，致害概率较高或损害后果很严重。这里的列举仅仅是对司法适用中相关范围的指引，而并非对高度危险的最终确定。当实践中涉及易燃、易爆、剧毒、放射性等物品或高空、高压、地下挖掘活动、使用高速轨道运输工具等活动时，要确定具有这种性状的物品是否属于条文中所指的高度危险物，具有这种方式的活动是否属于条文中所指的高度危险活动，还需要结合其他因素。
结语
由于科学技术的迅速发展及现实生活的纷繁复杂，“高度危险”一直处于发展变化之中，很难对其进行具体、详细的列举，因此，立法上只能以开放式的规定做出灵活应对。对于司法适用来说，就需要根据法律的目的及具体情况做出判断。这种判断应当结合相关的外部界限、内部考量因素综合进行。这样，在个案中判断某项活动或物品是否具有高度危险就表现为不同影响因素的综合。实际上，在法律仅做一般性规定的情况下，确定判断高度危险的标准，可以对法官形成有效的指引与限制，以免出现违背规范意旨的司法适用。
高度危险是一个随着社会发展而不断变化的概念，本文所划定的外部界限及列举的内部考量因素并未构成封闭结构。随着社会观念的转换，必然会出现其他应予考虑的标准，这样做出的判断才符合当下的正义理念，从而在个案中才具有妥当性、合理性。由此，高度危险的判断呈现出动态化的特征。虽然这种动态化的判断不具有确定性，在无法具体、明确的情况中，只有保持一定的弹性，才能适应社会生活变化的需要。
本文原载《法学家》2015年第2期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
