摘要：根据《民法典》的相关规定，《担保制度解释》第17条对担保合同自身无效和从属无效时担保人的责任条件、责任形态和范围作了颇具创制性的周密规定，但仍有诸多存疑问题值得讨论、厘清。有过错担保人的补充赔偿责任与先执行抗辩权具有同质性并可参照后者的规定；担保人的过错程度明显大于债权人时应可适当突破其赔偿责任比例的上限，而限额担保中担保人的责任比例则应作相应限缩；主合同与担保合同均存在无效事由的，应适用从属无效的规则；共同担保中数个担保合同无效的，担保人赔偿责任的比例不能累计相加，在作整体限定的前提下可以有个体差异，而担保人之间的责任形态并不因此而改变。担保合同无效法律后果规则的适用在独立保函、上市公司担保、具有整体性的担保合同和反担保、再担保合同中存在特殊情形，在非典型担保中有适用、参照适用和不适用三种情形，在主合同或担保合同存在其他效力瑕疵的情形下有参照适用和不适用两种情形。
关键词：担保合同；效力瑕疵；补充赔偿责任；非典型担保
作者：刘慕瑾（法学博士，中国政法大学比较法学研究院讲师）
来源：《法学家》2025年第6期“视点”栏目。
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第388条、第682条中对担保合同从属于主债权债务合同（主合同）无效的法律后果作了原则规定，而对于担保合同自身无效时应如何处理则未有明文。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《担保制度解释》）第17条对担保合同自身无效和从属无效的法律后果规则作了颇具创制性的补充与完善，受到普遍好评。但是，该规定本身仍有诸多留白、存疑和争议问题；从该规定的射程和体系化适用的角度看，其例外或特殊情形有哪些、非典型担保是否均可适用本条规定、主合同或担保合同存在其他效力瑕疵时相关问题应如何处理等问题，亦有待进一步讨论和厘清。本文拟围绕这些问题从解释论的角度进行体系化的检视和探讨，以求教于方家。
一、规则的创立与规范意旨检视
（一）担保合同无效法律后果规则的确立
关于担保合同或担保权是否从属于主合同的无效而无效的问题，学说理论和立法例上有不同的主张和做法；而对于担保合同自身无效情形下担保人的责任问题，立法例上则鲜有规定。我国立法和司法解释中对担保合同无效的处理规则也经过了长时间的探索。原《担保法》颁行前，最高人民法院曾发布过数项精神不尽一致的司法意见；原《担保法》颁行后，根据该法第5条规定并总结司法实践经验，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，以下简称原《担保法解释》）第7、8条对该问题进行了规定。
原《物权法》第172条在沿用原《担保法》第5条所确立的担保合同效力从属性规则的基础上，将其第1款中的“担保合同另有约定的，按照约定”修改为“法律另有规定的除外”。《民法典》第388、682条中维持了这一规定。据此并结合《民法典》第157条等规定，《担保制度解释》第17条在原《担保法解释》规定的基础上作了重要修改，分两款对担保合同无效的法律后果作了更为细致、周延的规定。在就本文所涉问题展开讨论之前，须首先对该条规定的适用条件及其规范意旨进行说明和检视。
（二）《担保制度解释》第17条规定的适用条件
首先，本条规定适用于意定担保并以存在主合同和担保合同的担保交易形态为规范原型。通过订立担保合同而为主合同的履行提供担保，是涉担保交易最为典型、常见的形态，也是《民法典》第388、682条和本条司法解释的规范原型，而法定担保（如留置担保及法定优先权）则不在其射程之内。此外，就本条规定适用的场域，尚有三点需要说明：
一是本条规定虽系针对存在主、从合同关系的典型担保交易形态，但根据担保原理和法律规定的精神，被担保的债权并不限于合同债权。第三人对已经发生的侵权之债等法定之债以及主合同依法确认无效、被撤销后债权人请求返还财产、赔偿损失的权利提供担保的，由于不存在主债权无效的问题，故无本条第2款适用的空间，但担保合同自身无效时仍应依据第1款的规定处理。
二是本条规定中的“担保合同”，并不拘泥于担保人与债权人订立协议的形式。根据《民法典》第685、552条及《担保制度解释》第36条等规定，人的担保中第三人单方向债权人作出保证、加入债务的意思表示或增信承诺的，无碍担保合同的成立，亦得适用本条规定。
三是物的担保中，设立担保物权的合同与担保物权的成立是既有联系又有区别的问题，不能混为一谈。根据我国法律上不承认物权行为独立性、无因性的立法旨趣，抵押合同、质押合同、让与担保合同等无效的，担保物权无论公示与否均随之无效。此种情况，仍在本条规定的射程之内。担保合同有效但担保物权因未能依法公示而成立的，则应依据区分原则的相关规定处理，不适用本条规定。
其次，主合同、担保合同之一存在无效事由。基于担保的从属性与相对独立性，担保合同既可因主合同的无效而从属无效，亦可因自身存在无效事由而单独无效。而主、从合同的无效事由，均应适用《民法典》关于“民事法律行为的效力”“合同的效力”的一般规定。此外，担保合同自身无效的事由还有一些特殊规定，如：除另有规定的情形外，国家机关和以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为担保人；不得以法律、行政法规禁止抵押、质押的财产设立物的担保；公司对外担保须经董事会或股东会决议，上市公司对外担保须公开披露相关信息。合同的无效事由问题非本文讨论的重点，就此略过；而担保合同与主合同各自存在无效事由时应如何处理，则有必要作为存疑问题讨论。
最后，担保人为主合同当事人之外的第三人。《民法典》第388条第2款、第682条第2款中均将担保人（保证人）与债务人分别列出，体现了有过错担保人的赔偿责任仅限于第三人提供担保的情形，而《担保制度解释》第17条两款规定中均明确了“第三人提供的担保合同无效”这一适用前提。债务人自己提供的物保被确认无效的，其后果仅是债权失去担保，债务人因担保合同无效而产生的责任与其本应承担的债务清偿责任合一，无另外规定的必要。本文中所称的“担保人”，除另有说明外限指债务人之外的保证人或物上保证人。
（三）有过错担保人的责任性质与责任形态
首先，有过错担保人承担的责任为具有特殊性的缔约过失赔偿责任。根据法理和法律规定，学界普遍认为担保合同被确认无效后有过错担保人承担的责任性质为缔约过失责任，且应作为《民法典》第157条中“法律另有规定”的情形而优先适用。相较于《民法典》第500条关于缔约过失责任的一般规定而言，这种缔约过失责任的特殊性表现在：其一，担保法律关系中存在主、从合同，担保合同无效的事由不惟依附于主合同，也存在于担保合同自身，担保人的缔约过失同样包括对担保合同自身无效的过错和对主合同无效的过错两个方面；其二，担保人与债务人之间通常存在委托、无因管理等基础关系，纵使其对担保合同的无效有过错，其承担赔偿责任后也减轻了债务人对债权人的债务，故而仍享有对债务人（最终责任人）的追偿权，这与通常的缔约过失责任乃为自己的过错负责、最终自担损失的情况显有不同；其三，某一担保人因担保合同无效所产生的赔偿责任还可能涉及与共同担保人、反担保人、再担保人之间的法律关系，因而仍存在担保的相关规则适用问题，此点亦与通常的缔约过失责任不同。
其次，有过错担保人的责任形态均为补充赔偿责任。无论第三人提供人保还是物保，其担保责任与债务人的债务清偿责任之间有补充责任与连带责任（实为不真正连带责任）两种责任形态。前者以担保人具有先执行抗辩权（又称先诉抗辩权）的一般保证最为典型，物上保证人的责任亦得因特别约定而为补充责任；后者以连带责任保证为典型，物上保证人的法定责任形态亦属不真正连带责任。而无论约定和法定的担保责任形态如何，在担保合同无效情形下有过错担保人的责任统一转化为一定范围内的补充赔偿责任，即仅就“债务人不能清偿的部分”承担与其过错相应的赔偿责任。这是本条规定中最为精妙之处，既体现出了担保合同无效和有效在担保人的责任性质、责任形态和责任范围上的差异，避免出现担保合同无效与有效的责任等同甚至重于后者的悖论，还可免去负不同层次责任的当事人之间往复求偿而产生的讼累。
（四）担保人赔偿责任的有无与比例
既然为缔约过失责任，则担保人的赔偿责任之有无和比例取决于其过错的有无及大小。根据合同无效的原因及当事人过错情况之不同，《担保制度解释》第17条对担保人的责任问题作了不同的规定：
第一，无论是担保合同自身无效还是从属无效，“担保人无过错的，不承担赔偿责任”。原《担保法解释》仅在第8条关于担保合同从属无效的处理中有此规定，而《担保制度解释》第17条两款则对担保人无过错、无责任的规则作了一致规定。原因在于，担保合同自身无效的过错仅在债权人方面、担保人无过错的情况也是可能出现的。例如，债权人与债务人恶意串通骗取第三人为其借新还旧的新债提供担保而担保人不知情、无过错的，担保合同无效，担保人既不承担担保责任，也无须承担赔偿责任。故本条第1款第3项的规则增补是有益且必要的。
第二，担保合同自身无效时，“担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任”。《担保制度解释》第17条第1款第2项中作出此种责任分配的依据在于，担保合同无效是因担保人的单方过错造成的，根据《民法典》第157条中“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失”之规定并结合担保合同的缔约过失责任之特殊性，担保人应对债务人不能清偿的部分承担全额补充赔偿责任。本项规定对原《担保法解释》第7条前句规定在担保人承担赔偿责任的前提、责任形态及赔偿范围三个方面均作了重大修改，既对无过错债权人的利益给予了充分保护，也更契合法理和《民法典》的规定。
第三，当事人均有过错时担保人赔偿责任的比例，不应超过债务人不能清偿部分的“二分之一”“三分之一”。原《担保法解释》第7、8条在中外立法史上开创性地规定了当事人均有过错时担保人的赔偿责任比例，鉴于这一规定的合理性得到普遍认可，且在实践中也未出现大的问题，故《担保制度解释》第17条第1款第3项和第2款后句中延续了其规范意旨，仅就表述稍作调整。作此赔偿责任比例限制的依据和考量因素是：担保合同的当事人为债权人和担保人两方，在其对担保合同自身无效均有过错时，依据《民法典》第157条中“各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的一般规则，各方的责任比例原则上相当；而对担保人的责任作出最高比例限制，主要是为了限制法院的自由裁量权，防止出现类案异判并避免课以担保人过重责任之情况。同理，由于担保人并非主合同的当事人，其对于主合同的无效即使有过错，过错程度一般也不会大于当事人，故在担保合同从属无效时按照债权人、债务人、担保人三方均分计算，担保人承担责任的限额应为债务人不能清偿部分的三分之一以内。本条规定中“不应超过”债权人不能清偿部分“二分之一”或“三分之一”的表述，意指其为担保人赔偿责任的上限而非固定比例，在个案处理中人民法院应对合同无效的原因进行审查并根据各方过错的实际情况，判决担保人承担的赔偿责任低于或等于债务人该比例。以上阐释，虽说明了担保人赔偿责任比例的限定有其合理性，但在担保人的过错明显偏大时也概不允许超过此比例，其妥适性值得推敲。
二、担保合同无效法律后果规则中的存疑问题探讨
（一）补充赔偿责任与先执行抗辩权的关系
在讨论有过错担保人的补充赔偿责任时，必然涉及“债务人不能清偿部分”的标准应如何把握及补充责任与先执行抗辩权有无关联的问题。曾有学者根据原《担保法解释》第131条的规定，认为有赋予执行法官一定的灵活判断的必要，否则不利于执行工作的开展。也有学者在解读《担保制度解释》第17条的规定时主张：“担保人在债务人不能清偿的范围内承担责任，完全是对债权人所受损害的认定，与一般保证人的先诉抗辩权截然不同”。笔者对此认识持不同意见。在原《担保法解释》出台时，我国司法制度中尚无在一定情况下作出“终结本次执行的裁定”之规定，原《担保法解释》中的规定已经过时并被废止。先诉抗辩权或先执行抗辩权固然是一般保证中的特有名词和制度，但由于其他类型的补充责任的特点同样在于须由先位（第一）责任人承担责任，尚有不足的部分再由后位（第二）责任人承担，而欲确定先位责任人“不能清偿的部分”，自然必须先经审判或仲裁并就其财产依法强制执行，故先执行抗辩权与补充责任具有内在的、不可割裂的必然联系。担保人补充赔偿责任形态的规定，当然意味着经对债务人的财产强制执行后仍不能清偿全部债务的结果出现，并由执行法院作出终结执行或“终结本次执行”裁定后，才能确定“债务人不能清偿部分”的数额，然后才可对担保人的财产予以执行。故此，包括无效担保中有过错担保人的赔偿责任在内的补充责任规定中，责任人享有的补充责任抗辩权与一般保证人的先执行抗辩权具有同质性，并可参照适用后者的相关规定。
当然，在肯定补充责任与享有先执行抗辩权的一般保证人的责任具有同质性的同时，也应当看到二者存在某些差异而不能将其等同。如后者是法定的，仅存在于一般保证责任中，而前者则可以存在于合同责任或非合同责任之中，既可以是法定的，也可以是约定的；后者针对负最终责任的债务人的全部财产，前者则可能与此有所不同。
（二）主合同与担保合同均存在无效事由时的担保人责任及其比例
主合同与担保合同各自存在无效事由的情形在实践中并不鲜见，而债权人和担保人在主、从合同中的过错情况可能有多种组合，故其与《担保制度解释》第17条两款规定的情形有所不同。对此，是否须对债权人、担保人的过错组合情况分别加以考察并作出区别对待，存在不同的认识。基于担保合同效力的从属性原理，笔者赞同对《担保制度解释》第17条第2款中的“主合同无效导致担保合同无效”作广义解释而使其涵盖担保合同自身也有无效事由的情形之主张。由此，可以对主、从合同均存在无效事由的情形归纳出相对简化的处理规则，即：重点考察担保人对主合同的无效有无过错，若担保人对此没有过错的，纵使其对担保合同自身存在无效事由有过错，亦应适用第2款前句的规定而无须承担赔偿责任；担保人对此有过错的，纵使其在担保合同自身无效中无过错，也仍应按照2款后句的规定承担赔偿责任。
仍有疑问的是，在主、从合同各自存在无效事由且担保人具有“双重过错”时，是适用《担保制度解释》第17条第2款后句的规定，还是亦可按第1款第1、2项的规定处理？在债权人和担保人对主、从合同的无效均有过错时可否考虑将担保人赔偿责任的比例累加计算（即1/3＋1/2）？对此问题，有学者主张应允许法官自由裁量；司法实务中的多数判例是在债务人不能清偿部分的三分之一范围内酌定担保人的赔偿责任，但也曾有令担保人承担二分之一责任的判例，尚未见到将担保人的赔偿责任比例累计相加的判例。笔者认为，累计相加的方案可能会导致担保人的赔偿责任比例高达5/6，债权人的过错将无从体现，显然有违法律精神；而选择适用第1款，既不符合该款的适用条件，也悖离了担保合同效力从属性的基本规则。基于担保合同的效力单向从属于主合同的原理，“双重无效”情形中担保合同自身的无效事由可以忽略而为主合同无效的法律后果所吸收，故适用第2款后句的规定更为允当。
（三）担保人过错明显偏大时可否突破赔偿责任比例上限
《民法典》中出现有十余处“相应的责任”之规定，所表达的意思均系“与行为人的过错程度相应的责任”。《担保制度解释》第17条第1款第1项和第2款后句的规定，系对《民法典》第157条中“相应的责任”之细化。那么，有过错担保人所承担的不超过债务人不能清偿部分“二分之一”“三分之一”的赔偿责任比例上限，是否一定与其过错程度相应呢？已有著述对此提出了异议，认为该责任比例的规定过于僵化且有违归责原理，忽视了过错程度在确定责任比例中的基础地位。在担保合同自身无效且债权人与担保人均有过错的情形中将担保人的最高责任限额规定为债务人不能清偿部分的二分之一，意味着债权人的过错程度必然大于至少是等于担保人，这显然不符合交易实践中的复杂情况并可能会造成结果的不公；同样，主合同无效时当事人的主观状态有债权人与债务人均有过错、债权人无过错而债务人有过错、债权人有过错而债务人无过错三种情况，而按照和司法解释类似的推理规则，后两种情况下有过错担保人的责任范围显然不应是债务人不能清偿部分的三分之一，而应是其全部或者二分之一。可见，担保人赔偿责任比例的规定在对各方过错程度的预判和责任比例确定的合理性方面，确有可议之处。
鉴于司法解释的规定有其合理的考量因素，对问题的处理也更为便宜，而学界的批评意见则更符合法理和法律规定的精神。笔者建议采行一个兼具原则性与灵活性的折中方案，即将“不应超过……”的刚性表述修改为“一般不应超过……”，以便在担保人的过错程度明显大于人头比例的情况下使法官有个适度灵活把握的空间。而这种表述和处理方式，在司法解释中已有采用。
（四）限额担保中有过错担保人的赔偿责任比例应否限缩
《担保制度解释》第17条规定的语境显然系针对全额（足额）担保而言。那么，如果担保合同约定的担保范围小于债权额（约定限额担保）或者物保中担保财产的实际价值低于债权额（事实上的限额担保），在担保合同无效时是否应考虑担保额与债权额的差额比例而对有过错担保人的赔偿责任比例作相应的限缩？笔者认为，不应存疑的是：限额担保合同无效时担保人的责任显然不能大于担保合同有效时的责任，也不应与之等同。例如，主债务为1000万，保证人依约仅对其三分之一或300万的债务承担保证责任，或者物保中担保财产的价值仅为300万，在担保合同无效的情况下有过错担保人的赔偿责任绝不能超过此比例或数额；在数个担保合同均从属于主合同而无效时，限额担保人与全额担保人的责任数额亦显然不应相同。由此则不难推导出结论：在限额担保合同无效时，应当考虑担保限额或担保财产的价差比例而对担保人的赔偿责任比例作相应的限缩。否则，既不合法理和逻辑，对限额担保的提供人而言也极不公平。
（五）担保合同无效法律后果规则在共同担保中如何适用
共同担保中的数个担保合同均因主合同的无效而无效的，担保人的赔偿责任比例应如何把握、计算以及裁判文书中应如何表述，亦是尚无定论且值得探究的问题。已有学者对司法实践中存在的至少三种不同的裁判思路分歧和判决书主文的表述方式进行了梳理，并提出了对数个担保人视为一个整体而共同向债权人承担赔偿责任的主张。笔者认为，对此类共同担保纠纷，若按每个有过错担保人的赔偿责任比例单独计算但可以累计相加的方案处理，将会导致债权人的过错无从体现、可能得到全额乃至超额赔偿的结果，显然不具有合理性。将担保人的赔偿责任比例作整体限定而对各担保人的责任比例不加区分的方案和做法也有疏漏，应在此基础上再予细化：（1）其中无过错的担保人同样无须承担责任，唯有过错的担保人应承担相应的赔偿责任；（2）数个担保人有过错的，其赔偿责任总额累计一般不超过债务人不能清偿部分的三分之一，即应将数个有过错的担保人作为一个整体来判定其赔偿责任比例并在判决书主文中明确表达；（3）在数个担保人对主合同无效的过错程度差异较大或有限额担保的情况下，宜按“整体限定但有个体差异”的精神处理，在整体限定最高赔偿责任比例的前提下分别判明各担保人的责任比例；（4）在约定为按份共同担保的情况下，则应在总额累计原则上不超过债务人不能清偿部分三分之一的范围内根据各担保人的担保份额分别判定各担保人的责任比例。接下来的问题是，就整体限定的赔偿责任，有过错的数个担保人之间的责任形态如何？有学者认为应当“在确定担保人整体的责任分担比例之后，各担保人再按份承担该责任分担比例，彼此之间原则上不发生连带关系。”笔者则认为，若原来共同担保人之间的责任形态为不真正连带责任或约定为连带责任，因数个担保合同从属无效而将其责任形态转化为按份的赔偿责任，并无法律和法理依据；且在部分担保人无力赔偿的情况下，对债权人的利益保护颇为不利。笔者主张共同担保人之间的责任形态并不因担保合同的无效而发生变化，仍应以其原来的责任形态为准，即：原来约定为按份责任或连带责任共同担保的，担保人就赔偿责任的承担仍为按份责任或连带责任，连带责任共同担保人的内部责任份额确定及相互追偿问题也均适用《民法典》第519条和《担保制度解释》第13条第1、2款的规定；数个担保人未有另外约定，也不属于在同一份担保合同上签章等情形的，其责任形态应为无内部份额划分和责任顺位先后的不真正连带责任（相互之间无追偿权），在数个担保合同均从属无效时担保人相互之间就赔偿责任的承担，亦然。
在主合同有效而共同担保中有的担保合同有效、有的无效的情形下，有效担保中的担保责任和无效担保中的赔偿责任之间，也依然应按其原本约定的按份关系、连带关系或无约定情形下的不真正连带关系来处理其责任承担问题；两个以上担保合同各因自身事由无效的，同样应按照上述规则处理，惟可能出现数个全额赔偿责任、数个累计不超过债务人不能清偿部分二分之一的赔偿责任及全额赔偿责任与二分之一的赔偿责任并存等不同的责任范围组合而已。
三、担保合同无效法律后果规则适用的特殊情形
《民法典》第388条第1款和第682条第1款在规定主合同无效、担保合同无效的同时，均设有“法律另有规定的除外”之但书。根据立法旨趣，该但书中所称的“法律”应采用广义的理解，包括行政法规和司法解释在内。此外，依担保制度原理，担保合同自身无效的法律后果规定在适用中还存在其他特殊情形。
（一）金融机构出具的独立保函
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号）第1条第1款规定，独立保函（又称见索即付保函、独立保证）“是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”独立保函的特殊之处，正在于其效力独立于主债关系，不因主债的不成立、无效、被撤销等而归于消灭。根据该司法解释和《担保制度解释》第2条的规定，金融机构出具的独立保函不因主合同的无效而无效。此属于“法律另有规定的除外”情形。
（二）未公开披露相关信息的上市公司对外担保
根据《公司法》第15条的规定，《担保制度解释》第9条中进一步强化了上市公司对外担保的信息披露要件，并将其适用范围扩展至已公开披露的控股子公司和股票在国务院批准的其他全国性证券交易所交易的公司。考虑到上市公司作为公众公司的特殊性，一旦规定上市公司对违规的担保承担赔偿责任，将损害广大股民的切身利益。该条第2款特别强调：“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”依此，上市公司未经公开披露相关信息而对外提供担保的，不论是否经过公司权力机关的决议程序及上市公司是否有过错，亦无论主合同的效力如何，担保合同对上市公司均不发生效力，其既不承担担保责任，亦无须承担赔偿责任。
（三）具有整体性的担保合同或担保权
《民法典》中所规定的最高额抵押、最高额质押、最高额保证统称最高额担保，其特殊性在于是于最高债权额限度内对一定期间内将要连续发生的债权所提供的担保。最高额担保合同所担保的“具体的主合同”通常有多个，最高额担保权与各笔具体债权之间并非一一对应的关系。从《民法典》第421条可以推导出如下规则：在一定期间内连续发生的数笔交易关系中，其中一笔或部分债权无效，并不影响整个最高额担保合同的效力。此种情形，属于担保合同效力附随性规则中“法律另有规定的除外”题中之义。当然，就其中某个具体主合同无效所产生的法律后果，仍应适用《担保制度解释》第17条第2款的规定。与此类同，虽不属于最高额担保但同一担保合同明确载明为两个以上主合同债务一并提供担保，其中一个主合同无效的，也不影响其他主合同和整个担保合同的效力。
《担保制度解释》第4条对担保物权的受托持有（代持）作有规定，实践中还普遍存在通过网络借贷平台进行的融资交易中代持保证债权的现象。在担保物权、保证债权代持的场合，所担保的债权往往也是由多个具体债权构成，同样会出现与最高额担保类似的单笔或部分债权无效的情形。对此，应依同等规则处理。
（四）反担保合同、再担保合同
《民法典》第387条第2款关于“反担保适用本法和其他法律的规定”中，并未涉及反担保合同效力的特殊性。针对审判实践中的问题，《担保制度解释》第19条是基于以下认识：反担保从属于担保人承担担保责任或赔偿责任后对债务人的追偿权，担保合同并非反担保合同的主合同；担保合同是否有效对反担保合同不产生影响，反担保人仅在担保人实际承担担保责任或者赔偿责任的范围内承担其担保责任。故此，无论担保合同自身无效还是从属无效，对反担保合同的效力均不发生影响，担保人于承担了赔偿责任后向反担保人追偿时，反担保人仍须在其担保范围内承担担保责任；唯在反担保合同自身无效的情况下，才可“依照”《担保制度解释》第17条第1款的规定，区分“担保人和反担保人均有过错”“反担保人有过错而担保人无过错”“担保人有过错而反担保人无过错”三种情况来作不同处理。有必要提及的是，由于承担了赔偿责任的担保人的地位转换为债权人，而反担保人的地位则转换为担保人，故准确地说，此处不应是“依照……处理”，而应表述为“参照……处理”。
我国目前的法律文件中对再担保问题未有明文，但这并不影响其在交易实践中的运用。再担保又称复担保，是指对担保的担保，即以债权人对担保人的担保权为对象而设立的担保。基于再担保的旨趣与特点，除非另有约定，再担保人对担保人应承担的担保责任或赔偿责任负补充责任，其对主合同、担保合同在效力上的附随性有特殊表现：（1）担保合同从属于主合同而无效的，再担保合同仍为“有效”，此种情况下再担保人应对有过错担保人赔偿责任的承担负担保责任；若担保人无过错、无责任的，再担保人也无须承担责任。（2）担保合同自身无效的，除担保人无过错、无责任的情形外，无论再担保人是否有过错，同样应对有过错担保人承担的赔偿责任负担保责任。但如果再担保合同中有再担保人于担保合同自身无效时替代担保人的地位而承担担保责任的约定，该约定应为有效，再担保人应依约对主合同债务的履行负担保责任。在主合同、担保合同有效而再担保合同自身无效的情况下，应根据债权人、再担保人的过错情况参照《担保制度解释》第17条第1款的规定处理，有过错的再担保人应对债务人、担保人不能清偿的部分承担相应的补充赔偿责任。
四、担保合同无效法律后果规则在非典型担保中的适用
《担保制度解释》第17条规定在射程上当然及于非典型担保，但亦非一概适用。根据非典型担保的类型和交易构造不同，其对《担保制度解释》第17条的规定有适用、参照适用和不适用三种情形。
（一）同样适用的情形
在第三人提供非典型担保而与债权人订立的合同或单方作出的增信承诺与保证合同或抵押合同、质押合同具有同等性质的情形下，如果其自身无效或从属于主合同而无效的，亦应适用《担保制度解释》第17条的规定，根据担保人的过错情况来决定其赔偿责任的有无及比例。此类合同或承诺主要包括具有人保性质的增信协议或承诺、第三人与债权人订立的让与担保合同、第三人与债权人达成的期前以物抵债协议三种。
（二）参照适用的情形
《民法典》第552条新增了债务加入（并存的债务承担）的规定，《合同编通则解释》第51条对债务加入人承担责任后的追偿权问题作了补充规定。债务加入虽属与保证有别的制度，但其担保功用亦不可忽视，并由此与保证的规则适用发生关联。《担保制度解释》第12条规定：法定代表人以公司名义加入债务的，在认定该行为的效力时可以参照公司为他人提供担保的有关规则处理；同理，不具有担保资格的国家机关、以公益为目的的非营利法人和非法人组织亦不得加入他人债务。如此，当然会出现债务加入行为自身无效的情况，而债务加入行为无效和保证合同无效所产生的法律责任均属于缔约过失责任，且债务加入人与保证人承担责任后对债务人均有追偿权，故债务加入行为无效的后果可以参照适用《担保制度解释》第17条第1款的规定，以保持处理规则的一致性。
需要注意的是，由于债务加入行为所生债务与原债务并无主从关系，故不存在保证合同效力附随性规则的适用空间。在原合同债务无效的情况下，若债务加入行为自身没有无效事由，则债务加入仍属“有效”，无论债务加入人对原合同的无效有无过错，其应与原债务人对债权人共同承担原合同无效的法律后果——均无责任或者均应承担同等责任，而不能参照适用《民法典》第682条和《担保制度解释》第17条第2款的规定。同理，如果债务加入行为自身无效，而所加入的原合同依法也无效的，对债务加入人的责任应参照适用《担保制度解释》第17条第1款的规定处理，此点亦与保证的相关规则有所不同。
（三）不适用的情形
所有权保留买卖、融资租赁和有追索权的保理合同中的担保，属于债务人自己提供的物的担保。且担保交易与基础交易合一，其交易构造中“自带”或“内嵌”的担保性权利与基础合同同其命运，不发生具有担保性的权利单独无效或从属无效的问题，故无《民法典》第388条中关于担保合同效力从属性规则和《担保制度解释》第17条规定的适用空间。
五、合同存在其他效力瑕疵情形的担保人责任
关于担保合同无效的法律后果规则的射程是否及于主合同或担保合同存在无效之外的其他效力瑕疵（不成立、确定不发生效力、被撤销或解除）的情形，法律和司法解释并无系统规定，人们的认识也有不同。笔者认为，对这些相关但不相同的问题应根据法律的相关规定和法理区分不同情况分别加以考察，而不能一概予以肯定或否定。
（一）主合同存在其他效力瑕疵情形的担保人责任
其一，关于主合同不成立和确定不发生效力情形的担保人责任。已有著述根据《民法典》及《合同编通则解释》的有关规定对此问题进行了细致的讨论并指出：在第三人提供担保而主合同不成立且被担保的一方当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失责任的情况下，有过错担保人的责任承担问题应参照适用《担保制度解释》第17条第2款的规定。附生效条件的合同因条件未能成就、批准生效的合同未获批准而确定不发生效力的，如果被担保的一方当事人对此无责任，担保人亦无责任可言；若有相应法律责任的（包括被担保的当事人负有返还财产、折价补偿义务或为了自己的利益而不正当地阻止生效条件成就、担保合同约定为“当事人履行报批义务及违反该义务的责任”作担保而义务人违反报批义务），则担保合同仍属有效并发生担保责任的承担，不适用《担保制度解释》第17条第2款的规定。本文赞同上述观点及其理由，故不再予以赘述。
其二，关于主合同有撤销事由或者被撤销情形的担保人责任。《民法典》第702条新增了保证人拒绝履行权的规定。根据《担保制度解释》第20条的规定，物上保证人亦同样享有此项权利。据此，债务人对债权人享有撤销权而不主张撤销的，提供担保的第三人虽无权越俎代庖而主张撤销主合同，但“有权在相应范围内拒绝承担担保责任”。其中的“相应范围”，应当是主合同被撤销后相较于未撤销情况下责任减少的部分。而在债权人一方享有撤销权的情况下，则不适用此规定。
有疑问的是，如果主合同当事人（包括债务人和债权人两方）行使了撤销权且主合同被撤销的，对担保人的责任有何影响？有学者认为，在主合同被撤销的情形下可以类推适用无效的规定，担保人的责任承担问题应参照《担保制度解释》第17条第2款的规定处理。笔者对此持不同意见。根据《民法典》第157条、《合同编通则解释》第24、25条规定的精神，除担保合同另有约定外，在主合同被撤销而被担保的一方当事人负有返还财产或折价补偿责任的，担保人仍应在此范围内承担担保责任；有过错的债务人应当赔偿对方因此所受到的损失或者应承担与其过错比例相应的责任的，担保人亦应承担与该责任范围相应的担保责任。如此，在主合同有撤销事由的情况下，无论其被撤销与否，担保人的责任范围能够保持一致，逻辑上方能自洽，主合同债权人的利益也才不至于因撤销权的行使而受到不利影响。易言之，在主合同有撤销事由或被撤销的情况下，担保人的责任承担问题属于“法律另有规定”的情形，不应适用《担保制度解释》第17条第2款的规定。
其三，关于主合同被解除情形的担保人责任。虽然解除权与撤销权均属于形成权，但其事由及是否允许约定等有明显不同，所欲解决的问题亦非同类。故此，该两种情形对担保人责任的影响也有不同。参酌原《担保法解释》第10条的规定并吸收司法裁判的经验，《民法典》第566条第3款对主合同解除情况下担保人的担保责任继续存续问题作了专门规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”依此，主合同解除情形下担保人的责任承担问题显然不能适用《担保制度解释》第17条第2款。
（二）担保合同自身存在其他效力瑕疵的法律后果
这一问题与主合同存在其他效力瑕疵有所不同。首先需要明确的是，担保合同中不存在担保人对担保合同的解除权问题，而法定或约定的免责、减责事由与担保合同的效力瑕疵属于不同的法律问题，故这里只对担保合同被撤销、不成立和确定不发生效力的法律后果进行探讨。
首先，受欺诈、胁迫而订立的担保合同被撤销的，可参照适用《担保制度解释》第17条第1款的相关规定。由于担保合同本身系单务、无偿合同，故不存在“显失公平”的撤销事由；担保人对与担保有关的词意或者担保方式的“重大误解”，亦不能成为担保合同的撤销事由。担保人仅在受主合同当事人或其他人的欺诈、胁迫而提供担保的情况下，才有权请求人民法院或者仲裁机构撤销。而对担保合同被依法撤销的法律后果问题，法律和司法解释中并未作出专门的规定，笔者主张根据不同情形作如下处理。
第一，在担保人受主合同债权人欺诈、胁迫而提供担保的情况下，应依担保人有无过错而分别参照适用《担保制度解释》第17条第1款第3项或第1项的规定。相较于债权人故意实施欺诈、胁迫行为，担保人纵使有轻信、盲从等过错，其过错程度也显著轻微，赔偿责任比例自应从低计较。
第二，在担保人受主合同债权人之外的其他人（包括债务人）欺诈、胁迫而提供担保的情况下，均应适用《民法典》第149条“第三人欺诈”和第150条“第三人胁迫”的规定。依据法律规定，在第三人实施欺诈行为使担保人在违背真实意思的情况下提供担保，担保人唯在“对方知道或者应当知道该欺诈行为”（即债权人有过错）的情况下，担保人才有权请求撤销，并由此存在参照适用《担保制度解释》第17条第1款第3项或第1项规定的空间。而第三人以胁迫手段使担保人在违背真实意思的情况下提供担保的，无论债权人是否知情（有无过错），担保人均可主张撤销并应根据债权人、担保人的过错情况而适用《担保制度解释》第17条第1款的规定。值得特别提出的问题是，担保人因受第三人胁迫提供担保而主张撤销的，可能会出现担保人与债权人均无过错的情况。而对此情形应如何处理，《担保制度解释》第17条第1款的规定并未涉及，也尚未见到理论界和实务界有所讨论。经斟酌，笔者主张于此情况下应考察担保人是为既存的债权提供担保还是因其担保的提供而诱导了债权发生，并以此来权衡债权人和担保人何者更为无辜、何者的利益更值得保护。若属前种情况，不应使无过错的担保人承担责任；而若为后种情况并因担保的撤销而导致债权人损失的，可以参酌本款第1项的规定处理。
其次，担保合同自身不成立的，可参照适用《担保制度解释》第17条第1款。根据《民法典》《合同编通则解释》的相关规定，在担保合同因欠缺必备条款或者未按照法律、行政法规的规定及当事人的约定采用书面形式而不成立的情况下，自然不能发生担保责任的承担问题，但可能存在担保人的缔约过失责任问题。而《担保制度解释》第17条第1款的规定是目前唯一可资参照且较为合理的处理依据，故就担保人的赔偿责任问题可参照本款的规定处理。
最后，附生效条件和须经有关机关批准才能生效的担保合同确定不发生效力的，应区分不同情形判断可否参照适用《担保制度解释》第17条第1款。根据《民法典》第157至159条的规定，附生效条件的担保合同因条件未能成就而确定地不发生效力的，担保人无须承担责任；但如果担保人违背诚信不正当地阻止生效条件成就的，则视为条件已经成就，担保人应当依担保合同的约定和法律规定承担担保责任。故此，附生效条件担保合同中的担保责任要么“全无”，要么“全有”，不发生担保合同无效法律后果规定的参照适用问题。担保合同须经有关机关批准才能生效的情形，应当按照《民法典》第502条第2款和《合同编通则解释》第12条的规定处理。唯在担保人有消极履行报批义务的过错导致担保合同未能获得批准的情况下，受损失的债权人才“可以请求其承担违反该义务的责任”，并有参照适用《担保制度解释》第17条第1款第1、2项规定的空间。
本文原载《法学家》2025年第6期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
