一、问题的提出

在数字经济中，经营者为了吸引消费者，通常提供无须支付金钱的数字服务。这种商业模式也被称为“免费经济”。不过，欧洲学者普遍认为，由于消费者须提供并同意经营者处理个人信息，这类数字合同不是无偿合同，而是以个人信息及同意换取服务的双务、有偿合同（以下简称“个人信息对价化理论”）。欧盟《关于提供数字内容和数字服务的合同特定方面的指令》（以下简称《数字内容指令》）虽然未使用“对价”（counter-performance）的表述，但也持相同立场。对此，《数字内容指令》草案序言第13条提供了如下理由：其一，个人信息具有对价属性，应平等对待金钱给付和个人信息给付的商业模式。其二，若以非金钱方式获得的数字服务存在瑕疵，消费者的经济利益同样会受不利影响。为了回避个人信息商品化的指责，正式通过的《数字内容指令》序言第24条重申了个人信息的基本权利地位，仅强调应当在此类交易中为消费者提供合同救济。随着《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个保法》）的实施，这种认识也影响到我国理论和实务。

但个人信息对价化理论并没有想象中完美。其一，《个保法》第16条禁止将个人信息及同意与数字服务捆绑（下文简称“捆绑禁令”），构成了个人信息对价化理论的核心障碍。对此，学界普遍主张对捆绑禁令采取相对化解释，即若消费者存在选择自由，该捆绑行为不被禁止。然而，现实是消费者往往没有选择。其二，将个人信息及同意解释为消费者的给付义务，导致合同拘束力与《个保法》第15条的同意撤回权之间存在冲突。国内外学界没有给出妥善的解决方案。其三，个人信息对价化理论的实益在于消费者保护，但无偿合同模式是否就不利于消费者保护，并未得到详细讨论。所以，有必要重新检讨个人信息对价化理论。

鉴于个人信息对价化理论已有深入人心之势，且无偿合同构造被普遍否定，本文拟先框定个人信息对价化理论的核心场景，说明既有理论的障碍，再由此引出无偿合同构造。在此基础上，本文进一步通过对比法律效果，展现无偿合同构造在解释论上的优势。最后，本文指出该理论考察视角的局限性，并说明“个人信息对价化”概念在未来的使用方向。

二、个人信息对价化理论的场景

个人信息对价化理论一般认为，只有非必要个人信息才具有对价属性；如果经营者所处理的个人信息属于合同主给付义务的内容，或是作为义务履行的技术辅助，则此类必要个人信息不构成对价。《数字内容指令》序言第25条和《德国民法典》第312条第1a款但书吸收了这种观点。那么，个人信息对价化理论所欲规制的场景是什么？根据个人信息的作用，个人信息对价化交易可以分为个人信息换服务和个人信息换折扣两种模式。下文基于此分类展开分析。

（一）个人信息换服务

由于非必要个人信息才可能构成对价，且必要性的识别依赖于“履行合同所必需”规则，所以在“个人信息换服务”情形中，何种个人信息处理不构成经营者提供服务所必需，就成为关键问题。

国内学者已经对履行合同所必需的标准有较为充分的讨论，主要在客观必要性说和主观必要性说的脉络下展开。首先，客观必要性说强调数据处理对合同目的实现的基础性，排除了改善服务、个性化广告等商业利用场景，甚至不包括对用户有益但非客观必要的数据处理目的，如在线搜索提供个性化搜索结果。我国立法部门似采取该说。国家行政监管机关联合发布的《常见类型移动互联网应用程序必要个人信息范围规定》第3条将“必要个人信息”定义为，基本功能服务正常运行所必需的个人信息，也体现了该说。其次，主观必要性说强调对具体合同的解释，且应限于数据处理者的给付义务。批评意见认为，经营者可能通过主动“认领义务”，借助履行合同所必需规避知情同意，实现对个人信息进行商业利用，故主张以纯粹服务于信息主体的合同利益为识别标准。该说仍是对主观必要性说的修正，更侧重消费者作为合同相对人的期待和理解，从而实现对消费者有利的解释。

本文认为，不应赞同客观必要性说排除所谓“有益但非必要”数据处理的观点，修正的主观必要性说更值得赞同。因为实践中商业创新往往以拓展功能服务的形式出现，这种严苛的客观必要性说难以适应商业发展。例如，短视频平台不只是进行视频展示，还提供个性化内容推荐，让用户更快找到自己关心、感兴趣的视频内容。这些拓展功能看似非必要，实则是基本功能服务融入数字技术后的延伸。更现实地说，个性化内容推荐已经成为短视频服务的典型合同目的。我国法院也认为，“履行合同所必需”包括“用户在有选择的基础上自主选择增加的附加功能”。上述《必要个人信息范围规定》的定义或许源自对国家推荐性标准的误解：后者固然区分了基本功能和拓展功能，但也承认拓展功能中存在必要个人信息。有观点认为，拓展功能才与个人信息处于对价关系，基本功能为法定无偿的强制许可。这种解释过度扭曲商业模式，也无法说明为什么区分对待两种功能。

基于修正的主观必要性说，可以对非必要的个性化广告场景再进行限缩，即区分平台是否在自己平台内以撮合交易的中介身份实施个性化广告。首先，若电商平台在自己的平台以交易中介身份实施个性化广告，平台只是通过自动化决策提升撮合交易的效率，此类个性化广告应落入电商服务的合同目的范围内，其个人信息处理的合法性事由为履行合同所必需，不构成所谓个人信息换服务。在欧盟法上，这种情形可能通过正当利益事由处理。根据《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation, GDPR）序言第47条第2句，当信息主体是数据控制者的消费者时，其处理个人信息的合法性基础是正当利益。其次，如果平台以交易中介身份在第三方平台投放个性化广告，或者单纯为第三方提供个性化广告投放窗口，其个人信息处理不具有必要性，属于个人信息对价化的理论场景。例如，美团在微信朋友圈投放个性化广告，此种“租借广告展位”业务与微信的社交服务无关。该情形的非必要性体现在两点：一方面，为投放个性化广告实施的个人信息处理不具有必要性。另一方面，平台为第三方提供广告投放窗口而进行的个人信息处理不具有必要性。

（二）个人信息换折扣

在个人信息换折扣模式下，消费者通过提供特定数据，获得相应折扣，减少金钱给付。国内学者在讨论这种模式时，大多以域外个性化汽车保险（德文：Telematik-Tarife；直译：远程信息处理资费）为例进行说明，体现了比较法在前沿领域对我国学界的影响。欧洲学者一般认为，车主向保险公司提供行驶数据，同时保险公司给予相应保费折扣，属于个人信息对价化的折扣模式（Rabattmodell）。

但本文认为，投保人提供行驶数据是保险公司计算保费的因素，属于约定价格调整机制的必要个人信息，不是保险公司提供保费折扣的对价。其一，保险的关键在于，如何测定保险人所承担的被保险人风险。在个性化车险中，车主提供数据是测算风险的前提，在此情形中不存在对价关系。其二，提供数据通常用于计算保费和事故责任确定，并非简单地给予投保人优待。车险公司可以因为驾驶员的事故发生率高而提高保费；经验丰富的驾驶员则可能仅需支付较低保费。夜间驾驶、高峰时段驾驶或在事故多发路段驾驶等环境因素也可能导致保费增加。其三，《意大利私人保险法》第132条之三的保费折扣制度，亦不应理解为个人信息换折扣。根据第1款，用户在如下情形可享有折扣：接受保险公司实施车检、安装记录车辆活动的便携电子设备、安装检测体内酒精浓度并在超标时阻止启动的装置。从体系解释看，该规则旨在通过经济激励，促使用户实施特定符合公共安全要求的行为，个人信息只是实现上述目的的工具。

“积分换折扣”“开通账户送优惠券”往往也被认为是个人信息换折扣，但其处理个人信息的合法性事由也应当是履行合同所必需。因为此类交易模式往往依托于会员制。从营销策略的角度看，会员制的意义在于，向有销量贡献的消费者提供情绪和经济上的正反馈，从而维系忠诚度。个人信息处理更多是会员制的技术辅助。

综上，在所谓个人信息换折扣模式中，消费者行为成为某种合同前提或合同给付内容的评价因素，其合法性基础是履行合同所必需，难以构成合同对价。因此，个人信息对价化交易场景主要是，消费者同意个人信息用于优化算法、非电商平台内的个性化广告等商业利用情形，从而获得社交、内容浏览等数字服务。且这些场景的个人信息商业利用对数字服务不具有必要性。

三、个人信息对价化理论的发展与障碍

（一）从牵连型关联向条件型关联的发展

多数观点认为，个人信息对价化交易是双务合同，消费者给予个人信息及同意构成主给付义务，与经营者的数字服务提供义务之间存在牵连型关联。消费者撤回同意的，经营者应有权退出合同。但经营者在该情形是否能主张违约损害赔偿，仍有争议。早期观点为肯定立场。目前多数观点认为，不能对同意施加消极影响，且撤回同意系行使正当权利，故经营者不能主张赔偿。《德国民法典》第327q条第3款也体现了此种立场。也有少数观点认为，基于利益衡平应承认信赖利益的损害赔偿。产生分歧的根本原因是，合同实质拘束力与当下法律对信息自决的高度保护之间存在冲突。

为了缓和这一冲突，近期有力观点主张抛弃牵连型关联说，转向条件型关联说。该说认为，消费者提供个人信息及同意是未来的不确定事件，构成经营者给付义务发生的意愿条件、持续性的生效条件。条件是否成就应当根据每一个时间单元单独判断，在现实中表现为，消费者可以随时停止提供个人信息却不影响合同效力，经营者则可以相应地通过代码随时停止数字服务。条件型关联说的主要实益是，个人信息及同意可以不被设定为合同义务，最大限度兼容了同意撤回权，解决了合同实质拘束力问题。据此，个人信息对价化交易可被定性为单务、有偿合同，其中数字服务是消费者提供个人信息及同意的报酬。不过，该说支持者大多将规范依据定位于附条件制度（《民法典》第158条），这值得商榷。即便意愿条件可以构成适格的附条件，当消费者撤回同意时，经营者也不应适用第159条的条件拟制规则。因为条件拟制的依据是诚信原则，而消费者上述行为难谓背信。如果允许拟制条件成就，该条件内容如何实现，又可能回到双务合同说的困境。所以，该说的条件更应理解为事实层面的条件。

（二）条件型关联的障碍

条件型关联说虽然化解了合同实质拘束力问题，但依然坚持有偿性，使其在有偿合同的框架下依旧面临两方面障碍：第一，在客观方面，给付与对待给付之间必须有价值交换关系。例如，中介合同虽为单务、有偿合同，但“中介人促成委托人与第三人订立合同”与“委托人的报酬”之间存在价值交换关系。而在个人信息对价化交易中，《个保法》第16条的捆绑禁令会对此构成障碍。第二，在主观方面，双方须就价值交换达成合意，但此种主观状态难以确定，或许更多是某种法政策的结果。下文对此两点展开具体分析。

1.挥之不去的捆绑禁令

《个保法》第16条规定，个人信息处理者不得以个人不同意处理其个人信息或者撤回同意为由，拒绝提供产品或者服务；处理个人信息属于提供产品或者服务所必需的除外。条件型关联说虽然认为经营者没有对待给付请求权，但仍将提供非必要的个人信息及同意与数字服务以条件形式进行捆绑。即消费者不同意或撤回同意情形下，经营者可以通过主张权利不发生的抗辩或解除合同，拒绝提供数字服务。这显然与上述条文存在冲突。

此种冲突在其诞生之初的社会背景中已初见端倪。在GDPR实行前，由于监管乏力，诸多互联网公司长期处于不合规状态。即便在两年的合规窗口期内，这些作为重点监管对象的科技公司依然游走在不合规的边缘。中国的实践情况也印证了上述判断。2019年的《微博服务协议》要求用户授权微博以任何形式（商业或非商业）对其数据进行分析处理，显然缺乏明确、合理的处理目的。在“微视案”中，原告使用的APP版本没有与同意匹配的撤回机制，被告则是在庭审期间修复了这一缺陷。可见，互联网企业的早期数据处理活动大多有不合规之嫌。甚至在当下，“微视案”中的同意与撤回不对等问题依旧存在。以上分析说明，该理论所针对的商业现象其实存在合规隐患，当这种隐患与一般债法理论相悖时，夹在中间的个人信息对价化理论则陷入“两头不讨好”的境地。捆绑禁令是此种境地的体现。

对此，有力观点指出，捆绑禁令应采取相对化的解释路径，即在消费者可自由选择经营者或给付的框架下，捆绑行为不违反该规则。但本文认为，捆绑禁令所导致的危机并未消除。首先，我国行政与司法部门对非必要个人信息处理采取严格立场。国家网信办于2026年1月12日发布了《互联网应用程序个人信息收集使用规定（征求意见稿）》，该规定对个人信息的非必要处理进行了规制。在马某与某公司个人信息保护纠纷案中，法院认为，手机号码对于查词软件并非必要，当用户拒绝提供手机号码时经营者就不提供查词服务，违反《个保法》第16条，故判令其删除手机号码等个人信息。其次，经营者大规模使用个人信息非必要商业利用类条款，使消费者缺乏自主选择空间，仍涉及违反捆绑禁令。例如，《微信隐私保护指引》第1.39条规定，“我们可能将你在使用我们某一功能或服务时我们收集的信息，在另一功能或服务中用于向你或你的好友提供特定内容，包括展示广告......”。凡此种种，不胜列举。这一现象说明，在隐私政策“市场”中，个人信息非必要商业利用类条款占据支配性地位。即便消费者可以在同类经营者之间进行选择，但对此类合同条款没有选择自由。

对于上述问题，可能有如下解决方法：第一，宣称已经进行了匿名化处理，如此后续商业利用的数据就并非个人信息。这将引申出新问题：个人信息对价化理论是否要对个人信息的内涵再做解释？亦或认为此时不存在个人信息对价化交易？第二，增加同一经营者内给付的可选择性。其实践雏形是，Meta为应对欧盟《数字市场法》（Digital Markets Act, DMA）而于2023年推出的“同意或付费”模式（Consent or Pay）。但欧盟委员会认为该模式没有给予用户所需的特定选择，不符合DMA第5（2）条“低个性化但等效”的要求。对此，我国学者的改进思路是，应在两种选择之外增加付费的低个性化模式。而Meta依旧遵循了免费经济的逻辑，提供了付费无广告、完全个性化广告、有限个性化广告三种选择。其中，有限个性化广告指仅共享“最少必要”个人数据，接收“有限个性化广告”。最终，欧盟认可了Meta的三选一方案。由此可见，相比于付费制，经营者其实更倾向于延续免费经济路径，以低门槛换取流量。不过，低个性化与高个性化模式只有程度差异，没有在性质上化解捆绑禁令与双务合同的冲突。因为对于消费者而言，此类非电商平台内的个性化广告大多是不必要的。第三，允许用户拒绝非必要使用。这将阻断有偿性的关联，引导出无偿合同的解释选择，后文将对此详细讨论。

2.模糊不清的交换合意

在个人信息对价化场景，也难以认定消费者和经营者之间就个人信息存在此种合意。首先，既有文献在论证主观合意上存在不同程度的缺陷。有的文献误将消费者对被收集个人信息用途的认知作为交换意思。有的文献误将法院对必要个人信息收集的承认作为交换意思。

其次，个人信息对价化理论出现得益于视角转换：不单独考察经营者和消费者的行为，而是将二者合一对待。但本文认为，这种观察视角也不必然推导出交换意思。作为生活用语的“换”旨在陈述一个交换的事实，即甲把东西a交给乙，同时乙把东西b交给甲，不能说明背后的法律关系。例如，甲与乙聚会，甲给乙酒，同时乙给甲烟。此时的交换不会被认为是互易合同，而仅是两个基于社交的赠与，即互赠。因为互易合同的解释显然不符合当事人在此场景下仪式化、去交易化的意思。当在讨论“个人信息换服务”“个人信息换折扣”现象时，也不能当然认为存在以个人信息及同意为对价的有偿合同。

再次，难以确认消费者对数字服务条款和个人信息利用条款究竟是持何种法律观念。因为消费者往往不清楚其个人信息的经济意义，即便计算出个人信息的经济价值，也很难认为其与经营者就价值交换达成合意。更不用说，内容平台的用户协议往往还要求，用户无偿授权其使用用户的作品、进行商业营销。这种许可几乎未被纳入观察视角。若考量这一因素，如何衡量有偿合同内在的等价性恐怕超出了个人信息对价化理论的范畴。经营者还可能随着商业、技术的发展绑定更多内容，使消费者付出的代价越来越大。这一点可以从商业发展史窥见：早期互联网公司将个人信息用于个性化广告，而随着大模型、AI助手的发展，这些材料又被用于算法训练。

最后，从私法自治角度看，个人信息对价化交易是一种信息自决的表现。但有学者诚实地指出，鉴于消费者的自主性在事实上被削弱，与其说经营者和消费者之间就个人信息存在债法上的合同，不如说为了实现双方之间的客观公平、加强个人权益保护，采取了拟制技术。

四、无偿合同作为另一种解释选择

（一）个人信息及同意与数字服务的解绑

解铃还须系铃人。解决上述障碍的路径正是，将非必要个人信息的商业利用与数字服务解绑。事实上，既有规范和实践也支持此种解绑。下文从个人信息对价化理论最关心的个性化广告场景切入，展开分析。

广告营销是宪法上营业自由的体现。经营者在公共场所、自营场所实施广告，无须取得受众的同意。不过，我国现行法以维护人格尊严为中心，一般性地规定了个性化广告拒绝权，限制了针对个人的直接营销，并在数字化背景下展现出一体两面的特征。其一，在隐私保护方面，《广告法》第43条、《民法典》第1033条第1项、《消费者权益保护法》第29条第3款、《互联网广告管理办法》第17条第2款、《网络交易监督管理办法》第16条均规定，除非取得受众的同意，经营者被禁止直接向个人的住宅、交通工具、导航设备、智能家电等私域发送营销信息。其二，在信息自决方面，《个保法》第24条第2款规定，以自动化决策方式实施个性化广告的，“应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式”。《电子商务法》亦要求电子商务经营者同时提供不针对个人特征的选项。在实践中，抖音、淘宝等主流应用程序也为消费者提供了接受程序化广告或者个性化广告的选项。这种选择权意味着，消费者可以通过阻止针对个人的自动化决策，间接地拒绝个性化的直接营销。在数字时代，对个人的定向依赖于对个人信息的处理。选择权/拒绝权的效果等同于同意撤回权，经营者不得再为实施个性化广告而生成特征信息。值得注意的是，除了个性化广告，实践中已有算法公司支持消费者拒绝将数据材料用于算法训练。例如，《DeepSeek隐私政策》第一部分第2项规定，“如您拒绝将您的数据用于模型训练，可以在产品内通过关闭’数据用于优化体验’来选择退出......”。

上述立法和实践趋势的梳理表明，除了《个保法》第15条的撤回权，消费者还有针对个人信息非必要商业利用的、独立的拒绝权。两者仅有作用对象的差异：前者针对数据处理本身，后者针对数据处理目的。进而，对非必要商业利用的个人信息及同意必然游离在数字服务合同之外，不能被绑定。即便消费者同意隐私政策，亦不能认为消费者自愿受拘束地不行使拒绝权，或自愿事前放弃拒绝权。因为基于人格尊严保护，人身权利和自由不得让渡或放弃，例如预先放弃遗嘱自由等行为均应认定无效。

此种解绑意味着，个人信息及同意应当彻底去义务化和去关联化。单务有偿合同构造已经实现了去义务化，但未实现去关联化，这是其不足之处。在实现上述“两去”之后，应当进一步“解放思想”，即非必要个人信息处理的同意不必放在合同视角下考察。例如，个性化广告场景不存在拘束性债务关系，因为针对个人的广告本质仍是要约邀请，接受个性化广告所涉及的同意与缔约中的承诺无关，只是阻却不法的单纯同意。至于消费者为什么接受个性化广告，法律无须关注其理由。

（二）解绑后无偿合同的可能性

个人信息和同意被解绑后，有偿合同构造无法实现，可供选择的解释方案只有无偿合同构造。后者的可能障碍有二：其一，经营者提供数字服务必然以营利为目的，似乎与无偿合同的利他性相冲突。其二，欧盟法接纳个人信息对价化理论的实益是，借助有偿合同构造赋予消费者损害赔偿请求权，实现消费者保护。而在无偿合同构造下，经营者责任会因无偿性而被减轻甚至免除，对消费者不利。下文先解决无偿合同的观念问题，再从消费者的履行利益和固有利益两个角度说明，有偿合同事实上并未赋予消费者更高的法律地位，无偿合同也未降低消费者所受的法律保护。

1.营销作为无偿行为的动机

传统民法预设的赠与观念为好意施惠的赠与。不过，现代赠与法已经容纳了多种赠与观，包括好意赠与、基于义务的赠与、战略赠与、基于家族财产分配的赠与、基于慈善目的的赠与。由于赠与合同为无偿合同的典型，赠与观的多元化为无偿行为动机的多元化提供了参考，有助于理解免费经济中数字服务的无偿性。

“免费”数字服务往往隐含了营销动机。我国法院对此已有清晰认识：“免费制可以帮助运营方快速积累用户、扩大市场占有率等，应属运营方的经营模式。”这种营销动机与所谓战略赠与的内涵一致。“战略赠与”是旨在维持和提高赠与人的地位、名誉，或者获取某种将来利益的赠与，如附带赠品、有奖销售等营销手段。一些公开认捐也可能构成战略赠与，如某企业向灾区进行大额捐款，引发网友大量购物以支持该企业。就人性而言，消费者更倾向于优先体验免费产品，而非付费产品。基于这种消费者心理，优质的“免费”数字服务能为经营者带来流量和社会公众注意力、市场份额、市场声誉等无形利益，体现了营销的意义和效果。

不可否认的是，有营销动机的“免费”服务、“免费”销售未必要构造为无偿合同，例如对于赠品、有奖销售等传统营销模式，司法实践就利用混合合同理论，将用于营销的赠与合同作为非主要部分，从而被买卖合同吸收，最终准用买卖合同规则。但是，数字经济中的商业模式往往是深度耦合的，经营者可以将个别交易中的主合同设计为无偿合同，以扩大市场份额，再通过其他经营模式获得高额收入，以实现整体利润最大化。将数字服务合同作为非主要部分，使其被其他业务合同吸收，似乎过于扭曲。

2.数字服务中消费者的履行利益

“免费”数字服务的性质决定了，与有偿合同相比，无偿合同构造不会对消费者的履行利益产生负面影响。首先，有偿合同构造赋予消费者的损害赔偿请求权在实践中往往不存在，并无所谓理论优势。因为经营者免责的理由在于给付性质，不在于有偿或无偿。数字经济中的“免费”数字服务大多为提供参考信息的服务，属于手段债务，服务提供者不确保信息真实，如视频内容推送服务、导航服务、搜索引擎提供商和电子商务平台等。其后果有二：第一，由于数字服务的技术性，其给付手段一般受公法、特定行业准则规制，只要自动化决策过程符合前述要求，提供服务即是无过错的。类似的是，医疗合同为最典型的手段债务，医务人员诊疗行为的合约性、是否尽到相应的注意义务、诊疗义务需要诉诸于《医师法》、各类疾病诊疗指南等规则。第二，参考信息意味着，消费者不能仅根据该信息作出决策，经营者一般无须对消费者的决策后果负责。例如，甲在导航软件中开启限行提示功能，但该软件并未提示，导致甲误入限行道路而遭受罚款。甲不能要求导航软件公司予以赔偿，因为限行规则本身为公开信息，导航软件的限行提示只是车主的一种信息渠道，并未限制其从其他渠道了解限行规则。上述题眼被忽略的原因是，基于商业理性，经营者往往将提供参考信息服务与免费挂钩。这既有利于抢占市场份额，也可以降低法律风险，是市场自发形成的最佳商业实践，不应过度否定。那么，赋予消费者损害赔偿请求权具有实益的情形主要是结果债务和保护义务情形，而既有合同法理足以应对这些情形。

其次，基于商业营销的无偿合同在法律适用上也不同于传统无偿合同。动机多元化使无偿性不再与单一动机绑定。传统赠与法以好意赠与为案型。无私、慷慨、利他的动机是降低过错标准、优待赠与人的原因。也是出于对此种动机的积极评价，传统赠与法设计了基于忘恩负义情形的撤销权（《民法典》第663条），以保护良好品德。而“免费”数字服务作为营销手段，旨在获取市场份额。此类基于经营行为的无偿合同已经偏离既有制度起点，在法律适用上应区别于传统无偿合同。

3.消费者固有利益的保护

在数字经济中，对固有利益的侵害通常表现为两个方面：其一，传统的人身、财产损害；其二，不法处理、泄露个人信息等行为的损害。从《民法典》、消费者法和数据法的体系看，经营者应就一般过错所致的损害负责。

首先看《民法典》。合同中侵害固有利益通常存在违约责任和侵权责任的竞合。违约责任的规范依据是《民法典》第662条，侵权责任的规范依据是第1165条第1款。前者原则上免除了赠与人责任，引发了法律冲突。我国和德国的学说多认为，考虑优待无偿债务人的规范目的，无偿合同规则为特别法，应优先适用。日本和德国亦有不同观点认为，有偿或无偿仅涉及履行利益问题，完整性利益的保护应直接依侵权法处理。《欧洲示范民法典草案》（DCFR）第IV.H-3：205条第5款也规定，对赠与人的赔偿数额限制不影响其应承担的非合同责任。

本文认为，在数字服务合同中，两种学说殊途同归，即如果“免费”数字服务因瑕疵构成加害给付，经营者也须负侵权之责，消费者的固有利益受到了一般性保护。因为如果将优待无偿债务人的依据锚定于无偿性，有力说更值得赞同，即直接适用第1165条第1款。若按本文区分动机和无偿性的观点，将优待债务人的理由指向其慷慨德性、利他性，多数说更值得赞同。在“免费”数字服务合同中，经营者提供无偿服务并非出于慷慨德性，多数说优待无偿债务人的理由并不存在，不应适用第662条之特别法，而同样应适用第1165条第1款。

其次，《消费者权益保护法》第7条第1款、第11条以及第18条从消费者权利和经营者义务两方面，强调了对消费者固有利益的保护。《消费者权益保护法实施条例》第7条第2款第1句更进一步规定，奖赠的商品或者服务应当符合保障人身、财产安全的要求。实践中也一贯肯定经营者的缺陷赠品致害责任。在这些传统案型中，赠品是作为交易的非主要部分对待，而在数字服务作为合同主要部分时，也应相同处理。

最后，就个人信息保护而言，《民法典》第1038条规定了个人信息处理者的安全保护义务。由于消费者没有提供任何对待给付，个人信息处理者可能被视为类似于无偿保管人，仅就自己的故意或者重大过失负责（《民法典》第897条但书）。但个人信息安全保护义务应优先适用《个保法》第五章、《数据安全法》第四章、《网络安全法》第四章中的具体规定。这些规定对个人信息处理者提出了较高的行为标准。

五、无偿合同构造的比较优势

上文分析表明，借助无偿合同构造，使非必要个人信息及同意与数字服务解除绑定，是应对《个保法》第16条捆绑禁令的最佳解释选择。并且在消费者保护问题上，无偿合同构造并不逊于有偿合同。下文将进一步说明，对于经营者的合同权利，无偿合同构造能提供更加融贯、简洁的解释。鉴于债权人通常有损害赔偿和解除两个合同救济手段，故具体论证由此展开。

（一）违约损害赔偿的解释论

无偿合同构造的核心优势是，消费者没有合同义务，既与信息自决理念契合，又简单、明快地解决违约损害赔偿问题，即撤回同意不引发任何合同责任。消费者可以自主决定提供何种个人信息，且不担保信息真实性。所以提供不真实个人信息以“混淆”大数据分析，属于一种维护信息自决的自我保护方式，不构成违约。其后果仅是其数字服务的个性化程度较低。同理，采用技术措施拦截、阻止经营者的数据处理活动，也不构成违约。

与此相比，条件型关联说虽然也走向消费者去义务化的路径，但对于消费者提供不真实个人信息情形，仍进行了多余的理论构建。牵连型关联说则致力于在双务合同框架下修复合同弱拘束力问题。下文从消费者撤回同意和消费者提供不真实个人信息两个情形，对此二说的理论构建展开批判。

1.消费者撤回同意情形

如前所述，多数观点认为，消费者撤回同意时，经营者不能主张赔偿。个人信息对价化理论的底层价值判断是消费者保护，多数说符合这一立场。因为在非义务化情形下，撤回同意尚不导致违约损害赔偿，引入牵连型关联后反而让消费者承担赔偿责任，显然偏离消费者保护目的。为了使这一结论与债法更协调，学者贡献了大量修正方案，但都各自存在瑕疵，值得检讨。

第一种方案采取区分原则，认为同意撤回权仅针对数据法律关系，不影响基础合同关系。区分原则固然使法律关系更为清晰，也在逻辑上解决了撤回权与形式拘束力的冲突，但没有正面回应实质拘束力问题。

第二种方案认为，个人信息对价化情形下的同意是债权性许可，不适用《个保法》第15条的撤回权。其理论基础是德国学者安斯加·奥利（Ansgar Ohly）的阶层许可理论（Stufenmodell der Gestattungen）。根据法律效果的强度，奥利将同意分为“权利让与”“债权性许可”和“单方可撤回的同意”。第二种方案对该理论的运用存在两个问题：第一，忽视了不同概念背后的理论预设。数字服务中的信息主体普遍无法预见数据处理的影响，配置任意撤回权才能补救事实上缺乏的自愿性；而债权性许可的当事人往往具有对等的谈判能力，无须撤回权的特别保护。第二，忽略了三种许可之间的效果差异。债权性许可和权利让与使相对人获得对第三人效力和继受保护，两者的效果仅有程度差异。与此不同，单方同意只赋予被同意行为合法性，没有赋予相对人任何法律地位。例如，知识产权的债权性被许可人就侵权行为可以向法院起诉、申请行为保全，也可以请求行政执法部门处理。而根据《个保法》第57条第1款，针对个人信息的私法救济权利属于信息主体，不属于个人信息处理者。所以，消费者的知情同意只能是单方、可撤回的同意。

第三种方案是，直接限定撤回权的适用范围。其中，主张限定于高度抽象危险的方案缺乏确定性和操作性，不利于数字服务经营者进行产品设计。限定于敏感个人信息的观点则会忽略一些本应受规制的场景。例如，行为数据在构建用户画像中起关键作用，但未必属于敏感个人信息。

第四种方案从给付性质入手，认为消费者给付只是提供数据的事实行为，不包括同意。其初衷是即便同意存在效力瑕疵，也可让消费者获得合同救济。由于同意不属于给付内容，撤回权对合同拘束力的干涉也意外地被排除了。但这种观点存在如下问题：其一，经营者因不合规而未能取得有效的同意，系债权人导致的给付不能，债务人的履行利益仍受保护。其二，在个人信息对价化场景下，数据处理的合法性基础是知情同意，个人信息与同意无法分离。对于牵连型关联说，如果不将同意纳入合同给付，意味着数据处理合规性完全取决于消费者，这显然不符合经营者利益。从博弈角度看，追求合规的经营者不可能抛弃知情同意，而是倾向于消费者作出同意后才进行数据处理。这与同意作为给付内容没有操作上的差别。

2.消费者提供不真实个人信息情形

更具争议的是，消费者提供不真实个人信息时，经营者能获得何种合同救济？多数观点认为，消费者提供不真实的个人信息时，可能产生违约损害赔偿。《德国民法典》第327q条第3款也不排除经营者在此情形下的赔偿请求权。问题是，撤回同意和提供不真实信息都是客观上的义务违反，却被差别对待，似有评价冲突。并且，此冲突是结构性的，因为撤回同意情形下责任豁免的依据是权利的正当行使，而其他客观不履行情形没有阻却责任的正当权利。

针对上述现状，条件型关联说认为，消费者享有掺入不真实信息的合同权利，经营者负有容忍义务，使撤回同意和提供不真实信息得以同等评价。同时，为了兼顾经营者对信息质量的需求，该合同权利受到三种例外情形的限制：法定义务、涉及经营者核心利益的约定义务、维护网络社群利益的一般义务。但这种做法徒增理论负担。首先，所谓掺入不真实信息的资格并不来源于合同，而是来源于信息自决与人格尊严。其次，三个例外情形不是个人信息对价化场景。基于法定义务处理真实个人信息的合法性基础是《个保法》第13条第1款第3项的法定义务，与个人信息对价化交易无关。个人信息对于数字服务不必要，但又涉及经营者的核心利益，似有矛盾。就辅以论证的案例而言，案涉个人信息恰恰是必要的，不应构成个人信息对价化交易。所谓网络社群利益通常涉及虚假评价、虚假交易，但虚假评价不构成个人信息，虚假交易的核心是交易假象，都与个人信息对价化场景无关，且往往构成不正当竞争行为，可在侵权法下处理。

综上，在消费者撤回同意情形，由于采取了消费者去义务化思路，无偿合同构造和条件型关联说具有相同的解释优势，牵连型关联说相形见绌。在消费者提供不真实个人信息情形，牵连型关联说陷入体系割裂危险，条件型关联说则叠床架屋，无偿合同构造更为简明。相比之下，无偿合同更有理论优势。

（二）合同消解的解释论

个人信息对价化理论认为，消费者撤回同意时，应当允许经营者从合同解放出来。核心问题是，谁依据什么解除合同？《数字内容指令》序言第40条将此问题留给成员国法，由此出现了两种做法。一种立场认为，经营者主导合同消解。在转化后的《德国民法典》第327q条第2款参考第314条，赋予经营者基于重大事由的合同终止权。我国较多学者主张适用《民法典》第563条第1款下的违约解除权。另一种立场是，同意撤回权同时引发了合同解除。根据转化后的《荷兰民法典》第7卷第50ab条第5款，撤回被理解为消费者不再受合同拘束，即撤回同意意味着消费者对数字合同的单方面终止。有塞尔维亚学者指出，除了终止合同之外，很难想象撤回同意还有什么必然的法律效果。我国更有观点认为，同意撤回权本质是合同解除权。下文对此分别检讨。

首先，若认为同意撤回权将引发合同解除，区分原则下的合理构造应是，行使同意撤回权时，消费者同时具有解除合同的意思表示。然而，这种撤回与解除并行的观点只不过是捆绑行为的变形，即仅仅改变了解除主体。恰恰在必要个人信息处理场景，消费者撤回同意时，才可能推定其同时作出解除表示。实践中，经营者会以弹窗形式提示撤回同意的后果，再由消费者点击确认，此时亦可构成合意解除。由此可见，构建消费者的单方解除权既不合体系，也无必要。

其次，经营者主动引发合同消解可能有两种构造。其一，以违约解除权为依据。尽管这种方案在个人信息对价化理论内是逻辑自洽的，但考虑到《个保法》第16条捆绑禁令的存在和现实情况，违约解除权的正当性可能存疑，应排除此方案。其二，采取基于重大事由的终止权模式。德国立法者认为，此模式需要权衡继续处理数据的范围和双方利益，判断经营者继续维持合同的期待可能性，其中的利益衡量包括经营者为维持具体服务提供所需支出的成本。但个别消费者撤回非必要个人信息处理的同意，在多数情形难以构成终止合同的重大事由。理由在于，第一，此类同意的撤回往往不会动摇针对该消费者的数字服务，也不会动摇以经营者为中心的、面向多数消费者的数字服务。经营者可以向其他消费者投放个性化广告，也可以向行使撤回权的消费者投放程序化广告。第二，经营成本通常在规模化、整体性的运营中被分摊，无须在个别数字服务合同中衡量。上述经营者一般不能解除的结论或许与德国立法者和学说的初衷相悖，但符合无偿合同构造的立场，即经营者不能以同意被撤回为由，拒绝提供数字服务或解除合同。对于中国法而言，无偿合同构造是更合体系、更简明的解释选择。

六、代结语：“个人信息对价化”概念的未来

在信息社会中，数字服务经营者不可避免地需要处理消费者个人信息。为应对这一社会现实，个人信息对价化理论应运而生。但该理论既没有规范实益，还存在无法回避的理论负担与现实障碍。相应的修正学说也无法根本上解决上述问题。将给予个人信息及同意与数字服务解绑，并将后者定性为基于营销动机的无偿合同，可以有效化解上述困难，也不会对消费者产生不利，是更简明的解释选择。

特殊的价值判断可能使数据保护法有正当理由突破既有体系，形成特别法。进而，所谓理论缺陷都可以通过立法论或解释论予以补救。但这仍不意味着个人信息对价化理论在法学理论上是必要的。因为其看到了个人信息的重要性，却仅以个人信息视角来考察数字经济，而忽视了系统视角。例如，该理论在经济意义上认为，个人信息是数字服务的报酬。但其没有注意到，用户对免费数字服务的使用和参与也给经营者带来了其他无形利益，如公众注意力、市场份额、广告定价话语权。再如，该理论希望以个人信息对价化的形式，为消费者提供参与数据价值分配的路径。但考虑到数字经济产生的巨大收益，若仅以个人信息作为数字服务的对待给付，反而掩盖了数据要素的贡献，给予经营者独占收益的理由。而且，如何践行《数据二十条》中“建立体现效率、促进公平的数据要素收益分配制度”的指导意见，绝非个人信息对价化理论所能回答，而是一个横跨多学科、多法域的系统工程。

“个人信息对价化”“个人信息作为对待给付”概念虽然缺乏规范价值，但已经广泛运用于研究文献，贸然抛弃这一说法，不利于学术交流。不妨将其视为描述性概念，既可肯定其对个人信息经济意义的启迪，又避免将其作为教义学构建的前提。

（责任编辑：贺剑）

【注释】

高济民，南京大学法学院博士研究生。

[1] Vgl. Benedikt Buchner, Die Einwilligung im Datenschutzrecht, DuD 34 (2010), S.39; Carmen Langhanke and Martin Schmidt-Kessel, “Consumer Data as Consideration,” Journal of European Consumer and Market Law, Vol.4, 2015, p. 218; Axel Metzger, Dienst gegen Daten: Ein synallagmatischer Vertrag, AcP 216 (2016), S.817.

[2] Vgl. Dirk Looschelders, Schuldrecht Besonderer Teil, 19. Aufl. 2024, § 12 Rn.20c.

[3] See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Certain Aspects Concerning Contracts for the Supply of Digital Content, COM(2015) 634 final.

[4] See European Data Protection Supervisor, Opinion 4/2017 on the Proposal for a Directive on Certain Aspects Concerning Contracts for the Supply of Digital Content, p.7.

[5] See Directive 2019/770/EU of the European Parliament and of the Council of 20 May 2019 on Certain Aspects Concerning Contracts for the Supply of Digital Content and Digital Services.

[6] 参见郑观：“个人信息对价化及其基本制度构建”，《中外法学》2019年第2期，第477—498页；傅雪婷：“个人信息同意撤回与个人数据对价化”，《南大法学》2022年第5期，第16—36页；孙鸿亮：“论同意处理个人信息作为提供网络服务的对价”，《东北大学学报（社会科学版）》2023年第5期，第107—116页；李依怡：“‘以个人信息支付’模式的法教义学展开”，《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2024年第2期，第63—71页；杨芳：“个人信息对价化交易的定性和法律适用”，《财经法学》2024年第4期，第139—159页；黄清新：“数字服务合同中个人数据对价化的规范构造”，《法学》2025年第3期，第124—141页；王琦：“个人信息作为对待给付”，《法学研究》2025年第5期，第93—112页；冯洁语：“个人数据对价合同的法教义学构造”，《法商研究》2026年第2期，第103—119页；王某、深圳市腾讯计算机系统有限公司个人信息保护纠纷案，广东省深圳市中级人民法院民事判决书，（2021）粤03民终9583号。

[7] 参见郑观，见前注[6]，第480页；杨芳，见前注[6]，第144页。

[8] 这种区分源于德国学者菲利普·哈克尔（Philipp Hacker）。Vgl. Philipp Hacker, Datenprivatrecht, 2020, S.53 f.

[9] See European Data Protection Board, Guidelines 2/2019 on the Processing of Personal Data under Article 6(1)(b) GDPR in the Context of the Provision of Online Services to Data Subjects, Version 2.0, pp.8, 14-16；彭飞荣：“《个人信息保护法》第13条第1款第2项（合同中个人信息处理）评注”，《法治研究》2023年第3期，第141页。

[10] 参见杨合庆主编：《中华人民共和国个人信息保护法释义》，法律出版社2022年版，第46页。

[11] Vgl. Hacker(Fn.8), S.185 f.

[12] 参见杨旭：“个人信息处理中履行合同必需规则的限制适用”，《法学》2023年第6期，第92页。

[13] 同上注，第97页。

[14] 参见罗某诉某科技有限公司隐私权、个人信息保护纠纷案，最高人民法院指导案例265号（2025年）；黄某欢诉某信用管理有限公司个人信息保护纠纷案，最高人民法院指导案例266号（2025年）。

[15] 参见推荐性国家标准《信息安全技术个人信息安全规范》（GB/T35273—2020）附录C.2。

[16] 参见黄清新，见前注[6]，第135页。

[17] 当然，消费者关系只是一种示例，仍要个案评估是否符合正当利益的检验标准，即目的测试、必要性测试和平衡测试，see European Data Protection Board, Guidelines 1/2024 on the Processing of Personal Data under Article 6(1)(f) GDPR, pp.6-19.电商平台内的个性化广告是符合上述检测的。

[18] 参见傅雪婷，见前注[6]，第19页；王琦，见前注[6]，第95页。

[19] See Langhanke and Schmidt-Kessel, supra note 1, p.219.

[20] Vgl. Thomas Riehm, Daten als Gegenleistung? Datengetriebene Gesch?ftsmodelle im Schuld-und Leistungsst?rungsrecht, FS Jürgen Taeger, 2020, S.72.

[21] 参见王琦，见前注[6]，第95页；杨芳：“合同关系中个人信息处理同意撤回权的限制与展开”，《法学》2023年第12期，第118页。

[22] 参见郑观，见前注[6]，第498页。

[23] 参见杨芳，见前注[6]，第156页；傅雪婷，见前注[6]，第31、34—35页。

[24] 参见黄清新，见前注[6]，第140—141页。

[25] 参见（德）菲利普·哈克尔：“数据作为对待给付：《通用数据保护条例》与合同法总则规范冲突之间的法律行为”，黄婷婷译，载宋晓主编：《中德法学论坛》（第20辑下卷），南京大学出版社2024年版，第361—367页；B?rn Steinr?tter, in: Staudinger Kommentar BGB §§ 327-327u, Buch 2, 1. Aufl. 2023, §327 Rn.69.

[26] 也有单务有偿合同说认为，数字服务是消费者“数字劳动”的报酬。参见武腾：“个人信息积极利用的类型区分与合同构造”，《法学》2023年第6期，第75—78页。

[27] 参见王琦，见前注[6]，第103页。

[28] 通说认为中介合同是双务合同，而更有力的观点为单务有偿合同。相关梳理参见周江洪：《典型合同原理》，法律出版社2023年版，第588页。本文赞同后者。

[29] See Jane K. Winn, “The Governance Turn in Information Privacy Law,” p.25, https://ssrn.com/abstract=3418286, last visited on 6 June 2026.

[30] 意大利监管部门（A GCM）于2018年对Facebook 处以罚款，因为 Facebook在用户注册时未告知其数据可能被用于商业目的，see AGCM, “Facebook fined 10 million Euros by the ICA for unfair commercial practices for using its subscribers’ data for commercial purposes,” https://en.agcm.it/en/media/press-releases/2018/12/Facebook-fined-10-million-Euros-by-the-ICA-for-unfair-commercial-practices-for-using-its-subscribers%E2%80%99-data-for-commercial-purposes, last visited on 6 June 2026。2019年，法国监管部门（CNIL）对Google进行罚款，其中一个原因是Google 增加了用户获取信息的复杂性，特别是对于个性化广告的处理缺乏清晰性和可理解性，See European Data Protection Board, “The CNIL’s restricted committee imposes a financial penalty of 50 Million euros against GOOGLE LLC,” https://www.edpb.europa.eu/news/nationalnews/2019/cnils-restricted-committee-imposes-financial-penalty-50-million-euros_en, last visited on 6 June 2026.

[31] 该版本参见郑观，见前注[6]，第478页。

[32] 参见王某、深圳市腾讯计算机系统有限公司个人信息保护纠纷案，见前注[6]。

[33] 例如，《腾讯云代码助手软件许可及服务协议》（2025年9月26日）第9.4条规定，您授予我们一项在全球范围内免费的、非排他的使用权……如您拒绝提供前述授权，您可以通过腾讯云官网客服向我们反馈您的意见，https://cloud.tencent.com/document/product/301/106125，最后访问日期：2026年6月6日。

[34] 参见杨芳，见前注[6]，第146—147页；杨旭：“个人信息处理中禁止捆绑规则的相对化构造”，《东方法学》2024年第2期，第117—121页；付举乾：“‘信息换给付’下捆绑禁令的内在体系与规范构造——对《个人信息保护法》第16条的解读”，《交大法学》2024年第6期，第134页。

[35] 参见《最高人民法院发布网络消费民事典型案例》，载最高人民法院官网，https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/467931.html，最后访问日期：2026年6月6日。

[36] 不同观点vgl. Jens Eckhardt, Datenschutz im Direktmarketing nach dem BDSG-Quo vadis, CR 26(2009), S.341.

[37] 参见《微信隐私保护指引》（2026年4月27日版），https://weixin.qq.com/cgi-bin/readtemplate?lang=zh_CN&t=weixin_agreement&s=privacy&head=true，最后访问日期：2026年6月6日。

[38] See European Commission, “Commission Finds Apple and Meta in Breach of the Digital Markets Act,” https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_25_1085, last visited on 6 June 2026.

[39] 参见王琦，见前注[6]，第109—111页。

[40] See European Commission, “Meta Commits to give EU Users Choice on Personalised Ads under DMA,” https://digital-markets-act.ec.europa.eu/meta-commits-give-eu-users-choice-personalised-ads-underdma-2025-12-08_en, last visited on 6 June 2026.

[41] 参见郑观，见前注[6]，第478页。

[42] 参见王琦，见前注[6]，第95页。该文引用时遗漏了前句“携程公司如果不收集胡某的姓名、手机、身份信息等就无法实现酒店预订的服务事项”。原文参见上海携程商务有限公司与胡某侵权责任纠纷上诉案，浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书，（2021）浙06民终3129号。

[43] 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第7版），商务印书馆2016年版，第570页。

[44] 潮見佳男『新契約各論Ⅰ』（信山社，2021年）40—41頁参照。

[45] See Langhanke and Schmidt-Kessel, supranote1, p.219.

[46] 参见《“抖音”用户服务协议》（2026年2月20日版）第10.3条，https://www.douyin.com/draft/douyin_agreement/douyin_agreement_user.html?ug_source=sem_baidu&id=6773906068725565448，最后访问日期：2026年6月6日。

[47] 参见武腾，见前注[26]，第78页。

[48] 参见（波兰）马里厄斯·克里奇斯托弗克：《欧盟个人数据保护制度：<一般数据保护条例>》，张韬略译，商务印书馆2023年版，第130—131页。

[49] 参见《DeepSeek隐私政策》（2026年2月10日版），https://cdn.deepseek.com/policies/zh-CN/deepseek-privacy-policy.html，最后访问日期：2026年6月6日。

[50] 参见叶名怡：“论事前弃权的效力”，《中外法学》2018年第2期，第334—335页。

[51] Vgl. Johannes Gansmeier/Luca Kochend?rfer, Digitales Vertragsrecht Anwendungssystematik, Regelungsprinzipien und schuldrechtliche Integration der §§ 327 ff. BGB, ZfPW 2022, S.28.

[52] 参见（爱沙尼亚）卡琳·桑、（德）格拉尔德·施平德勒：“提供数字内容和数字服务的最新指令：适用范围和经营者提供义务”，载潘俊编译：《数字内容和数字服务合同》，当代中国出版社2024年版，第16页。

[53] 参见张新宝：“‘普遍免费+个别付费’——个人信息保护的一个新思维”，《比较法研究》2018年第5期，第4—5页；武腾，见前注[26]，第71页（所涉问题并非无偿性，而是经营者的单方变更权）。

[54] 参见（美）詹姆斯·戈德雷：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第581页。

[55] 山本敬三『民法講義Ⅳ-1契约』（有斐閣，2005年）331頁参照；刘勇：“报偿赠与论”，《法学研究》2023年第5期，第133—137页。

[56] 参见王某诉某技术公司等网络服务合同纠纷案，北京互联网法院民事判决书，（2021）京0491民初19169号。

[57] 参见刘勇，见前注[55]，第135—136页。

[58] 参见《鸿星尔克“破产式捐赠”》，载腾讯新闻网，https://news.qq.com/rain/a/20220804A013DK00，最后访问日期：2026年6月6日。

[59] 参见肖荣远、赵瑞罡：“附赠式有奖销售合同的性质及法律适用”，《人民司法》2010年第8期，第20—21页。

[60] 基于手段债务和结果债务的区分，欧洲学者区分了事实信息提供商和参考信息提供商，参见（德）巴尔、（英）克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案：全译本（第4卷）》，于庆生等译，法律出版社2014年版，第388—389页。

[61] 参见《“抖音”用户服务协议》（2026年2月20日版）第14.1条第1项，https://www.douyin.com/draft/douyin_agreement/douyin_agreement_user.html?ug_source=sem_baidu&id=6773906068725565448，最后访问日期：2026年6月6日。

[62] 参见《高德服务条款》（2025年2月26日版）第2.3条，https://cache.amap.com/h5/h5/publish/241/index.html，最后访问日期：2026年6月6日。

[63] 参见《百度用户协议》第4条第8款，https://passport.baidu.com/static/passpc-account/html/protocal.html，最后访问日期：2026年6月6日。

[64] 《电子商务法》第31条仅要求电子商务平台经营者确保平台上发布的商品和服务信息、交易信息的完整性、保密性、可用性，不包含真实性（可对比第17条对电子商务经营者的要求）。

[65] Vgl. Jens Koch, in: MünchKomm BGB, Bd. 4-2, 9. Aufl. 2023, § 521 Rn. 1; Josef Esser/Hans-Leo Weyers, Schuldrecht, Bd. II, Teilbd. 1, 8. Aufl. 1998, S.125.

[66] 参见周江洪，见前注[28]，第114页。

[67] 同上注，第115页；（德）迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法各论》（第16版），沈小军、陈丽婧译，北京大学出版社2024年版，第199页。

[68] 潮見·前掲注[44]66頁参照；Jürgen Oechsler, Vertragliche Schuldverh?ltnisse, 2. Aufl., 2017, S.547 f.

[69] 参见（德）迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第5页。

[70] 参见《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条、《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》第8条。

[71] 参见李依怡，见前注[6]，第67—68页；Andreas Sattler, Personenbezogene Daten als Leistungsgegenstand, JZ 72 (2017), S.1043。

[72] Vgl. Ansgar Ohly, “Volenti non fit iniuria”: Die einwilligung im privatrecht, 2002, S.143 ff.

[73] 参见孙靖洲：“肖像许可使用合同中的人格保护规则探究”，《法学》2023年第11期，第129页。

[74] Vgl. Ohly (Fn.72), S.169.

[75] Vgl. Ohly(Fn.72), S.176 f.

[76] 关于诉权和行政救济参见《著作权法》第8条第1款、《专利法》第65条和《商标法》第60条第1款，关于行为保全参见《著作权法》第56条、《专利法》第72条和《商标法》第65条。关于救济主体参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条第1款、《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第2条第2款等。

[77] 参见施鸿鹏：“任意撤回权与合同拘束力的冲突与协调”，《政治与法律》2022年第10期，第174页；王成：“信息主体任意撤回同意的性质、正当性及限制”，《当代法学》2025年第3期，第11—12页；杨芳，见前注[21]，第109—111页。

[78] 参见黄清新，见前注[6]，第130页。

[79] 参见王琦，见前注[6]，第97—99页。

[80] Vgl. Axel Metzger, in: MünchKomm BGB, Bd. 3, 10. Aufl. 2025, Vor § 327 Rn.16；冯洁语，见前注[6]，第117页。

[81] Vgl. Metzger, in: MünchKomm BGB (Fn.80), § 327q Rn.15.

[82] 参见王琦，见前注[6]，第106—109页。

[83] 该案详情和引用分别参见南京中原房地产中介有限公司与李平居间合同纠纷上诉案，江苏省南京市中级人民法院民事判决书，（2015）宁民终字第4352号；王琦，见前注[6]，第108页。

[84] Vgl. Metzger, in: MünchKomm BGB (Fn.80), § 327q Rn.8.

[85] 参见林洹民：“个人数据交易的双重法律构造”，《法学研究》2022年第5期，第48页；杨芳，见前注[21]，第119页；黄清新，见前注[6]，第133页。

[86] 参见（荷）M.B.M.卢斯：“《数字内容和数字服务合同指令》《货物买卖合同指令》转化后荷兰的消费者商品销售和数字合同”，载潘俊编译：《数字内容和数字服务合同》，当代中国出版社2024年版，第122—123页。

[87] 参见（塞尔维亚）斯洛博达·米多罗维奇、米洛斯·塞库利奇：“数字内容和数字服务合同下个人信息的新功能”，载潘俊编译：《数字内容和数字服务合同》，当代中国出版社2024年版，第168页。

[88] 参见孙志煜、李蕤：“从撤销权到解除权：同意撤回权的认知更迭与规则续造”，《学术研究》2024年第8期，第72—75页。

[89] Vgl. RegE, BT-Drs.19/27653, S.76.

[90] Vgl. Metzger, in: MünchKomm BGB (Fn.80), Vor § 327 Rn.31.

[91] 参见林洹民：“个人分享数据红利的理论基础与行权机制”，《政治与法律》2025年第8期，第148—149页。

高济民，南京大学法学院博士研究生