摘要：在刑法立法扩张和司法出罪渠道闭塞的双重背景下，“但书”的出罪价值不容否定。“情节”范畴的多元化以及“显著”标准的模糊性，成为阻碍但书规范适用的主要原因。不过有些不当适用的问题却是人为因素导致，如将“情节显著轻微”泛化为刑罚轻缓化的另一种表述，未能处理好但书与构成要件该当的关系等。“情节显著轻微”是包含了“危害不大”在内的，兼容了行为与行为人要素的，跨越事前、事中与事后的综合性评价。这种评价模式可以弥补单一要素决定论的不足。当演绎式的单向投射思维无法提供较为清晰的裁判指引时，经验主义的归纳方式便是有益补充。“显著”与否是立足于普通公众而非法官个人的判断立场。在判断是否情节显著轻微时需注意以对行为的危害性判断为前提，慎以数量作指挥棒。基于对司法案例的审视和总结，可以构建一种“1+X”的情节显著轻微认定模式，以显性要素锁定“显著”点，再附加其他要素或者来自其他角度的论证，有倾向性地向出罪方向靠拢。
关键词：但书；情节显著轻微；出罪；裁判规则；行为危害性
作者：崔志伟（法学博士，上海师范大学哲学与法政学院副教授）
来源：《法学家》2026年第4期“争鸣”栏目。
问题的提出
在我国当下立法出罪规则供给不足以及司法入罪容易出罪难的双重背景下，《刑法》第13条“但书”的出罪价值日益引起学界的重视。从但书的适用规则来看，存在出罪标准说和入罪限制说两种不同观点。这两种观点一致之处是都需要对涉罪情节作一个综合的可罚性判断，在结论上都认为法有明文规定也不必然定罪处罚。因而，无论持何种适用立场，终究无法回避的问题是，如何识别一行为是否属于情节显著轻微危害不大。危害大小是一个向度相对单一的、容易外显化的客观范畴，判断难度相对较小，而情节所涉因素众多且“显著”与否没有较为明确统一的标准，尤其是难以区分于《刑法》第37条的“情节轻微”，致使但书的司法适用效果并不理想，这更加成为但书作用否定论者的关键理由。曾有立法部门的学者认为应当删除但书规定，对情节显著轻微危害性不大，不应当作为犯罪处理的情况改为由立法掌握。但是，相较司法个别化、差异化、灵活性处理的特点，立法的整合能力终究是十分有限的，尤其是对于“情节”这一综合性要素的界定，更加难以通过确定的统一规则来实现。就目前刑事司法普遍存在的刚性有余而柔性不足的法条主义思维模式而言，不得不承认但书的司法化是一个有益补充，其有利于保持刑法教义学体系的开放性，兼顾判决结果合情合理的需要。情节显著轻微作为一个代表出罪的极具标识性的概念，注定会成为个案中否定犯罪的直接抓手。其与“情节轻微”虽然只是区区两个字的差别，却导向罪与非罪两个相差甚巨的结果，不仅关系到犯罪认定的严肃性，也涉及给行为人带来的犯罪标签化效应。既然但书条款有保留的必要且关涉甚大，何谓“情节显著轻微”就是一个需要直面的问题。既有研究更多的是对但书司法适用的原理和教义学构造进行概括性分析，或者对其整体上的司法适用状况作出实证研判，相对欠缺的是对情节显著轻微本身适用规则的阐释。
实际上，批评但书不够明确并希冀通过规则细化的方式来克制适用的随意性的观点，承接的是传统的法教义学思维和成文法主义，通过强调实在法的权威性和单向投射，达到法律适用的确定和稳定效果，却忽视了基于经验观察的归纳方法也是法教义学研究的有益补充。通过分析司法实践中情节显著轻微的适用状况，发现并纠正其中存在的问题，提炼合乎理性的规则，对于助力但书的规范适用，最大程度地挖掘其出罪价值，不失为一个有益的路径。相较以实在规范为中心的演绎思维，从具体案例中提取出的适用规则当然是有限的、不周延的，甚至“从严格的逻辑家观点来看，归纳法在科学上是遭到怀疑的”，但这种“从案件出发，希望不借助于规范就获得法律判决”的范式却是法学研究者必须接受的。该范式不再将问题的焦点投注到但书本身的模糊性上，而是寻求确定规范的拘束力和近乎完全的自由裁量之间的折中立场，通过所归纳出的类型化规则来填补情节显著轻微的不确定之处。
一、“情节显著轻微”的司法适用状况与问题归纳
经由个案的分析和归纳，既可以大致观察出司法者的价值判断倾向，也可以识别出其中明显存在的问题，为以后的司法适用指出完善方向。笔者通过裁判文书网高级检索以“情节显著轻微”为关键词，限定在“理由”部分，搜得刑事判决书3882份，另外以此为关键词，在人民法院案例库中检索得案例12份，这些案例成为本文分析问题的基础样本。
（一）“情节显著轻微”适用状况的总体观察
在所检索的案件中，裁判结果以但书作出无罪判决的总共271件，既包括整个案件结果为无罪，也包括多个涉案人中某一行为人或者行为人实施的某一涉案行为被认定为无罪，总共涉及68个罪名。其中故意伤害罪最多，有75例，其次是受贿罪17例，妨害公务罪14例，滥用职权罪11例，盗窃罪、玩忽职守罪都是9例，危险驾驶罪8例，非法侵入住宅罪、非法拘禁罪、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪都是7例，贪污罪6例，妨害作证罪、伪造、买卖国家机关证件罪5例，强制猥亵罪、挪用公款罪、职务侵占罪、故意毁坏财物罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、容留他人吸毒罪都是4例，销售假药罪、非法吸收公众存款罪、抢劫罪、诬告陷害罪、私分国有资产罪、伪造、买卖身份证件罪都是3例，交通肇事罪、非国家工作人员受贿罪、骗取贷款罪、虚开增值税专用发票罪、诈骗罪、危害珍贵、濒危野生动物罪都是2例，以危险方法危害公共安全罪、非法持有枪支罪、侮辱罪、猥亵儿童罪、贩卖毒品罪、开设赌场罪等37个罪名都是1例。
从轻罪重罪的区分上来看，以上案件既包括危险驾驶罪、非法侵入住宅罪等轻微罪，也包括抢劫罪、贩卖毒品罪、开设赌场罪等典型的重罪。这与学理上有关但书主要限定为轻微犯罪出罪的观点存在分歧。众所周知，刑法分则直接规定基本的犯罪构成，总则会基于犯罪形态和犯罪参与情况对此基本构成进行修正调整。这就意味着即便是在重罪当中，在某些形态（比如犯罪预备）或者行为人参与程度很低（比如在开设赌场中只是负责日常记账、维修机器）的情况下，虽然符合各个犯罪构成要件，也应当有情节显著轻微的空间。不予区分情节严重程度一律入罪，既忽视了刑法总则对分则的统摄性，也不符合司法办案实际和办案需求。
从罪名的章节分布来看，除了分则第一、七、十章在司法实践中较少适用而没有相关案例外，以上案例遍布了其他章节，在第二、三、四、五、六、八、九章中各有6、13、10、6、23、7、3个犯罪适用了但书条款。这说明起码在实践操作中，作为总则条款的但书在分则中可以普遍适用。相较侵犯公民人身、财产这类典型的自然犯，刑法分则第三、六章违反市场经济、社会管理秩序犯罪体量庞大，有相当一部分属于行政犯，其行为没有明显的反伦理性，行为所产生的危害社会的结果以及行为人的主观恶性也不像自然犯那么突出，并且对于这类行为往往在前置法上已有较为充足的规制空间，因而行政犯应有更多的适用情节显著轻微的可能性。以上数据正印证了这一点。
在以上所涉及的罪名中，既有受贿罪、盗窃罪、职务侵占罪等典型的数额犯，也有诬告陷害罪、侮辱罪等以情节严重作为入罪条件的情节犯，还有危险驾驶罪、非法持有枪支罪、非法侵入住宅罪、强制猥亵罪等法条没有规定任何罪量要素的犯罪。这与学界所主张的具备罪量要素的犯罪不能直接适用但书规定的观点有所不同。《刑法》中已经明确将罪量作为构成要素的犯罪是否还有情节显著轻微的判断余地，就成为一个有待解决的问题。
在适用但书排除犯罪的样本中，绝大部分是故意犯，只有交通肇事罪、国有企业人员失职罪、玩忽职守罪是过失犯。由于过失犯罪不存在共同犯罪和未完成形态的问题，且“对于过失行为，只有造成极其严重的危害后果，引起巨大的损失和产生严重的社会影响的，刑法才将其规定为犯罪”。因此，在笔者看来，只要符合过失犯的犯罪构成，就不存在情节显著轻微危害不大的可能性，对过失犯适用但书是不合适的。
（二）“情节显著轻微”适用中的具体问题归纳
经由司法判例来看，很多情况是由于司法者对情节显著轻微适用的基本前提不予甄别，将其作为裁判理由中一个十分随意的表述，致使其适用的规范性和出罪功用大打折扣。
1.将情节显著轻微泛化为刑罚轻缓化的另一种表述
情节显著轻微绝非对涉罪情节的泛泛评价，其在《刑法》和司法解释中都指向了不是犯罪的结论，具有很强的标识性。具体到个案中，情节显著轻微与犯罪情节轻微确实不易区分，可是实践中却经常出现人为混淆情况。在检索到的3882份案例中，大量的地方各级法院判决显示，法院在认定“情节显著轻微”或者“情节显著轻微危害不大”之后，却旋即得出免予刑事处罚的结论，有的甚至作出缓刑乃至拘役、有期徒刑等判决。据笔者统计，这种人为滥用情节显著轻微的情况至少有185例。在这种现象下，情节显著轻微在出罪维度的标识意义不复存在，成为一种意图实现刑罚宽缓化的宽泛表述，人为增加了规范的不确定性，弱化了但书的出罪功能。
2.对情节显著轻微的适用违背基本的经验常识
即便是对于诸如情节显著轻微如此抽象的概念，也存在最为核心的范畴，在面对具体个案时，对于哪些情形属于显著轻微，哪些绝对算不上显著轻微，能够作出最低限度的识别，不至于完全茫然无措。就检索的案例来看，却显示出司法者适用规范的极端随意性。
有些案件从涉案数量、案发情由上来看明显属于显著轻微，比如生产、销售有毒、有害食品案件中，罂粟壳本就不属于典型的有毒、有害物质，行为人在所售熟食中加入一个罂粟壳，或者判决书虽未交代所掺入的罂粟壳数量，但销售数额很低（猪头肉33斤）；在非法捕捞、狩猎类案件中，最终捕捞水产品0.1公斤；在自家果树园和西瓜地架设粘网，非法狩猎乌鸫一只；被告人非法持有其父亲遗留下来的一支火铳且事后主动上交或主动交代；在涉野生动物制品案件中，非法收购象牙制品0.005千克，为给妻子治病非法运输大象皮31.4克（涉案价值为157元）；销售少量无批准文号的药品；为御寒多次盗窃衣物且盗窃物品的总价值不足100元；为追捕盗窃财物的人或制止无故滋事的人所实施的带有防卫性质的“加害”行为，导致被害人轻伤二级等案件，法院最终都没有依据但书出罪，甚至作出拘役、6个月有期徒刑等刑罚的判决。这些行为即便是该当了《刑法》规定的各罪的构成要件，在定性加定量的司法判断模式下，完全有被排除犯罪的空间。
相反，有些案件仅从常情常理判断，就难以认为是显著轻微，却适用了但书来排除犯罪。比如在《刑法》所保护的诸多法益中，生命权可谓最为重要，造成他人死亡也是一个十分直观的危害结果，在此结果衬托下，整个情节确实无法称得上显著轻微，更谈不上危害不大。可是，有的判决在认定了因果关系的前提下依然认为情节显著轻微。即便这些案件的出罪结论尚可接受，也明显超出了但书的负荷，应另寻求其他的出罪路径。还有的案件，从整个行为过程来看，不存在相较同类案件的显著轻微之处。比如周某等人妨害公务案中，一被告人扬言要弄死执法活动的负责人，并挥拳击打执法人员眼部，将其打伤（鉴定为轻微伤），另一被告人驾驶小轿车快速冲向执法人员，对方躲避后，又下车捡起砖头砸打对方，致使执法活动严重受阻。法院在肯定了执行职务的合法性情况下，以“情绪激动”为由判处二被告人情节显著轻微危害不大，可不认为是犯罪。再如在赵某非法侵入住宅案中，被告人两次夜晚踢门、撞门强行闯入被害人家，并与被害人发生争执，其中还打过被害人一拳，损坏了被害人家的床柜等，法院也是认为属于情节显著轻微危害不大，判决无罪。从行为次数、案发时间、行为随附后果等关键情节来看，本案并无显著轻微之处。
从以上正反两个方面的比较可以看出，司法者适用情节显著轻微时的自由裁量空间过大，以至超出了司法判断的经验理性和结果的可接受性。这不能归咎于但书的模糊性，再模糊的概念也有其核心语义和最大边界，以上案件恰恰是在“该适用”和“不该适用”这两端作出了相反的选择。
3.以情节显著轻微僭越基本的构成要件该当性判断
关于但书的出罪原理，无论是出罪标准说还是入罪限制说，均主张以形式的构成要件该当性作为情节显著轻微判断的前置条件，两者只是判断过程的差异，前者将但书视为与构成要件相并列的独立判断程序，而后者主张将但书融入构成要件的实质判断。既然如此，当行为没有达到《刑法》和司法解释规定的形式构成要件标准，就没有适用但书的余地。在笔者检索到的判例中，存在大量的没有达到司法解释规定的入罪（比如骗取贷款罪、职务侵占罪、故意毁坏财物罪、贪污罪、受贿罪等）数额标准却以情节显著轻微为由来排除犯罪的情形。再如在故意伤害罪案中，伤害结果只是轻微伤时，容留一人吸食毒品一次或者二次共容留三人吸毒时，也有适用情节显著轻微的情况。初步统计，在类似的司法解释已经具体规定个罪罪量入罪标准的情况下，仍以但书作为无罪裁判理由的判例大约有43个。
严格意义上讲，司法解释也是对《刑法》法条的细化，没有达到相关的量化标准当然主要是基于情节显著轻微的考虑。但是，司法解释是对《刑法》上犯罪构成要件的补充规定，属于刑法规范的范畴，如果没有满足“依照法律”的形式要件，就可以直接作出无罪的评价，以情节显著轻微作为裁判理由反而会徒增说理负担。尤其是在有的判决中，如滥用职权造成国家直接经济损失9万余元、骗取贷款15万元、私分国有资产近6万元等，在不提及司法解释的定罪标准的情况下，直接以情节显著轻微作为判决无罪的理由。若非熟悉司法解释的规定，看不出哪些情节体现出显著轻微。
除了以上所涉及的罪量要素，有的判决已经基于案件事实否定了某一罪质要素，在裁判理由中却依然冠以情节显著轻微的名义。如在玩忽职守案件中有的否定了主客观构成要件，有的认为被告人不在责任人员之列，有的否定了被告人主观上具有过失以及行为与结果的因果关系。再如有的案件已经认为妨害公务行为没有达到“暴力阻碍”的程度。这种处理方式的问题不仅在于增加了说理的负担，还极度弱化了构成要件应有的罪刑法定的保障机能，使人们看不出行为究竟是不符合犯罪的基本条件而压根就不可能是犯罪，还是已然涉嫌犯罪，只是鉴于情节很轻而不作为犯罪评价。实践中更有甚者将已有证据不能证明具备某一犯罪构成要素，也以情节显著轻微作为裁判无罪的理由。
经过以上分析可以看出，实践中容易将情节显著轻微作为一种泛泛的表述，使但书承受了其本不具备的功能，如此弱化但书在排除犯罪方面的边界感，即便但书真正派上用场时，适用的说服力也会随之降低，整体上有损其适用效果。
4.以构成要件该当性判断径直排除但书适用空间
与代替构成要件该当性判断相对应的另一个极端是，认为只要行为符合了构成要件的文义描述就完全达到了构罪标准，从而一概排除但书的适用。以故意伤害案件为例，在已经造成轻伤二级的危害结果的情况下，有的法院会以伤害行为发生在熟人之间，双方未能合理处理纠纷而互相厮打，被害人存在一定过错等为由，认为情节显著轻微，宣告被告人无罪。有的法院则严格恪守轻伤二级的入罪标准，认为只要是造成该种危害结果就已构成故意伤害罪，即便是被害人具有明显过错，甚至是取得了被害人的谅解，也不属于情节显著轻微，最多只免予刑事处罚。即认为只要符合了形式上的构罪标准就是犯罪，涉案情节充其量仅在量刑层面考虑。
有的司法者对构成要件文义符合性判断的执着还体现在，在一些违反管理秩序型犯罪中，认为只要实施了如购买假证、伪造身份证件、运送他人偷越国（边）境、袭击警察等行为，便侵犯了相应领域的管理秩序，直接排除情节显著轻微。还有判决援引行为犯理论，认为危险驾驶罪、非法持有枪支罪、生产、销售假药罪、伪造国家机关公文、证件、印章罪、容留他人吸毒罪等都是行为犯，只要具备相关行为就构成犯罪，所涉及的距离远近、数量等都不是认定情节显著轻微的依据。
在学术观点中，出罪标准说不以犯罪构成要件的判断为圭臬，将但书作为构成要件判断之后的单独步骤；入罪限制说则严格恪守犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，即便如此，该观点也会主张以但书规定为指导，对构成要件符合性进行可罚性的筛选，而非仅从形式或字义上理解构成要件。将符合了构成要件文义描述等同于达到入罪标准进而直接排除但书适用，是不合适的。一方面，刑法分则具体罪状是立法者对可罚性行为的类型化规定，是一种“经验性的经常性类型”，“在具体个案中提出事情恰有不同发展的证据，这个机会必须始终开放”。即便是处于构成要件射程内，也不能完全排除存在一些不值得刑法处罚的具体行为类型。这也是立法者在总则中设置但书规定的用意所在。另一方面，《刑法》中一些典型的行为犯，如危险驾驶罪、非法侵入住宅罪、非法持有枪支罪、容留他人吸毒罪等，其法定刑整体上明显低于拐卖妇女儿童罪、强奸罪、诈骗罪等，后者尚且有情节显著轻微的判断余地，对于更轻的罪更应有排除犯罪的空间。其实，司法解释也不断借助但书谋求危险驾驶罪、容留他人吸毒罪等犯罪的出罪空间。因此，即便是在行为犯中，也并非以行为垄断整个构罪判断，在行为基础上仍可能存在情节显著轻微的情形。
5.对（不）适用情节显著轻微的理由不予说明
在所检索到的案件中，不少判决对为何（不）属于情节显著轻微不作任何说明，只是说对辩护意见不予采信，或者只说情节显著轻微，不认为是犯罪。此时，但书适用就显得十分武断。当某个判决中不认为是犯罪的结论只是“歪打正着”却没有相关的理由来支撑时，法律效果势必会大打折扣。如果法官经认真考虑后无法通过案件事实与法理事理情理的勾连，来说明涉案情节为何显著轻微，就说明无法找到显著轻微的点，自然不属于情节显著轻微。反之，如果通过对关键情节的列举和说明，能够让旁观者看出来总的案件情节确实很轻微，不作为犯罪处理才是最佳选择，那么但书的适用就是合理的。
以上五个方面都是司法实践呈现出的非常明显的问题，都是由于对但书的基本适用规则把握不恰当所致，不能归结于概念表述的模糊性。如果这些问题得以解决，就会使但书规范的出罪适用效果有所提升，也会有效降低人们对但书规定的负面评价。
二、涉罪“情节”的考量因素
从反方向剔除一些明显存在的且相对容易解决的问题后，但书的适用规则首先聚焦到情节的考量因素，即从哪些方面评价一行为是否情节显著轻微。
（一）司法解释中的“情节”考量因素归纳
很多犯罪的司法解释（包括司法解释性质文件）中会涉及但书规范，可以将其分为纯粹提示性规定与例示性规定两种。比如最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》规定，“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第269条规定的行为的……情节显著轻微，危害不大的，可根据刑法第13条的规定，不予追究刑事责任。”此处仅仅是对但书条款的重申和强调，没有对情节的考量范畴予以细化。大多数的司法解释会对可以认定为情节显著轻微危害不大的情形进行例示性归纳（如《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》第12条），或者先列举典型的可以从宽处理的情形，再附加说明对于其中情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理（如《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条）。
以犯罪行为作为界限，可以将行为实施过程视为事中，将实施之前和实施完毕后分别视为事前和事后，司法解释中判断情节显著轻微所涉及的情节就可大致分为三类，本文例举如下。
表1
（二）以行为和行为人为中心界定“情节”
关于情节显著轻微和危害不大的关系，学界存在不同观点。选择适用说认为具备其中一个条件便可排除犯罪；并列适用说则认为显著轻微是对行为而言的，危害不大是对结果而言的，两者需同时具备才能排除犯罪。两种观点均是将情节与结果分立开来，即认为此处的情节不包括结果。在笔者看来，从语义上讲，情节是指事情的表现和经过，当然包括了结果。结果是一种特殊的情节要素，只不过危害大小相对更加直观且容易评测，立法者才将其单列出来。再者，危害大小本身就是就行为而言的，两者无法完全割裂评价。即便是在结果犯当中，结果也是评价行为危害程度的核心要素，不可能出现危害结果严重而行为轻微的情况。正如上文所指出的，在过失造成他人死亡且结果可归责于行为人的情况下，不能再将行为视为显著轻微，毕竟此结果是行为直接导致的，集中代表了行为的内容和社会意义。在非结果犯中，行为与危害更是无法各自单独评价。因此，危害大小属于行为的延伸，自然是评价行为情节的一个维度，即情节是包括了危害在内的综合评价要素。
有观点认为，但书的功能设定是出罪，而不是刑罚裁量上的从轻、减轻或免除，因而其中的“情节”应限定为影响犯罪构成的情节而非影响刑罚裁量的情节。对此笔者不能认同。且不说这种理解与司法解释所细化的定罪标准不一致，在定性加定量的司法判断模式下，构罪情节与量刑情节不是截然分立的。作为犯罪构成的两大支柱，不法与责任都是一种能够量化的概念，即不法与责任不仅是有无的问题，还存在程度的问题。从“不认为是犯罪”的结论来看，但书当然是关系到罪与非罪的定性判断，但从判断的过程和据以判断的要素尤其是“轻微”“不大”这种表述来看，又会涉及定量判断。从这个角度讲，《刑法》中的定性和定量评价并不是互斥的，这正是哲学上质量变换规律在刑法中的体现。当一行为如醉酒驾驶具有了构成要件所类型化的犯罪性质，但基于所涉及的血液酒精含量、行为动机、发生场所、驾驶距离等因素，如果没有达到严重侵犯法益和应受刑法处罚的程度，当然可以否定危险驾驶罪。此时，这些因素既可以作为犯罪构成要素，也可被视为构成犯罪之后的量刑因素。
还有观点认为，但书的功能设定是犯罪构成体系内的出罪，事后情节是行为在犯罪论体系上已经得出有罪结论之后的情节，与犯罪构成要件无关，因而不能算入但书中的情节。有学者甚至认为，将事后情节纳入犯罪判断要素意味着破坏了以行为时为基准的刑法判断原理，是“态度决定一切”的主观判断思维。按照这类观点，事前情节自然也应排除出但书的考量范畴，只能以事中情节作为判断标准。这是典型的单向度犯罪认定和行为中心主义思维，忽视了行为人主义在犯罪构成体系中的补充评价地位。
仅仅从“犯罪行为—危害结果—事后补救”的单向度来看，犯罪构成要件通常在危害结果出现时就已评价完毕。可是，一方面，在不法层面，“无论是行为本身，还是行为所导致的外界变动，在任何时点都不是一种固定事态，而是处于动态发展中”。在不少犯罪尤其是在涉财经类犯罪和生态环境犯罪中，行为的危害不像犯罪形态那样只能做终局性评价，危害事实虽已出现，但并非不可挽回。如果行为人事后主动采取措施来弥补甚至有效恢复受损法益，虽无法彻底否定既已发生的不法事实，但不能说这种情节对不法性的判断不起作用。另一方面，事后行为系行为人在实施危害行为后主动采取的恢复措施，某种程度上能够说明行为人的主观恶性和人身危险性降低，这样再去回溯性、全流程审视行为人在实施危害行为的主观意志时，相对那种怙恶不悛的行为人，其对法规范的敌对态度就不是那么坚不可摧。即从行为人的事前事后诸多表现恰恰能够补充印证或推定其真实的内心世界。坚持行为与责任同时存在的原则并非仅从行为发生的那一刻观测责任，行为人的可责难性判断是整体性的。因此，在理解影响犯罪成立与否的情节要素时，不应局限于静态化的单向思维，需要整体性的逆向化审视。
此外，将但书中的情节限定于犯罪构成内的情节而坚决排斥行为前后的因素，是典型的行为主义立场，没有兼容行为人主义和功能责任论的合理性。刑事古典学派认为，刑罚只是针对特定行为而不是对行为人的整体生活品行的反应，与此不同，行为人刑法认为刑罚与行为人的人格形成紧密相关。罗克辛指出，尽管自由法治国的刑法总是倾向于行为刑法，但从李斯特以来，受特殊预防思想的影响，推动着德国刑法向行为人主义方向发展。我国刑法尤其是司法解释存在大量诸如将多次违法犯罪记录、事后积极修复受损法益等作为犯罪评价要素的规定，这恰恰是行为人刑法的示例。对此已有学者敏锐地指出，当我们还津津乐道并沉溺于传统行为刑法原理建构的理论思维模型，却忽视了行为人刑法的逻辑已经潜入我国刑法体系，开始对犯罪认定发挥实质性的理论指引机能。故而，在认定犯罪时就不宜仅仅局限于构成要件行为这一个节点来评价其危害大小，即社会危害并非行为该当构成要件之时就已完全定型，在一些犯罪中还有行为人事后弥补损害的空间；也不宜仅从这一固定点来评价行为人的有责性，需要从预防必要性和对法规范的敌对态度两个方面动态化评价行为人的责任大小。
在规范责任论基础上，罗克辛提出了著名的功能责任论或曰预防责任论。他认为既往的责任理论只能算作罪责，在此之外还需特别考虑预防性因素。其中，一方面，罗克辛认为罪责的本质是“不顾规范的可交谈性”，即对于法规范所呼吁的法忠诚，行为人根据自身的心理和精神状况本能够作出符合规范导向的决定，却将此呼吁置之不顾，便应肯定罪责的存在。按照该理论，对于国家作出的遵守法规范的呼吁，国民的忠诚程度直接决定着罪责的大小。一个平时表现良好的初犯、偶犯相较于有过多次前科的惯犯，实质上对于法规范的敌对态度明显较小，自然应当被纳入情节显著轻微的考量范畴。另一方面，当行为人事后亲力亲为地弥补受损法益（最为常见的就是退返涉案资金）或者自首、认罪悔罪等，说明其特殊预防的必要性减小，通过这种修复一定程度上也重新树立起了法规范的权威和公众对法规范的信赖，因而一般预防的必要性也降低。当综合这些涉案情节后，如果达到了情节显著轻微的程度，就可以据此排除犯罪。
经过以上论述可见，行为人的一贯表现、动机、被害人过错或者被害人谅解乃至事后表现等刑罚裁量的情节，之所以能起到罪与非罪的判断作用，主要是通过作用到行为人方面而对情节是否显著轻微产生了影响。此外，结果无价值论所倚重的法益侵害在行为不法评价中占据着重要地位，可是并不能完全排除行为样态上的违法性即社会相当性判断，这点在我国现有的司法解释当中经常会有体现。因此，但书中的涉罪情节包括了能够影响行为不法和行为人责任评价的所有（法定及酌定）裁量要素，不法主要是对法益侵害大小和行为僭越社会相当性程度的判断，责任则是对罪责和预防必要性大小的判断。如此，事前事中事后的全流程综合审查模式与以不法和有责为基础构建的刑法教义学体系就不是不相容的，前者反而为不法与有责的判断提供了更全面的视角。刑法教义学体系中只是确立了不法与有责的考量因素，即需要考量什么的问题，而没有封闭性地决定从哪些角度考量。一方面，在不法层面上，行为人基于什么前因实施的危害行为，可能会影响到社会相当性的判断，行为人事后的有效弥补措施也可能会缓和行为当时产生的法益侵害结果。另一方面，“行为与责任同时存在原则”只是意味着以行为时为节点判断责任的有无，在肯定了有责性的基础上，事前事后的因素能够影响有责性大小的评估，司法解释中经常出现的将违法犯罪经历作为从严规制的根据就是示例。可见，行为的缘由和后续发展完全可能会聚拢到行为时这一节点上，从而更全面、准确地判断不法与有责。
三、“显著轻微”的判断立场与评价规则提炼
在初步明确情节的考量范畴之后，就需要为显著轻微提出一个大致的标准，避免使但书成为一个完全因人而异的个性化操作。
（一）“显著轻微”的判断立场与结论的可接受性
类似于围绕节点、立场（角色）和据以判断的资料对实行行为的危险进行的判断，此处也涉及这三个问题。有学者认为“情节显著轻微危害不大”是以行为当时存在的客观事实为判断素材，从社会一般人的立场进行事前判断，“不认为是犯罪”是法官立足于裁判当时，以行为发生后的客观事实为素材所作的事后判断。在笔者看来，至少对于危害大小的判断不可能仅立足于行为时完成，必须纳入事后观测才能保证危害判断的全面、客观。比如危险驾驶罪案件中，血液酒精含量的多少、驾驶场所及距离的远近等这些行为时存在的客观事实只是一般性地判断是否“情节显著轻微危害不大”的因素，如果事后存在发生交通事故且负主要责任、逃逸、阻碍检查等情节，就说明其情节不再轻微或者危害不再不大。行为犯或抽象危险犯尚且如此，在结果犯或实害犯中，仅立足于行为时更加不能准确预测到继后发生的危害性大小。此外，如上文所述，在有的犯罪中，行为时造成的危害结果并不是一经发生就绝对不变的，事后采取的弥补措施完全可以影响到对危害大小的评价。尤为重要的是，《刑法》第13条的表述是“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，即司法者并不完全掌握“不认为是犯罪”的自由裁量权，必须以“情节显著轻微危害不大”为依据，那么就无法完全分隔这其中的事前和事后判断。因此，笔者认为，是否情节显著轻微危害不大是立足于裁判时（即事后）的全局性判断，需要将行为时乃至行为前后的所有情节纳入评价范畴。上文所描述的适用情节显著轻微违背基本的经验常识现象，很大程度上就是源于没有对涉案情节进行全局性的评价，仅着眼于事前或事后一端。比如仅关注到行为各项指标符合了构成要件的过程性评价，却忽视了危害结果极为低微，或者在过失致人死亡类的案件中，忽视了行为已经造成致人死亡的严重结果。与之相反，在周某等人妨害公务案中，缺乏立足于行为时对妨碍公务的暴力行为恶劣程度的审视，过于倚重最终呈现出来的伤害结果。
解决了判断节点和判断资料的问题后，随之产生的是站在谁的立场上即基于谁的角色判断是否显著轻微。这关系到显著轻微是否就是一个纯个体化的主观判断，没有客观标准可循。从刑事司法权的配置来看，“不认为是犯罪”的判断和决定主体当然是刑事办案人员。可是，“显著”二字表明这其中并不完全是法律专业性判断。显著的语义是非常明显，即涉案情节轻微到一般人能够明显识别到的程度，此时“应当从作为一般评价主体的普遍意识出发”，如果仅仅是司法者个人感觉轻微，或者在是否属于显著轻微上举棋难定，就说明没有达到“显著”的程度，不能一味地为了达到排除犯罪的效果而强行让但书来“顶缸”。这就为但书适用的价值判断提供了外在的约束机制。借用哈贝马斯的话表达就是，显著轻微是一种重叠共识以及主体间相互承认、共享的价值偏好，而重叠共识是可以被合理地期待的。此时，显著与否就不再是一个完全因人而异的感知性因素，而是有了客观理性的衡量标准。概言之，但书实际上是一种反向排除式犯罪认定思维，只是在诸多行为类型中剔除明显不可罚的情形，而非正向界定罪与非罪的边界。在出罪路径闭塞的现实背景下，这样的规范资源可以在刚性有余的犯罪成立判断中注入一定的灵活性因素，为法律效果和社会效果的统一、情理法的融合提供制度保障。
显著轻微的公众判断立场意味着，将公众的可接受性视为是否适用但书最直观的衡量标准。司法者要做的是情节要素的罗列、组合和说明，使一般人通过这些要素能够看得出其轻微程度是非常明显的。上文所描述司法实践中呈现出的适用情节显著轻微违背基本的经验常识的问题，可以归结于忽视了“显著”的一般评价主体立场，将判决视为一种“我说你听”的个人独断。比如在赵某某非法持枪案中，判决结果被社会舆论各种嘲讽。即便二审尽量作出宽缓化处理，也有学者认为这种判决结果仍是难以令人满意的，认为这反映出我国当前司法实践中形式主义的司法逻辑与社会公众的常识形成了深刻的对峙。其实，从公众可接受性以及可供评价的情节要素（如所涉枪支比动能超出法定标准不大、客观上没有被滥用的风险、对所谓的公共安全形成威胁充其量只是一种抽象危险、行为人持枪的主观动机只是摆射击游戏摊、经营期间没有主管部门给出过警告、摆射击摊是常见的经营活动等）角度，可以被评价为情节显著轻微危害不大。如此，在保障了法律适用效果的同时，也能兼顾判决合情合理的需要。又如，在“铁马冰河”涉嫌贩卖毒品案中，法院最终判处被告人胡某某非法经营罪且免予刑事处罚，这就涉及到情节是否轻微到“显著”程度的问题。该案中至少有以下几个因素可供考虑。首先，“氯巴占”虽然被国家列入精神类药品管制名录，但毕竟不属于典型的毒品，客观上涉案药品全部用于医疗用途，没有任何药品被他人当作毒品使用；其次，案发时国内尚没有该类药物供给，也没有仿制药，行为人购买药品自用的同时也加价提供给其他患者，属于真正意义上的“自救、互助”，单纯的谋利并不是刑法意在评价的因素；最后，从“司法为民”“通过公正司法维护人民权益”的政策角度，相较于用药者的生命健康权，行为对所谓的药品市场管理秩序的侵犯是微不足道的，将行为人认定为犯罪有悖这种司法价值观。在这些情节的综合作用下，完全可以认为其情节显著轻微。
（二）情节显著轻微的裁判规则提炼
在大陆法系法教义学思维影响下，无论是入罪还是出罪，人们总是希冀寻求某种具有统摄性、确定性的法律规范作为演绎的大前提，可是有时候复杂多样的行为类型很难容纳于一个成文法规范。不同于罪刑法定原则对入罪维度的刚性约束，出罪的理由往往是十分多元甚至是超法规的，生活习俗、交易习惯、常情常理、国家政策等都可能成为出罪的实质依据，立法要将这些情形一一罗列是不可能的。尤其是在我国立法出罪资源十分有限，司法上又非常注重裁判“有法可依”的背景下，但书规定的概括性和开放性正好能够容纳多样的出罪情形。在由法律规范到个案判决的单向投射行不通的时候，可以考虑暂时放弃法教义学的演绎思维。“如若法律的文义难以捉摸，那么考察迄今为止的判例——也即研究相类似的案件——似乎便是一种尤为合适的解决方法。”当然也需要注意两点。其一，司法实践中的案例不见得都是合理的，“经验需要逻辑来整理成型并不断发展”，得出的结论不能与现有的教义学知识体系以及法律规范完全不相容。在提炼裁判规则时需要鉴别出其中存在的问题，问题所在也算作对规则的反向归纳（即需要避免类似操作）。其二，从案例中获取规则的归纳思维会受到缺乏确定性、无法得出全称陈述等质疑，即还是无法揭示情节显著轻微本身的内涵。可是，且不说其内涵无法正面界定，即便是立法予以明确之后，也无法预设到所有可能出现的情形。本文只是在承认但书作为出罪裁判依据的规范意义这一前提下，借助经验分析提炼出相应的裁判规则，以形塑情节显著轻微的内涵。
1.以危害性判断为前提，慎以数量作指挥棒
行为及其产生的危害是最为典型也是最为重要的情节要素，应当作为认定情节显著轻微的第一步。当行为没有达到《刑法》和司法解释文义确定的构罪标准，自然不必也不应借助但书排除犯罪。可是，即使达到了此标准却不见得能够说明行为的危害大小。在进行行为的危害性判断时需要注意几个方面的问题。
（1）不应过于强调构成要件之外的行为可能造成的潜在危害。危害包括危险和实害，两者分别对应着可能性和实然性判断。当一行为造成了构成要件之外的实害，比如醉酒驾车发生了交通事故或者阻碍执法，可以将其纳入情节严重程度的考量范畴。但是如果某一行为仅仅是有侵害某种法益的可能性，则只能将其限定于构成要件内部予以评价，不能将构成要件之外可能造成的危害也纳入考量范畴，否则会漫无边际地扩大“危害”的边界，随便一个违法犯罪行为都可以称得上危害很大。比如说醉酒驾驶可能引发道路安全事故，即对公共安全的抽象危险当然可以视为行为造成的危害，但不能将醉酒驾驶引发交通事故可能需要交警、消防、医疗等相关部门进行处理，占用公共资源，影响社会的正常运转，也视为行为造成的危害。司法实践中有的判决便是过于夸大了行为的危害。
比如侵犯公民个人信息罪的危害是不当侵犯公民的个人信息自决权，至于个人信息被泄露后可能会造成其他更为严重的危害，只能留待这方面事实确实存在后，才能作为对行为人的不利性情节评价，不能仅仅基于有这种可能性就认为情节严重，否则哪怕是侵犯了少量的公民个人信息，我们也可以说其危害很大。在吴某侵犯公民个人信息罪案中，法院认为“被告人的行为不仅严重危害公民的信息安全，而且极易引发多种犯罪，成为电信诈骗、网络诈骗等新型犯罪的根源，影响人民群众的安全感，威胁社会和谐稳定”。这是无端夸大了行为的危害程度。该判决否定但书适用的结论可能是合理的，但应当围绕个人信息的数量、行为的手段、最终用途等进行说明，而非指向尚未确定的事实。
（2）行为的危害大小主要是就具体犯罪所侵犯的法益而言的，尤其在行政犯中，应避免纯粹以数量论情节。实践中为了便于司法操作和维护司法统一，不少司法解释会将综合性的情节要素转化为一种具体的数量描述，有的具体的数字确实能够说明情节的严重程度，有的则不能。究其原因，这些数量要素可能并非建立在准确解读具体条文的规范目的基础上，即不能反映出与法益受侵害程度之间的正比关系，因而失去了典型性和代表性。在具体司法操作中，有的司法者敢于打破这种数量约束，在达到司法解释规定的入罪标准基础上实质性、综合性判断情节严重程度，有的则不敢越雷池一步。
比如按照最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法转让、倒卖土地使用权，非法获利50万以上就属于情节严重，非法获利100万以上属于情节特别严重。非法转让、倒卖土地使用权罪的规范目的显然是保护土地资源，即便达到了以上标准，如果没有改变土地用途，或者没有对土地造成不可逆的损害，或者涉案土地面积很小，就说明核心情节并不严重。在陈某某非法转让、倒卖土地使用权案中，被告人非法获利121.05万元，但法院认为“其非法行为尚未达到严重扰乱土地管理秩序的危害程度，情节显著轻微危害不大”，认定被告人无罪。再如在鲍某等人非法运输珍贵、濒危野生动物案中，被告人携带6只猕猴跨省进行猴艺表演。按照当时的司法解释，6只猕猴刚好达到本罪情节严重的加重处罚标准，二审法院最终还是认为该行为情节显著轻微危害不大，可不认为是犯罪。《野生动物保护法》和《刑法》之所以确立野生动物异地运输许可制度，只是为了保护野生动物的栖息环境。涉案猕猴显然没有了所谓的栖息环境，数量因素就无法揭示法益受侵害程度。以上对数量标准的突破在合规范性上没有问题，毕竟但书是一条总则性规范，司法解释虽然有具体规定，仍需要总则的修正、补充和统领。
相较以上果敢的判决，更多判决则一概坚持数量标准。比如在销售未取得批准文号的药品案件中，恪守“少量”的标准；以非法吸收公众存款数额巨大为由认为不属于情节显著轻微。其实，司法解释也在尝试打破对数量标准的绝对依赖，在出罪依据上不再与数量要求直接挂钩。这在关于非法集资、危害药品安全、涉以压缩气体为动力的枪支以及破坏野生动物资源等刑事司法解释中都有体现。
以上数量释法情况在行刑衔接的犯罪中十分普遍。在“前置法定性”思维引导下，违反行政规范就可以得出刑事违法评价，量的区分标准自然就落实到涉案物品数量、数额等之上。近些年不断涌现出的引发广泛争议的案件，如销售境外仿制药案、仿真枪案、鹦鹉案、无证收购玉米案等，说明所谓的管理秩序无法恰当表达刑法上的法益侵害，学界开始强调行政违法仅仅是侵害了行政管理秩序，如果这种公法益无法还原为个人法益，就不能被认定为犯罪。该观点逐渐成为一种十分有力的学说，对此笔者也表示认同。可是，受制于“刑法分则形式分类决定法益性质”的传统认知、刑事司法对行政认定近乎完全依附以及“无法律依据不出罪”的根深蒂固思维等多重因素影响下，该观点为司法实践所普遍接受还有很大难度，但书恰好是一种权宜之计。从法秩序统一性角度，这种违反行政管理秩序的行为不能说完全无害，只是没有实际危害到秩序背后的个人法益，或者说对该个人法益仅造成抽象危险，如此便可认为行为危害不大。相较典型的自然犯，这类行政犯没有明显的反伦理性，行为样态的违法性即僭越社会相当性的程度较低，行为人的主观恶性也相对较低。如果加上初犯、事后积极弥补损失或认罪悔罪等因素，未尝不可以被认定为情节显著轻微。这种认定路径并非推翻了行政认定结论，也不是说该行为在刑法上被评价为合法，因而没有打破法秩序相统一的原理，只是说弱化了数量因素的作用，注重综合判断行为危害以及行为人有责性大小，将但书作为避免将行政违法认定为刑事犯罪的法律依据。
（3）危害大小是就特定犯罪构成要件所要求的法益侵害程度而言的，可能因罪而异。情节是否显著轻微需要立足于本罪判断，不宜在此罪和彼罪间进行横向比较。比如在妨害公务罪中，只要暴力行为已然妨碍公务正常进行，就称不上危害不大，不应以仅造成执法人员轻微伤为由不认为是犯罪。但在故意伤害案件中，即便是有致人轻伤二级的危害后果，如果辅加其他情节（如被害人有明显过错、行为人认罪悔罪等），也可以综合评价为情节显著轻微。再比如，在非法侵入住宅案件中，一旦具有侮辱、殴打他人或者故意毁坏财物的行为，即便在侮辱罪、故意毁坏财物罪的评价视野内属于情节显著轻微，但由于该行为是在侵犯他人居住安宁基础上的升格情形，就难以认为情节显著轻微。
2.构建“1+X”的情节显著轻微认定模式
欲认定某行为情节显著轻微，关键是从中选取一个“显著”点，锚定该点后再有意识地向出罪方向牵引，其中也需要其他情节或者来自其他角度的辅助、配合。在诸多情节当中，将有的情节作为从宽甚至直接阻却犯罪的事由，要么有域外实践做对照，要么已有相关学理论证和铺垫，要么实践中已有权威案例加持，加上将这些情节作为着重考虑因素符合公众共同的价值取向而有认同基础，可以在类型化提炼的基础上，将这些实践中经常出现的情节作为适用情节显著轻微的锚点。与但书这一综合性的出罪模式不同，单一要素决定论（罪与非罪）有着顾此失彼的弊端。比如说，将违法性认识错误、无期待可能性直接作为阻却责任的理由，固然有其可论证的依据，但也会带来另一个合理的顾虑：一旦给人制造了不守法的正当理由，就会造成刑法规制任务或规制效力的旁落。“1+X”的情节显著轻微认定模式是指，显性要素为显著轻微提供了一个方向指引，附加其他情节或者围绕不法与有责展开的其他角度的论证，则为出罪结论提供了更严谨的检验标准和理由。通过对司法个案的观察，有的情节的可宥性比较明显，在实践中也较为常见，可以成为适用情节显著轻微的合适抓手。
（1）行为人欠缺期待可能性的情形。德国、日本刑法虽没有将期待可能性作为一般性责任阻却事由，却已将其中的原理类型化在刑法分则的具体规定之中。比如德国刑法第157条规定，行为人为了使自己或其亲属免受刑罚而做伪证或虚假陈述，法院得减轻乃至免除其刑；第258条规定，为使亲属逃避刑罚而实施包庇等妨害国家司法权的行为，免除其刑。我国刑法虽没有类似规定，但“法律宽恕不能”“法律体恤人性”既是法正义性的体现，也是一项具有普适性的法理信条和社会价值选择。司法实践存在因缺乏期待可能性而认定为情节显著轻微不认为是犯罪的情况。比如认为同案犯之间的串供行为，或者面临执行公务而实施的一般的摆脱、挣脱行为不具有期待可能性。有的判决虽然没有明确提到期待可能性这一概念，但实际上以此作为潜在依据，如将客观上难以通过正常渠道解除原有婚姻关系而再婚，或者服从上级安排行使职权，认定为情节显著轻微。
在窝藏、包庇罪案件中，法官往往是将近亲属间的窝藏、包庇行为作为一项从宽考量因素，不会据此不认为是犯罪。比如有判决明确指出，“维系家庭成员间的亲密关系依然是构建和谐社会的基础……因行为缺乏可期待性……依据我国宽严相济的刑事政策，也要尽量从轻处罚。”可是，仅通过量刑上的缓和化处理仍无法解决亲情与守法间的冲突问题，到头来还是以刑法挑战人性的脆弱之处，甚至有悖责任主义原理。
对越是重大的法益，法秩序越可期待公民谨慎合法行事，也可反向推断，欠缺期待可能性一般排除了重大法益（如国家安全、生命权）的场合。以上涉及期待可能性的案件比较集中，要么是在轻罪领域，要么是涉及社会管理秩序型法益，一般为行为危害性评价方面的宽和处理排除了障碍。欠缺期待可能性说明实施行为不得已，僭越社会相当即行为不法的程度以及可非难程度均明显较低。综合评价之下完全可以将该类行为向情节显著轻微靠拢。
（2）行为人存在违法性认识错误的情形。在“不知法不免责”观念的深刻影响下，我国司法实践极少以违法性认识错误作为阻却犯罪的事由，但存在将此情节辅加其他情节一并综合认定为情节显著轻微的情况。即便是在刑法总则中规定了违法性认识错误的德国，由于司法操作中对不可避免性的把握极为严格，需要诸如查明真相的机会、行为人足够的或最大化的努力去查明法律等一系列条件，实践中也较少出现仅以违法性认识错误不可避免为由直接宣告无罪的情况。在刑法立法日益活跃化尤其是前置法纷繁复杂的时代背景下，为了缓和违法性认识错误单一要素决定论可能导致的“不能要求每个人尽知所有法律”与“公民有知法义务”这一实然与应然之间的冲突，但书不失为一个良好的解决方案。具体来说，违法性认识错误大都发生在法定犯领域，而多数的法定犯所侵犯的是经济或社会管理秩序，其法益侵害性并不明显，评价为危害不大存在较小的障碍。如果行为人存在不可避免的认识错误（如通过正当途径咨询过专业人士或相关权力主体），司法者应尽可能挖掘其他从宽情节（包括事前和事后的），比如行为人事后的认罪悔罪及弥补态度、涉案数额或物品数量不是很大等，尽量向情节显著轻微靠拢；当行为人的认识错误尚可避免，且有其他明显可宽宥的因素，如仅出于自救、互助购买境外精神药品从而欠缺期待可能性（即出现了两个显性要素的叠加），也宜有倾向性地评价为情节显著轻微。
（3）实施违法犯罪行为系事出有因甚至有正当理由的情形。司法实践不少判决会将犯罪的起因如为索要赔偿非法拘禁他人、为治病救人而挪用资金、为进行人类辅助生育手术而伪造印章、为解决奖金发放问题参加集体罢工、为了精准扶贫安置建房工作滥伐林木等，作为认定情节显著轻微的重要切入点。该类判决有其教义学根据。首先，当行为人追求某种正当目的或行为本身内含的正价值而触犯法规范时，一定程度上便为社会所容纳或体谅，行为不法评价势必有所降低。其次，从这些案例看，既然是出于某种正当诉求，行为人实施违法犯罪行为时通常较为克制，造成的危害结果较小。在有些情况下经查证的行为人的主观目的可以否定其具有实施更严重犯罪的动机，如为了自救或互助而购买境外精神药品，以收藏、娱乐为目的而购买、持有以压缩气体为动力的枪支，为治疗疾患而种植罂粟等。这些行为对法益所造成的仅是一种抽象危险，即可排除严重危害社会的可能，可以说明行为的危害不大。最后，事出有因的犯罪行为反映出行为人对法益的漠视态度和对法规范的敌对态度较低，特定的情由消失后就不会再次实施类似行为，预防必要性通常也较低。
（4）不少司法解释会将行为人事后积极采取补救措施作为认定情节显著轻微危害不大的重要因素，如在危害生产安全、拒不支付劳动报酬、非法吸收公众存款、污染环境、破坏森林资源等情形之中。在行为符合所有构成要件后，就完成了犯罪既遂的判断，但事后情节影响着违法性和有责性程度的评价。一方面，当行为人积极采取有效补救措施后，剩余的危害不过是因挑起司法处理而浪费了司法资源、延误了人们对其权益的享受以及抽象层面对国家和社会的对抗。这些可以被评价为危害不大。另一方面，行为人身体力行地重新表现出其对法规范的尊重，可以抵消一部分原先对法规范的敌对态度。从特殊预防的角度，由于其主动性体现了其悔罪态度，再次犯罪的可能性随之降低。因而其核心的责任情节可被视为显著轻微。当然，不宜将事后情节作为排除犯罪的单一依据，否则就会动摇刑法的严肃性和规范的有效性。此时往往需要搭配其他情节适用，尤其是补救的节点、认罪悔罪的真实性、是否初犯偶犯、是否针对特殊群体（如盗窃残疾人、孤寡老人的财物）以及是否能够有效弥补损害等。
（5）行为人在共同犯罪中所起的作用明显较小的情形。按照传统的“一人既遂全体既遂”的共犯连带主义，只要是成立共同犯罪，任何参与人都没有被单独评价为情节显著轻微危害不大的余地。可是如此定罪模式会将一些参与程度明显很低的行为也认定为犯罪，导致打击面过大。实践中不少判决会以行为人在共同犯罪中所起作用很小、没有参与分赃或分赃数额很小为由，认为其情节显著轻微。人民法院案例库中也不乏该类判例。该类判决的积极意义在于可以避免“主观明知+起到作用”这种简单的归责模式所导致的“贼船效应”，对限定中立帮助行为以及有组织犯罪（如开设赌场、电信网络诈骗等）的处罚范围，也是一个有益的路径。这再次印证了构罪情节与量刑情节不是截然分立的。
（6）在一些实质预备犯中，如果这种实质预备行为危害性小或涉案量少，且没有借此实施进一步的犯罪，可以认为情节显著轻微。比如在伪造证件、票证类犯罪中，该行为虽为《刑法》单独规制，但本质上是一种他罪的预备行为，真正的危害性体现为借此实施其他犯罪。有的案例（包括入库案例）会以行为人伪造或买卖的国家机关证件、身份证等数量少（一两个）且未实际使用或未用于犯罪为由，认为其情节显著轻微。有的从反方向将使用伪造的票证实施了其他犯罪活动，作为否定情节显著轻微的理由。即便《刑法》和司法解释未就这些犯罪设置数量、情节等罪量门槛，也不能排除但书的适用。如果没有进一步的其他违法犯罪，这些伪造或买卖行为侵犯的只是抽象的管理秩序。既然只是伪造了少量证件，说明行为人多是出于特定用途考虑，对其行为较为克制，可以被综合评价为情节显著轻微。再如，帮助信息网络犯罪活动罪也可被视作下游犯罪的预备行为，入库案例明确指出“明知用于信息网络犯罪仍办理多张信用卡但尚未交付的行为不应入罪”。这其实就是考虑，当这种实质预备行为没有发展至其他犯罪时，其危害性和可罚性较小。
结语
但书作为一个总则性条款，注定了定罪是定性和定量判断的统一。有学者认为但书囊括的出罪事由过多，已然超出了其功能负荷，建议在立法上增补出罪事由以分流其出罪压力。可是，即便是违法性认识错误、期待可能性等已为学界广泛接受的犯罪阻却事由，尚且无法成为一个单独的出罪理由为司法实践所采用，要想被立法吸纳，更是道阻且长，而出罪性裁判规则的提炼和适用却是当下所亟需的。要想改变“入罪容易出罪难”的司法现状，作为唯一的概括性出罪规范，但书注定会被委以重任。但是我们也必须正视但书适用所呈现出的随意性问题。对此，司法者首先需要识别并克服不应发生的人为操作不当导致的问题，在此基础上经由司法实践经验所提炼出的多样化的裁判规则，可以成为认定情节显著轻微的重要参照。
本文原载《法学家》2026年第4期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
