内容提要:部门法理学是连接法理学与部门法学的桥梁,能为部门法学提供系统性帮助,但其方法论尚不清晰,缺乏衡量理论成立与否的标准。部门法理学可按理论目标分为两类,并为每类匹配相应的方法论。第一类是规范理论,旨在为法释义学的主张与实践提供价值辩护,从而确定正确的法释义学结论。它应采用“双条件方法论”:既尽可能提供强价值辩护,又至少描述一部分现有法释义学实践。第二类是说明性理论,旨在揭示部门法的性质,它应采用科学与哲学中通行的“最佳说明推理”方法,尽可能多地说明现行法律学说与实践,并以心理学哲学中的“最低限度理性”为标准,筛选待说明的学说与实践。两类理论及各自的方法论,构成一个“方法论矩阵”。这一矩阵在理论上有助于澄清现有讨论的误区,为两类理论的构建提供可操作的评价标准;在实践上有助于为相互竞争的法释义学论证提供层层递进的筛选框架,也有助于为审查人工智能辅助裁判所生成的法律结论提供标准。
关键词:部门法理学;说明性理论;规范理论;最低限度理性
作者:王昱博,武汉大学法学院助理研究员。
来源:《环球法律评论》2026年第4期“理论前沿”。
一、引言
法理学时常面对的一个挑战是,法理学到底在何种意义上有助于部门法(释义)学。目前的讨论普遍将“法理学”等同于广义的“一般法理学”(general jurisprudence),其关心“法律是什么”与“法律应该是什么”这两类问题,研究对象都是作为人类普遍现象的法律。然而,部门法(释义)学关心的是一个个具体部门法,其目标是在实在法的框架内,由法官、律师、学者等法律人一同构建部门法释义学实践、确定通说、提供正确的释义学论证,从而得出正确的法律结论。由于一般法理学不直接关心具体部门法,其对部门法学较难提供直接的帮助,这也是上述挑战的由来。
相比之下,作为我国法学自主知识体系中的“增长点与创新点”,法理学的另一个重要领域即“部门法理学”或“部门法哲学”,则能够直接帮助部门法(释义)学。一个粗略的观察即可证实这个看法:目前部门法理学的讨论,大多旨在对既有的部门法(释义)学实践提供理论反思,因此可以为部门法(释义)学提供直接的帮助。部门法理学由此能够作为联通“法理学”与“部门法学”的桥梁,发挥重要作用。
不过,虽然学界对部门法理学寄予厚望,但目前尚无对部门法理学方法论的系统讨论。部门法理学是否能真的帮助部门法学,根本上取决于其方法论是否清晰可行:如果没有明确的“作业方式”,部门法理学就缺乏衡量自身成功与失败的标准,对部门法学的理论反思也将陷入“各说各话”的风险,其对部门法学的帮助更无从谈起。
本文就是对上述问题的回应,旨在建立部门法理学的方法论地图,说明不同类型的部门法理学理论应当采用的方法论。这个地图有助于学者按图索骥,构建合适的部门法理学理论,从而落实法理学对部门法学的帮助。首先,本文讨论了一个前提性问题,即部门法理学的理论样态和目标:部门法理学可分为规范理论与说明性理论,前者旨在确定正确的法释义学结论,后者旨在揭示部门法的性质。其次,本文论证规范理论应采取双条件方法论,即在提供尽可能强的实质价值辩护的同时,至少描述一部分现存的法释义学实践。再次,本文论证说明性理论应当采用最佳说明推理方法(inference to the best explanation),并结合心理学哲学中的“最低限度理性”(minimal rationality)观念,筛选待说明的法律学说与实践。最后,本文讨论方法论矩阵的理论与实践功能,包括其对司法人工智能生成结论的审查作用。
二、部门法理学的理论样态:
规范理论与说明性理论
(一)目标为确定正确法释义学结论的规范理论
纵观目前的部门法理学讨论,不论是刑法哲学、民法哲学还是宪法哲学,论者普遍的一个理论关切,是为特定的部门法释义学主张及由其组成的部门法释义学实践提供价值上的支持:论者关注某一法释义学概念是不是价值上可辩护的,或者某一释义学论证是不是价值上值得肯定。可以将这些关注对部门法释义学实践的价值辩护和批评的理论,称为“规范理论”。
这些规范理论所关注的“部门法释义学实践”,是指立法者、法官、律师、学者等法律人围绕某一部门法的概念和命题展开论证、说服并形成法律判断的实践。从功能上看,部门法释义学的目的在于,通过释义学实践中持续的论辩获得相对稳定的价值评价,在实践中固化特定的法释义学判断,进而形成“通说”并以此作为裁判前提,确保裁判的连续性和稳定性。
但是,在得出通说的过程中,乃至于在通说所固定的法释义学判断存在争议的时候,往往会产生激烈的价值论辩。正是在这一层面,规范理论得以介入并为法释义学论辩指明方向:借由规范哲学(例如政治哲学、伦理学)的资源,规范理论能够指出释义学论辩所隐含的规范前提,并为特定释义学主张与实践提供辩护,从而帮助法释义学获得或接近正确的法释义学结论。例如,在民法哲学对高空抛物责任分配模式的讨论中,有学者借助“仁爱”和“正义”两种道德价值,为现行的连带侵权责任分配模式辩护。这是规范理论的典型样态:基于实质价值考虑,辩护法释义学主张。
这里需要进一步澄清,抽象地说,规范理论可以分为两类。第一类是非理想规范理论,试图指出某一实践所体现的价值(也就是为实践提供价值辩护),因此必然受部门法实践的限制——其所指出的价值必须来自部门法实践。第二类是理想规范理论,其目标是指出理想的价值标准,或正确行动与制度安排的终极规范依据。这些价值标准完全独立于现有实践,不受实践制约,因此理想规范理论属于广义一般法理学的一部分。而此处讨论的是“部门法理学”的规范理论,其必须与“部门法”的现有实践有关,因此只可能是非理想规范理论。下文将以“规范理论”代指“非理想规范理论”。可以总结,作为规范理论的部门法理学,其目标是依据来自部门法实践的价值主张,批判或辩护特定的部门法释义学主张与实践,从而确定正确的法释义学结论。
(二)目标为理解部门法性质的说明性理论
除了规范理论之外,现有的部门法理学讨论还包括另一种讨论,其并不关心哪些释义学主张价值上更好,而是关心一个元问题(meta-question):是什么使得一系列释义学主张被归为某一部门法、而非其他部门法?例如,侵权法的释义学实践包括严格责任和过失责任两种责任类型,但它们显然不同(一个以损害为核心,一个以过失为核心),究竟是什么使得它们都是“侵权法”的实践呢?回答了这个问题,我们也就得知了是什么使得“侵权法”是其自身,即侵权法的性质。试图回答上述元问题的部门法理学理论,可以称为“说明性理论”。
说明性理论的理论目标是为了理解部门法的性质,也就是理解是什么使得一个部门法是其自身,而不是其他的实践或其他部门法。作为说明性理论的部门法理学方兴未艾:目前的讨论中,国内已有学者讨论了宪法的性质,还有学者也试图阐明刑法的性质;而在民法的讨论里,温里布(Ernest Weinrib)作为说明性理论的先驱,试图阐明私法(或民法)整体的性质是亚里士多德意义上的矫正正义。“理解某一部门法的性质”这一理论目标,一方面不同于依赖规范论辩的部门法释义学和规范理论,另一方面不同于关注法律普遍性质的一般法理学。正是这一独特目标,使得作为说明性理论的部门法理学能够成为一个独立的研究领域。
说明性理论对于部门法(释义)学至关重要:其能够发挥“守门员”的作用,排除不符合部门法性质的释义学主张和论证。前文已经指出,支持某一释义学论证的核心是该论证有强实质价值理由支持。然而,一些价值理由虽然足够强,却可能与某一部门法本身无关,受过良好训练的法律人的普遍直觉会认为据此得出的法释义学主张有问题,即便其从价值角度看似可取。对这些直觉的一种合理说明是:法律人在面对法释义学论证时,持有一些默示的关于部门法性质的前提性看法,它们限定了部门法释义学判断的范围,并确保这些判断是真正关于某一部门法。而明确这些默示的前提,也即理解部门法的性质,正是说明性理论的任务。
由此,一个关于部门法性质的说明性理论,一方面能使得在面对某些法释义学论证时,部门法学者觉得“有问题”的直觉变得可理解,另一方面还能直接排除这些法释义学论证,而不涉及价值判断。当我们谈论性质时,一个核心的理解是性质是使得某物成为其自身,而非其他的东西。正因如此,就某物是否具备某性质而言,只有“具备”与“不具备”两种状态,而无程度之别——性质标定的是事物本身,而一物不可能“部分是”自身、又“部分不是”。例如水的性质是H2O。不具备这一分子构成的物质,即便外观、口感与水无异,都不是水。部门法的性质同理。性质的这种特点,为排除特定法释义学论证提供了一种独立于其内容的工具。例如,即便某一释义学论证在价值内容上极具吸引力,如果其与某部门法的性质根本冲突,亦可被排除出该部门法。
这种排除不仅在理论上重要,在司法实践中也已有许多实例。例如,在一起侵权责任纠纷再审案件中,法院指出,“侵权法以贯彻自己责任,实现矫正正义的价值理念为目的”,“侵权法绝不能因为保护受害人的权益而使人们战战兢兢、如履薄冰”,并由此否定了再审申请人要求过错方妻子一并承担赔偿责任的请求。这实质上是说,该请求违背了侵权法的基本性质,因此应被排除。法院并非认为该主张毫无价值(毕竟该主张保护了受害人的权益),而是认为其不符合侵权法的性质。这意味着,说明性理论能够提供一种独立于价值的、对特定释义学论证的排除,从而直接限制司法中不符合部门法性质的释义学主张。
总之,说明性理论的目标是阐明某一部门法的性质。借助此性质,部门法理学能够为部门法释义学提供基于原则的帮助:提供对特定释义学主张的排除性标准。在澄清了部门法理学包括规范理论与说明性理论及其相应理论目标后,下面将分别为这两种理论构建可能实现其理论目标的方法论。
三、规范理论的方法论
(一)比例难题
规范理论的目标是确定正确的释义学结论,因此其依赖规范哲学的资源提供价值辩护;但这种价值辩护必须在现有的法释义学实践中有所反映或来源于实践,这是部门法理学的规范理论区别于理想规范理论的关键。这一定位使规范理论必须同时实现两个子目标:第一,它必须说明某种价值主张是某一部门法释义学值得追求的,并以此辩护(justify)特定的释义学主张;第二,它还必须说明该部门法实践一定程度上体现了这种价值,这意味着规范理论必须描述一部分既存的法律实践。
但是,部门法实践纷繁复杂,不同的实践乃至不同的条文,往往被视为体现了不一样的价值,不同部门法学者也因此对法律实践所体现的具体价值产生相异理解。以侵权法为例,支持过错责任的,是独立这一价值——完全民事行为能力人都是独立的主体,都有通过自己的手段追求自己目的的能力;而支持无过错责任的,则可能是基于社会福利或公共福祉的考虑,很难通过独立这一价值辩护。
那么问题随之而来:在大量实践可能由相互冲突的价值支持的情况下,如何判断一个又要描述实践、又要价值辩护的规范理论是成功的?困难在于,衡量描述和辩护成功的标准完全不同。描述是指用一个理论来符合现有的法释义学实践:如果将法律实践和被视为通说的法律学说看作一系列数据,描述越成功,意味着符合的数据越多。而辩护是利用实质理由支持某一价值主张,其成功与否取决于实质理由的强度,与是否符合数据无关——事实上,辩护的成功往往意味着理论要舍弃或批判许多现有实践。
描述和辩护的成功标准大相径庭,而规范理论却要求同时实现二者,困难必然随之出现:应当描述多少、辩护多少才算一个成功的规范理论?这个困难可以被称为“比例难题”。鉴于两种成功标准的不同,对具体比例的回答是次要的,重要的是对描述与辩护给出原则化的筛选标准。找到这个标准,比例难题就能获得原则性的解答。
(二)克服比例难题:双条件方法论
规范理论至少有两个原则化的方法论。第一个是渐进的思路:先关注哪种价值能为某一具体条文的实践提供最佳辩护,再扩展至条文所在章节,最后辩护整个部门法实践。这种思路看似操作性很强,却存在重大问题:我们没有理由保证不同的部门法实践可以被辩护为一个融贯的价值系统。正如前述侵权法的例子所示,过错责任和无过错责任的辩护大为不同,很难保证能够将一个部门法的实践辩护为融贯的价值系统。
我们必须转向第二个可能的方法论:提供某种全局性的分配描述和辩护的条件。构造分配条件的基本要求,是其必须帮助规范理论实现理论目标,即帮助法释义学确定正确结论。据此,筛选标准必然以价值辩护为重,对实践本身的描述则屈居次位。
这一点可能引发疑问:规范理论既然受到某一部门法律实践的约束,为何在方法论上反而将实践描述置于次要位置?理由在于,部门法实践归根结底由法律人的陈述和思考构成,这些陈述和思考本质上是对实在(reality)的表征(representations),而非实在本身,从而具备可错性。也就是说,法律人的陈述和思考,都以匹配“正确的法释义学”这一实在为目标,始终存在不匹配实在的可能。因此,从规范理论的角度看,提供尽可能强的价值辩护更为优先:规范理论的目标是为了帮助法释义学确定“正确的法释义学结论”,由此,其提出的价值论证如果与现存部门法实践相冲突,是可以被允许甚至应该被鼓励的。因此,规范理论的第一个方法论条件,就是利用规范哲学的实质价值论证,提供尽可能强的价值辩护。
除此之外,规范理论还必须满足第二个方法论条件:至少描述一部分既存的部门法实践。这是规范理论之所以有关某一部门法的“门槛条件”:只有当一个规范理论的确成功描述了一部分民法(或其他部门法)的实践,我们才有理由说它是民法(或其他部门法)的理论。如果一个理论所主张的价值最终要求推翻所有部门法实践,它实质上是在主张一种替代既有部门法的方案,这显然背离了规范理论的目标。
现在我们已经具备了规范理论的两个方法论条件。门槛条件确定规范理论是关于某一部门法的;而比较规范理论的优劣则以其所能提供的价值辩护强度为标准。以价值辩护为主、实践描述为辅,比例难题由此获得解决:在两个理论均满足门槛条件的前提下,提供更强价值辩护者为更优。
这一方法论也与法释义学者的一般共识相契合。正如雷磊指出的:“有可能新教义形成时的价值判断会与既有的法教义学体系发生冲突。假如支持这种价值判断的理由非常强大,且获得了广泛认可,那么就涉及对既有的(至少部分)教义学规则的修正或否弃。”可以看出,法释义学者的终极目标也并非恪守既有实践,而是获得更好的价值辩护。只是法释义学往往须出于法的安定性,将对现有实践的批判限制在一定范围内。这一限制即所谓“最小损害原则”。相比之下,规范理论在方法论上不受此限制:其目标是帮助释义学确定那个真正值得辩护、有强理由支持的答案,因此可以在一定程度上脱离对法的安定性的直接考量,这使其区别于受裁判安定性限制的法释义学本身。但另一方面,规范理论仍须描述至少一部分既存的法律实践,以保证其依然是“部门法”的理论,这又使其区别于完全不受实践约束的理想规范理论。
可以总结,部门法理学的规范理论应采用双条件方法论,一方面提供尽可能强的价值辩护——这决定了规范理论是否最优,另一方面至少要能描述一部分部门法实践——这决定了规范理论是否属于某一部门法。通过此方法论,规范理论能够最大化实现其理论目标:确定正确法释义学主张或论证。
四、说明性理论的方法论
(一)最佳说明推理作为理解性质的方法
明确了规范理论的方法论后,再来看说明性理论的方法论。说明性理论的目标是理解部门法的性质,即理解是什么使某一部门法如其所是。为实现这一目标,不妨参考相邻领域获知性质的方法。一般法理学获知法律的性质,是通过观察法律实践获取一系列数据或特征,并采用某种假说来最好地说明这些特征。例如,对哈特说明法律性质之策略的一种理解是,他的理论对法律的一系列数据(授予权力的规则、习惯法、规则的内在面向等)的说明比相竞争的命令理论更成功,因此对法律性质的说明更好,他的理论也就帮助我们理解法律的性质。类比看来,说明性理论也可以采用相同的模式:如果能提出一种关于性质的假说,对整体部门法实践相关的数据作出最佳说明,我们就很有可能理解部门法的性质。也就是说,说明性理论应当采用最佳说明推理这一在哲学与科学领域中广泛运用的获取“良好说明”的方法。
最佳说明推理的要旨非常简单:存在一些有待说明的数据或特征,学者提出理论假设(hypothesis)来说明它们;如果一个理论假设比其他假设更好,它就最佳说明了这些数据或特征,因此很有可能为真。其推理形式如下:
P1:存在F1,F2,F3…等特征;
P2:一个理论假设H最佳说明了F1,F2,F3…等特征;
C:H可能为真。
一个直观的例子是:某人同时出现发烧(F1)、流鼻涕(F2)、咳嗽(F3)等症状,医生据此提出理论假设(H):该人患有流感。流感这一假设能够较好地说明患者的全部症状,并有助于预测病情和指导治疗,因此可被视为对相关数据的“最佳说明”;根据(H),医生也就理解了为何该人会出现这一系列症状。当然,最佳说明推理的结论只是或然的——该人也可能是感染了其他疾病。
将最佳说明推理应用至部门法理学的说明性理论,部门法实践的数据至少包括被视为通说的法律学说、适用这些学说的实践及相应特征。说明性理论的方法,就是观察这些数据,并提出最佳说明它们的理论假设,而这个理论假设就针对部门法的性质。因此,最佳说明推理可以帮助获得对部门法性质的成功理解。
(二)说明的充分性作为决定“理解”的相对重要标准
那么,是什么决定了一个理论构成最佳说明?哲学家们对此争论不休,但存在几个公认的标准:充分性(adequacy)——能正确说明更多的数据并给出更少的错误说明;简单性(simplicity)——能给出尽可能简单的说明;融贯性(coherence)——能提供更融贯的说明;保守性(conservatism)——能提供与已知知识融贯的说明等。
由于最佳说明可以算作对性质的成功理解,本文将在上述标准的基础上,指出相对而言更为重要的决定最佳说明从而决定成功理解的标准。借助目前科学哲学中的讨论,看起来上述标准中,相对而言更为重要的是“说明的充分性”,即一个理论需要比其他理论正确说明更多的数据。
不妨看一个例子。假设我们想要理解一个企业家的行动,基于其行动数据提出两种理论。理论T1简单而融贯,只含一个假设:他为了商业利益最大化。理论T2较为复杂,包含三个并不融贯的假设:他为了商业利益最大化;他为了和其他企业家更好地合作;他认为公共利益有时比商业利益更重要。如果T2最终比T1更能准确说明和预测该企业家的行动,我们会说哪个理论更好地说明从而理解了这个企业家?绝大多数人都会同意:是T2这个更复杂、内部可能不融贯的理论更好地理解了这个企业家。
当然,这并不是说融贯性或简单性等其他考虑不重要,而只是说,说明更多数据是相对而言更重要的考虑。如果两个理论,一个蕴含多个相互冲突的假设,另一个只有一个假设,而前者能说明更多的部门法数据,我们也不会认为前者成功“理解”了某一部门法的性质。此处只是为了表明,应将说明的充分性视为决定“成功理解”的较重要标准;后文将进一步展现这一标准的论证力量。
以下以侵权法哲学为例,说明最佳说明推理如何帮助理解部门法性质。温里布借助最佳说明推理提出了一种关于侵权法性质的说明,其说明策略可作为探究部门法性质的范例。温里布首先指出,侵权法实践存在一个普遍特征:双极性(bipolarity)。所谓双极性,是指原被告双方的权利义务相互指向且相互关联:原告的受偿权利指向被告,被告的赔偿义务指向原告;且只有被告履行赔偿义务,原告的权利才能得到满足——由第三人向原告赔偿,或被告向第三人支付金钱,均不足以消灭原告对被告的请求权。双极性因此是侵权法实践的构成性特征:若缺少双极性,侵权法实践就不复存在,我们也难以继续将相关实践称为侵权法。
于是,为了理解侵权法,自然应寻找能够对包括双极性在内的一系列特征提供最佳说明的理论。温里布指出,目前流行的理论假设均不能成功说明双极性。法律经济分析学派的假设——侵权法的性质是实现社会财富最大化——无法说明双极性,因为社会财富最大化只关心责任制度的安排如何最大化社会财富:如果不对造成损害的被告施加责任,或由第三方补偿原告更有利于财富最大化,侵权法就会以此种方式分配责任,而这与双极性相去甚远。弗莱彻(George Fletcher)的道德理论,也因为其推论包含在被告行动不受其控制的特殊情形里给予被告责任减免的安排,与双极性相冲突——这意味着原告的受偿权利无法得到被责任减免的被告的赔偿。
接下来,温里布说明,只有他的矫正正义理论可以成功说明双极性。矫正正义关心将原被告双方的状态回复到错的交换发生之前:一旦被告对原告造成损失或伤害,矫正正义将其视为一个量(quantity)从原告被错转给了被告,因此要求把这部分错转的量从被告转移回原告。依矫正正义安排制度,自然会出现只有被告履行赔偿义务、原告的受偿权利才能满足的现象——也就是双极性。又因为双极性是侵权法甚至私法的构成性特征,矫正正义就很有可能是私法的必然性质:如果某些私法制度的安排不符合矫正正义,有理由将其排除出私法的范围。
可以看到,法律经济分析学派和弗莱彻的理论要么与经济学融贯,要么与道德哲学融贯,在“与已知知识融贯”这一标准上做得更好;温里布的理论主张私法的自主性(autonomy),反而与二者不融贯。但前两种理论看似难以成立的原因,恰恰在于它们在“说明的充分性”上不如温里布的理论——它们缺乏对私法的构成性特征的理解。这也印证,说明的充分性的确是对理解部门法而言更为重要的标准。
当然,温里布理论并非私法理论的唯一方案,其他学者也提出了不同的最佳说明推理以说明包括双极性在内的一系列私法特征以及经典责任类型。至于论证何者构成对私法的真正最佳说明,并非本文的任务;本文仅意在表明:通过最佳说明推理说明部门法的性质,是有利于达成“理解部门法性质”目标的“作业方式”。
(三)对替代方案的回应
对最佳说明推理方法,存在两类批评。第一类批评来自所谓“归属论”。归属论者认为根本不存在独立的“理解”目标,主张最佳说明推理方法只是假装在“理解”部门法,实质则是在提供被掩饰起来的价值辩护。在归属论者看来,最佳说明推理需要选取待说明的部门法学说和实践作为数据,然而由于学说和实践繁多且出自不同人的不同考虑,很难全部说明。因此,一个理论将不得不筛选数据。然而,应该如何筛选呢?归属论者观察到,学者都从专业法律人而非一般民众的观点出发筛选数据。而由于部门法涉及社群中的所有人,只选取部分人的观点来理解该部门法,本身就是一个价值判断。因此在归属论者看来,最佳说明推理的主张者本质上就是在做规范辩护。由此,归属论者进一步推论,部门法的性质本身就是依赖规范辩护的价值问题,而非可以被“说明”的对象。
然而,归属论的主张面临严重问题。首先,最佳说明推理涉及的观点选择,不必然是基于实质价值理由,而完全可以基于认识论理由。学者倾向于选取专业法律人的观点,恰恰是因为受过系统训练的法律人更熟悉部门法的实践、概念与争议,在认识论上占据比一般民众更有利的位置。即使是研究社会现象的社会科学,也普遍基于认识论理由选择特定观点来理解实践。同理,部门法同属人类实践,以专业法律人的视角为主对其进行说明,更有可能获得认识论的成功。因此,归属论将“观点选择”简单归因于价值偏好是一个错误。
另外,归属论的推论也存在问题:如果部门法的性质必然依赖最佳价值辩护,那么无法为最佳价值所辩护的法律学说就不属于该部门法。然而,归属论在此与法律人的基本实践判断发生冲突。例如,对过失侵权责任的一个普遍批评是其责任分配模式基于运气、违反正义原则,但没有任何严肃的法律人会因此否认过失侵权责任属于侵权法的一部分。
第二类批评来自所谓“依赖论”。不同于归属论,依赖论同意“理解”仍然是一个独立目标,但主张“最佳说明”必须纳入价值判断,才能正确理解部门法的性质。这意味着依赖论认为最佳说明推理必然包含价值判断。其核心论据是一些数据必须依赖价值判断才能得以说明。其中最有力的论证可发展如下:部门法的性质依赖于部门法实践的持续存在,而这种持续存在只有纳入实质价值考虑才能获得说明——如果参与者在实践中看不到任何价值,就没有理由参与实践,我们自然也就无法谈论部门法的性质。因此,必须纳入价值考虑,也就是对实践的辩护,才能对实践进行最佳说明和理解。
然而,依赖论作出了一步关键跳跃:从“参与者将实践看作是有价值的”这一心理学主张,跳跃到“实践本身在价值上可辩护”这一规范主张。这两者之间没有必然联系:一个实践可以在价值上不可辩护、但依然被参与者看作是有价值的。而说明实践的持续存在乃至于理解实践的性质,需要的只是参与者的心理学:实践需要在参与者看来有价值。但是,无法由此得出必须依赖对实践的价值辩护才可理解实践的性质这一结论。
或许有论者主张:学者本人就是实践可能的参与者,根据自我理解的要求,学者必须将实践看作是有价值的,否则便无法理解自己为何参与这个实践;而从第一人称视角出发,学者本人将实践看作有价值,就必须提供实质价值考虑支持这个看法。然而,学者无法看到实践的价值,并不意味着实践本身不能持续存在。前述心理学主张是指:一个实践要持续存在,绝大部分参与者的自我理解必须是这个实践在他们眼中有价值,而学者只是(潜在)参与者之一。即使学者在某一部门法实践中看不到好处,也不意味着其他实践者看不到,因此并不影响实践的持续。
也正因如此,学者对实践的说明可以独立于他自己的价值考虑。学者完全可以成功说明和理解那些在他看来缺乏实质理由支持的实践。因此,不包含价值判断的最佳说明推理与依赖论能理解的数据完全一致,而在说明的充分性相同的情况下,更简洁的理论自然更有助于我们理解现象。综上,归属论和依赖论作为替代最佳说明推理的方案都难以成立,最佳说明推理依然是说明性理论的方法论。
(四)最佳说明推理筛选待说明的法律学说及实践的标准
虽然已经确认了最佳说明推理作为说明性理论方法论的地位,但前述反对观点提示,最佳说明推理自身依然面对一个困难:部门法实践和法律学说具有悠久历史与高度复杂性,一个性质理论几乎不可能穷尽说明所有实践与学说,最佳说明推理因此必须筛选特定实践与学说构成待说明的数据。问题在于:这一筛选应当依据什么标准?
由于部门法实践是一种人类实践,可以从其他理解人类实践的理论中获取经验。心理学哲学中的“心理学诠释”(psychological interpretation)是对什么算作“理解人类实践”的一个相当成功的说明,被广泛应用于人类学和社会学等试图理解人类群体实践的学问。不妨借助心理学诠释的资源来寻找筛选数据的标准。这个标准就是理性(rationality)。
最一般意义上的诠释,是指使他人的语言、思想和行动变得可理解的活动。心理学诠释学者认为,基于行动者的数据,我们向行动者归属一系列心理状态,例如信念、欲望以及目的,从而理解这个行动者。心理学诠释有两个重要特点:其一,归属的心理状态是整体性的(holistic);其二,这些心理状态之间必须受一定规范的约束,这个规范就是理性——如果一个人A同时说“北京有火车站”和“北京没有火车站”,这似乎意味着A同时相信两个相互冲突的信念,A的心理状态显然不融贯从而使A不可理解。这意味着,要使被诠释对象可理解,必须将其看作是理性的(rational)。
理性由此扮演一个非常重要的角色:作为可理解性的必要条件,它能够提供排除某些具体数据的标准——如果纳入某些行为数据将使诠释者必须将被诠释者视为非理性的(从而无法理解),诠释者就应排除这些数据。例如,前述例子中,可以主张当A说“北京没有火车站”时他在开玩笑,从而排除这句话作为诠释他所依赖的行为数据,从而使A理性并可理解。如此一来,理性就为说明性理论的最佳说明推理提供了筛选数据的标准。
那么,何种理性观念才是说明性理论应当采取的?心理学哲学家们提供了不同的理性观念,构成一个理性程度的光谱。根据戴维森(Donald Davidson)和丹尼特(Daniel Dennett)的说法,理性意味着被诠释者具有融贯的真信念,且能从自身的信念体系中推演出所有相关结论,并有能力排除其中所有不一致——这是所谓的理想理性(ideal rationality)观念。另一方面,前述依赖论默示地承诺了理性作为道德(rationality as morality)的观念:被视为理性意味着被诠释对象在道德上可辩护。这两种观念提示,如果对象无法排除其所有的不一致信念,或者其行动在道德上不可辩护,对象就不理性,因此不可理解。
相比之下,切尼亚克(Christopher Cherniak)等心理学家主张一种更为宽松的理性观念。在他看来,理想理性和理性作为道德对普通人来说都不现实:即使被诠释者持有一套不一致的信念,或其许多行动不可被道德辩护,他显然依然是可理解的。而且,普通人只有有限的计算和记忆能力,面对剧烈的生存压力也不可能时刻进行理性推理而必须时常依赖直觉。
因此,切尼亚克正确地主张了更能实现理解目标的理性观念:最低限度理性(minimal rationality)。据此,即使人们持有许多不一致的观念、有许多计算错误,他们依然是理性的;只有当一个人彻底没有能力从信念体系中推论出任何对其生存有用或显明的结论,或缺乏任何消除信念体系中不一致的能力,他才是不理性的和不可理解的。最低限度理性更能帮助我们理解人类行为,恰恰在于其能够成功说明人类行动的数据——它不会将道德上不正当或不一致的行动数据都视为不可理解而排除,而是将它们看作人类行动的部分加以理解。
那么,如果理解的对象是部门法,由于部门法实践由一个个最低限度理性的普通人的谈论、思考和行动构成,它很难是完全融贯且完全道德正当的实践,往往充斥着道德上较难辩护的数据。正如前述侵权法的例子,有论者甚至主张作为侵权法主体内容的过失侵权责任的学说和实践本身道德上不可辩护,按照理性作为道德,它们必须被排除出部门法数据的范围才能使得侵权法可理解。同样,理想理性观念也无法容忍部门法实践中不融贯的法释义学,那么按照此种观念,由于存在相互冲突的过错责任和无过错责任学说和实践,侵权法、刑法释义学都不可理解;必须排除其一,实践才可理解。因此,不论采取理想理性还是理性作为道德,我们都不得不大量舍弃既有的部门法实践和学说。
相比之下,最低限度理性完全可以说明这些相互冲突的甚至道德上难以辩护的部门法实践和学说——它们本就构成部门法实践的重要部分。依赖最低限度理性,我们可以获得对数据最大程度的说明,而如前文所论证的,这正是“理解”所需的更重要标准。因此,最低限度理性比理性作为道德和理想理性更能帮助我们理解部门法。
另一方面,最低限度理性当然也允许理论筛选法律学说和实践。最低限度理性所依据的是人们心理学上的实际条件。将其应用于部门法,意味着部门法实践必须至少是心理学上实际的:一个实践要持续存在,必须至少被参与者看作有价值。这一条件足以帮助说明性理论排除一部分法律学说和实践——如果将其纳入,会使参与者无法在其中看到任何参与该部门法实践的价值。例如,假设某些法释义学论证要求原告免除被告造成的一切过失责任,也就是要求原告完全利他,这种论证不可能被人类接受,因为人们只有有限的利他主义,不可能支持一种自我毁灭的利他主义,因此它们就被排除。
说明性理论的最佳说明推理需要的是最低限度理性观念:它一方面保证尽可能多地说明已有数据,确保说明性理论完成“理解部门法”的目标;另一方面又能依据人类心理学条件,排除一部分无法在任何人看来有价值或有意义的法律学说和实践。通过最佳说明推理和最低限度理性,说明性理论的方法论由此确立。
五、部门法理学方法论的功能:兑现对法释义学的承诺
明确了规范理论与说明性理论的方法论,我们可以将其总结为部门法理学的方法论矩阵。如表所示:
方法论矩阵建立后,从功能意义上讲,确定部门法性质的说明性理论在逻辑上先于对部门法实践进行价值辩护或批评的规范理论。说明性理论的最佳说明推理与最低限度理性共同划定部门法的性质,据此排除那些说明不充分或不符合最低限度理性的性质说明。在明确某一部门法性质的基础上,规范理论的双条件方法论可以提供进一步的价值反思,确定最佳规范理论、筛选相应的法释义学答案。下面将详述矩阵的理论和实践功能。
首先,在理论上,方法论矩阵使学者具备更细致的区分工具,从而得以澄清讨论误区,并构建更优说明性理论与规范理论。先看说明性理论。根据矩阵,一个依据最低限度理性观念说明更多数据的理论,比起主张部门法的性质就是“部门法的价值”或暗示部门法值得辩护的理论,更有可能帮助我们真正理解部门法的性质。我国目前的讨论中,“部门法的固有价值”“部门法的价值取向”此类语词被普遍认为代表部门法的性质,部门法的性质必然包括价值考虑几乎是法理学者的共识。这种预设承诺了前述归属论或依赖论的看法,混淆了说明性理论与规范理论的方法。按照前文的讨论,不论这两种看法有什么益处,均无法最大化地说明部门法的诸多特征,因此难以实现说明性理论的理论目标:理解部门法。通过方法论的澄清可以看出,如果要正确发展对部门法性质的讨论,需要严格区分说明性理论与规范理论所依赖的方法,并遵循说明性理论的方法论,即“最佳说明推理+最低限度理性”。
再者,关于规范理论。目前对规范理论的讨论缺乏比较不同理论之间的原则性标准。面对两个竞争性的规范理论,甲理论描述了更多实践但价值辩护较弱,乙理论描述较少但价值辩护更强,矩阵提供了一个原则化的判断,即乙明显优于甲:描述部分实践只是规范理论的门槛条件,而更强的价值辩护决定其能否确定“正确的法释义学答案”,因而是评价优劣的关键。由此,具备了方法论矩阵,部门法理学就有了区分不同理论以及判断理论好坏的标准,从而可以真正深入不同的部门法进行实际作业。
在实践上,部门法理学的方法论矩阵则能够扮演合力角色,也就是层层递进,筛选法释义学判断。一个释义学判断首先会面对说明性理论作为第一层的门槛条件。如果某一释义学判断与该部门法的最佳说明推理所得出的性质完全不相容,则该判断可被直接排除。如前所述,这种排除不涉及价值强弱,而只关乎是否与部门法的性质相吻合。例如,如果一个侵权法释义学判断完全无视侵权法的性质,反而主张由与案件无关的第三方承担赔偿责任,则该判断因与侵权法的性质相冲突而应当被排除,不论其实践上的好处如何。
只有先通过了第一层的测试,该释义学判断才有资格进一步面对作为第二层的双条件方法论的双重检验:第一,该判断是否有尽可能强的价值理由支持?第二,该判断是否至少反映某些既有法释义学实践?如果能同时满足这两项条件,该释义学判断就能作为可接受的释义学答案,或至少被纳入法释义学论证的储备供进一步发展。在存在多个释义学判断时,还可以依据双条件方法论,筛选出更好的法释义学判断。
借助方法论矩阵,部门法理学还能很好地应对生成式人工智能这一新兴挑战。近年来,以大语言模型为代表的生成式人工智能技术取得了突破性进展,其在法律领域的应用也日益广泛。目前的生成式人工智能,已经可以给出独立的释义学结论,并且在一些地方已经获得实际运用。问题在于,生成式人工智能的生成结论依赖“下一个词最有可能是什么”的概率推理模式。法律人的结论对人类而言可追溯——我们能要求其说明所依据的规范前提、事实认定与价值考量,并据此评估其对错;而人工智能的输出虽在形式上与之相似,但至少目前其推理过程——即生成的思维链(chain of thoughts)——尚不可靠,思维链与生成结论之间并不存在必然关联。这意味着,目前而言我们很难通过追问人工智能的推理过程来评估其结论的可靠性。
目前有学者认为,法释义学讨论本身能够为人工智能的生成结论提供筛选机制。然而,由于法律人工智能的训练集来自释义学讨论和思考,而释义学讨论中充满了不同学者对部门法性质的相互冲突的预设,因此,相同案件很可能生成不同结论:例如基于矫正正义的侵权法判断和基于社会财富最大化的侵权法判断会同时出现。在生成结论不一的情况下,仍需要一个独立审查司法人工智能生成结论的标准。
在此背景下,部门法理学的方法论矩阵有助于提供一个独立于人工智能生成机制以及法释义学的评估标准。司法裁判须分部门法进行,人工智能的生成结论也应放在各部门法之内加以考量。这为审查提供了基础。具体而言,可以从以下两个层面对人工智能生成的释义学结论进行筛选。
第一,说明性理论可判断生成结论是否合格,这是性质的“具备或不具备”检验,不作价值强弱比较:若生成结论与某一部门法性质根本不相容——如在侵权案件中无视矫正正义,建议由与案件无关的第三方承担赔偿——则不论实践上有何好处,均应排除。另外,生成结论还需通过最低限度理性的检验。若要求当事人采取违背基本心理特征的行动,如令原告毫无补偿地放弃权利,或对其提出过高的道德要求,亦应排除。这也确保结论能被法律人与当事人理解和接受。
第二,规范理论可用于判断何种生成结论最优。人工智能的生成结论通过了第一层检验,还需要接受规范理论双条件方法论的检验。具体而言,规范理论层面的筛选可以分为两个步骤。首先,检验该结论是否至少描述了一部分既有的法释义学实践。人工智能在生成释义学结论时,有时会发明不存在的案例、法条或法律原则,这是人工智能“幻觉”(hallucination)的产物。因此,对人工智能生成的结论首先需要进行事实核查。其次,检验该结论是否有尽可能强的价值理由支持。面对不同的数个生成结论,法律人需要进一步审视:这些结论是否具有充分的规范理由支持?如果存在多个相互竞争的释义学主张,是否应选择价值上最优的那一个?由此便可筛选出最优的生成结论。
方法论矩阵既独立于法释义学,也独立于人工智能的生成机制。其意义在于:纵使生成式人工智能的神经网络已复杂到人类无法理解从而被称为“黑箱”,法律人也可通过审查其生成结论是否符合部门法性质、能否获得最佳辩护,对生成结论进行一定的质量控制,从而帮助人工智能辅助裁判趋近正确的裁判结论。
六、结论
本文系统论证了部门法理学的方法论:规范理论应当采用双条件方法论,一方面给出尽可能强的规范论辩,另一方面必须描述一部分既有的部门法实践;说明性理论则应当采用最佳说明推理方法,并以最低限度理性观念筛选法律学说和实践。由此形成的方法论矩阵,理论上为部门法理学自身的优劣评判提供了操作性标准,澄清讨论误区,也为部门法释义学判断提供了层层递进的筛选机制:说明性理论排除不合性质与理性观念的法释义学判断,在此基础上,规范理论进一步判断何者在价值上更优。该矩阵还可用于审查生成式人工智能所产生的法释义学判断,并从中择优。未来的任务,就是在这一方法论基础上,针对各个具体部门法开展系统的部门法理学研究,以清晰可靠的操作模式助力各部门法的内部实践,从而明确法理学对部门法学的贡献。