【来源】《法学杂志》2026年第4期“探索与争鸣”
内容提要：不动产让与担保有其独到价值，有助于提高融资效率。然而，在设定人进入破产程序时，让与担保公示方式的效力认定仍有分歧。只有协调交易外观的可信赖保护与担保目的的实质正义，才能实现各方利益平衡。司法实践对让与担保的法律构造采纳担保权说，而未采所有权说，凸显了寻求最佳公示方式的迫切性。与转移登记、网签备案等公示方式相比，预告登记是利大于弊的最佳选择，具有权利保全、顺位保留、针对处分性强制执行措施的对抗效力与破产保护效力。破产程序中的预告登记权利性质应被界定为受特别保护的物权期待权，强于一般债权，弱于现实物权。预告登记权利的实现方式与受偿顺位，需结合让与的目的、预告登记的成熟程度与破产法的价值目标综合判断。即使预告登记尚未具备本登记条件，物权期待权也能有效约束破产管理人的处分行为，管理人不得任意行使解除权。若预告登记已具备本登记条件且权利高度确定，预告登记权利人的地位趋近别除权人，对抗处分的效力更强。若本登记已完成，预告登记权利人可行使取回权，或者根据让与担保目的行使别除权。在解释《民法典》第221条第2款时，应以预告登记是否已进入担保权实现阶段、是否客观具备登记条件为准，确定90日期限的起算日。只要担保权进入可实现且可办理本登记的阶段，权利人就有义务在合理期间内完成本登记。
关键词：担保权说；转移登记；网签备案；预告登记；取回权；别除权
引言
2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第68条在继承2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条的基础上，明确了让与担保合同的效力，允许债权人在完成财产权利变动公示后取得优先受偿地位。该规则在常态下争议不大，但在提供担保财产的债务人或第三人进入破产程序时面临着解释论上的严峻挑战。
在破产法框架下，让与担保公示方式的选择攸关债权人能否有效行使优先受偿权、预防已公示债权沦为普通破产债权的核心利益。围绕转移登记、网签备案、预告登记的利弊权衡及其效力能否对抗破产管理人与其他债权人，法院存在大量“同案不同判”现象。究其原因，学者与法官尚未就“完成财产权利变动的公示”这一核心要件的解释与适用达成高度共识。值《企业破产法》修订之际，深入探讨不动产让与担保的公示方式及其在破产程序中的效力，对平衡担保交易安全与破产清偿公平具有重大的理论价值与实践意义。
一、不动产让与担保的“担保权说”对登记公示制度的挑战
（一）《担保制度解释》第68条采纳的“担保权说”
关于让与担保，《担保制度解释》第68条第1款将其界定为，“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务”。易言之，让与担保是为担保债权实现而将标的物所有权转让给债权人，所有权转移的唯一目的是设定担保。关于让与担保的法律构造，存有所有权说与担保权说之争。前者认为，担保权人取得标的物完全所有权，仅在债务人内部关系中不得超越担保目的而处分标的物。后者认为，债权人仅享有担保物权，设定人依然对标的物享有所有权。《担保制度解释》第68条第2款采担保权说。
让与担保具有交易外观与担保目的双重特征，构成了跨越物权法与债权法的复合型法律结构。所有权说从担保手段的视角，侧重所有权的外观形式；担保权说从担保目的的视角，强调当事人的内心真意。两说各有侧重与优劣，揭示了让与担保的双重属性。但权衡利弊，应尊重外观主义原则，允许外部关系中的善意相对人有资格取得担保标的物所有权。
（二）“担保权说”对登记公示制度的挑战
担保权说在涉及第三人利益时存在结构性缺陷，难以与登记公示制度相衔接。虽然在物权外观层面，登记公示呈现的法律事实是所有权移转，但担保权说否认实质上的权属转移，仅承认担保权的存在，由此导致登记公示的权利外观与实际权利之间的背离。若纯粹以内部担保关系，而非登记外观为视角，则善意第三人的合理信赖会陷入不确定状态。即便第三人已依法查询登记信息并基于合理信赖而缔约，该交易的效力仍有可能因内部担保关系的存在而被法院否定。担保权说将识别内部关系的成本与风险转嫁给第三人，与外观主义追求的交易安全目标相冲突。因此，担保权说会削弱登记制度的公信力，破坏“公示权利外观—创设合理信赖—稳定交易预期—分配责任风险”的制度逻辑，弱化公示公信作为权利判断的法律基准，颠覆善意第三人对登记外观的合理信赖，侵蚀外观主义原则与登记公示制度。
（三）完善不动产让与公示制度的价值目标
我国让与担保现象在民间借贷领域较为突出。债权人通常为自然人，债务人多为中小型房地产企业。学者对128份让与担保判决的研究显示，让与担保财产中的不动产占比最高（86.36%），股权居次（10.61%），动产占比最低（3.03%）。不动产又以预售商品房为主。
1.不动产让与担保公示方法的多元性。《担保制度解释》第68条第2款仅要求“将财产形式上转移至债权人名下”即可满足设立让与担保的条件。公示具有三大实益。该解释只强调公示的必要性，而未详列公示方法和效力，致使不动产让与担保在实践中存在转移登记、预告登记、网签备案等不同公示方式。针对未采取任何公示手段的让与担保合意的效力，有学者认为，当事人仅签订房屋买卖合同，而未通过转移所有权进行公示，表明当事人并未就房屋让与担保达成合意，其内心真意是仅在原协议基础上增加履行方式而已。《担保制度解释》第68条第1款也仅认可让与担保的合同效力，不承认债权人对该财产享有所有权。
治本之策是由法律直接设立独立的不动产让与担保权利登记类型，但近期并不现实，即使《不动产登记暂行条例》第5条中的兜底条款提及“法律规定需要登记的其他不动产权利”，亦然。理由有四。其一，依文义解释，兜底条款旨在畅通既有法定物权类型的登记入口，而非创设新型不动产权利类型。其二，根据物权法定原则，载于登记簿的物权类型与基本内容必须具备明确的法律依据。物权法定中的“法”特指全国人民代表大会及其常委会制定的法律，不含行政法规、部门规章、其他规范性文件与司法解释。其三，让与担保具有显著的功用性，其权利形态依附于债权关系而存在，缺乏典型物权的独立支配性。让与担保实为维护交易安全、加速商事流转的契约安排，而非独立的不动产权利类型。其四，实践中的不动产让与担保苦于无法被登记注明为专门的“让与担保”或类似名称，只能冠以“买卖”之名。综上，基于物权法定原则，当前要确立“不动产让与担保权”的专门登记类型缺乏明确法律依据。
2.不动产让与担保公示方式的四大价值目标。首先，外观可识别性。第三人无须依赖内部协议或对产权归属与交易背景的尽职调查，仅需通过法定公示渠道，即可快速识别不动产的真实权利结构。公示在于明确区分不动产的真实处分与担保性移转，促使权利外观与真实状态表里一致。其次，安全性。只有确保公示信息的真实性与可查性，才能使相对人据以合理判断交易风险，形成稳定预期。再次，效率性。降低公示成本有助于避免因程序烦琐或成本负担过重而抑制融资活动与商事流转。最后，可行性。为维护担保法、物权法与合同法的法律秩序，公示方式应尽量与既有公示制度保持结构兼容、功能衔接，而非另行构建脱离现有体系的独立公示制度。
二、不动产让与担保所有权转移登记的利弊权衡
（一）不动产所有权转移登记的正当性
《不动产登记暂行条例实施细则》第27条详列不动产权利转移登记情形，并在第10项设置兜底条款。因此，转移登记作为不动产让与担保权利变动的公示方式于法有据。在完成权利转移登记之后，不动产让与担保的权利状态获得外部可识别性，担保权人的优先受偿地位随之确立。因此，从公示的功能来看，将转移登记作为不动产让与担保公示方式具有正当性、合法性与有效性。
（二）所有权移转登记蕴含的登记外观与担保实质之间的冲突
不动产让与担保标的物所有权移转具有过渡性、阶段性、暂时性与功能性。担保权人在债权获偿时必须将标的物所有权回转设定人，仅在债权未获清偿时依担保关系实现对标的物的优先受偿权。担保权人享有的标的物所有权并非基于最终归属意义上的处分性权利，而是以担保目的为限的阶段性权利状态。恰因让与担保所有权转移的法律形式与经济实质存在矛盾，该转移行为与传统物权变动的公示公信原则之间易滋生冲突。这是大陆法系与我国《民法典》不敢明确规定让与担保的根源所在。
由于现行登记系统中的“登记原因”缺乏“让与担保”或“担保性转移”等选项，不动产让与担保只能以所有权转移登记的形式呈现，无法体现其形式转移、实质担保的核心特征。依据担保权构造说，在完成转移登记后，担保权人仅取得形式所有权，其处分行为原则上不产生物权效力，唯有善意相对人方可取得标的物所有权。若担保权人将标的物转让或设定抵押，而未主动披露其真实权利结构，第三人仅凭登记外观则难以发现与识别担保权人权利受限的实质。简言之，借助以典型买卖为基础法律关系的转移登记作为不动产让与担保公示方式时，第三人缺乏合理途径甄别该不动产背后承受的担保目的限制。
（三）所有权移转登记在执行程序与破产程序中的尴尬地位
当担保权人的债权人申请强制执行该不动产时，作为标的物所有权的设定人能否通过提起第三人异议之诉排除执行，一直存在争议。
否定说立足外观主义与交易安全，主张剥夺设定人提起异议之诉的主体资格。理由是担保权人已通过登记取得不动产所有权，形成稳定、清晰、可识别的权利外观。债权人有理由信赖登记簿，执行法院判断权属的主要依据也是登记簿，而不必审查内部法律关系。若允许设定人提起第三人异议之诉，将会动摇登记公信与执行秩序的稳定性。
肯定说认为，应允许设定人提起第三人异议之诉以排除执行。理由是让与担保仅在形式上转移所有权，设定人在内部关系中仍为实质所有权人，担保权人仅具担保性支配地位。鉴于登记不改变该实质结构，若允许直接执行标的物，将纵容担保权人超越担保目的处分财产，侵害设定人利益。
折中说以执行申请时点为判断基准，试图在权利外观与实质利益之间寻求平衡点：债权人善意并合理信赖登记外观的，优先保护其信赖利益，否认设定人异议之诉；债权人明知或者应知让与担保关系的，不享受外观主义保护，设定人有权提起第三人异议之诉。
笔者认为，以上三说均言之成理。折中说试图调和肯定说与否定说，但难以成功。因为否定说着眼于不动产登记公信力与执行秩序安定，优先保护权利外观与交易安全；肯定说着眼于让与担保的实质目的，反对外观主义。这两种观点在价值取向上针锋相对，无法兼容。这种困惑亦见于破产程序之中。例如，担保权人在破产程序中就标的物行使的权利究竟是取回权，还是别除权？若界定为取回权，有悖不动产让与担保的实质；若界定为别除权，又违反物权公示公信原则。
（四）所有权移转登记的制度成本
根据《契税法》第1条与第3条的规定，在我国境内转移土地、房屋权属的承受人为契税纳税义务人，税率为3%~5%。若将转移登记作为不动产让与担保的公示方式，担保权人需承担契税成本。若债务人届期清偿债务，该标的财产办理回转登记时设定人仍要缴纳契税。同一不动产让与担保的设定与回转需要缴纳两道契税，仅契税成本就高达标的财产价值的6%~10%。据统计，转移登记作为公示方式的仅占10.42%，且限于开发商以预售商品房设定让与担保。
另外，所有权移转登记还面临着监管政策的风险，全国性与地方性调控政策常对存量房转让设置最短持有期。例如，《北京市住房和城乡建设委员会等关于加快中低价位自住型改善型商品住房建设的意见》第6条原则上禁止自住型商品房购房人在取得房屋所有权证后5年内转让。若以转移登记方式设立让与担保，设定人在债务人偿债后需通过再次转移登记取回房屋所有权时仍未满5年限售期，登记机关就会拒绝办理转移登记，设定人也就无法及时取得房屋所有权。
三、网签备案作为不动产让与担保公示方式的制度缺陷
（一）网签备案用于设立让与担保的积极功能
根据《城市房地产管理法》第45条、住建部《城市商品房预售管理办法》第10条、《关于进一步规范和加强房屋网签备案工作的指导意见》和《房屋交易合同网签备案业务规范（试行）》的规定，房屋网签备案是指当事人通过政府房地产交易信息系统在线签订商品房买卖合同，并由主管部门对合同信息进行备案登记的行政管理措施。
借助网签备案设立让与担保的做法在实践中并不鲜见。该公示方式具有三个特征：一是使用买卖合同文本，二是网签系统按照房屋买卖模式录入信息，三是系统记载的表面信息呈现权利移转。就交易外观而言，网签备案事项为房屋买卖；就当事人内心真意与内部关系而言，房屋买卖合同仅系担保工具。在兴业公司诉恒森公司、鄂尔多斯农行合同纠纷一案中，法院认定恒森公司与鄂尔多斯农行签订《商品房买卖合同》，以176套房产作为案外欣鑫公司和尚佳公司向鄂尔多斯农行借款的担保属于让与担保。当事人选择网签备案作为让与担保的公示方式绝非偶然。
首先，网签备案具有一定的公示对抗效力，可预防让与担保设定人“一房二卖”的道德风险。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第38条第2款的规定，申请人申请登记时须提交经备案的买卖合同。当事人在政府信息系统内记录与公开房屋转让合同的关键信息，使房屋权利状态可查询、可验证、可追溯。未经购房人（担保权人）同意，备案登记不可撤销。这种公示对标的物产生了事实上的锁定和排他效力，使标的物权属状态从“可交易”变更为“已锁定”，从而在事实层面防范担保设定人就已转让不动产再次出售的道德风险。
具体到债权人是否享有优先受偿权，一直聚讼纷纭。肯定说认为，网签备案创设了让与担保债权的优先性。少数判例采纳此说。例如，在李某诉紫薇公司、黄某民间借贷纠纷一案中，一审判决就根据《担保制度解释》第68条，确认原告李某有权就商品房拍卖、变卖价款享有优先受偿权。
否定说认为，网签备案仅向社会披露具有相对性的合同，阻止让与担保设定人擅自将标的物进行二次出让。但是，网签备案不产生物权担保效力，购房人享有的权利性质仍系基于房屋买卖合同而产生的债权请求权。多数判例采纳此说。有些判例既不认定成立让与担保，也不承认优先受偿权。例如，在程某与春城公司破产债权确认纠纷一案中，一审法院认为，网签备案登记行为属于行政管理行为，并不直接产生不动产物权设立或者变动的效力。有的判例认可网签备案作为让与担保方式，但不承认优先受偿效力。例如，在胡某、唐某诉华野房产公司破产债权确认纠纷案中，二审法院虽认定《商品房购销合同》具有让与担保意思，但因仅办理行政管理性质的预售备案，未办理所有权转移登记，故不产生物权预告登记效力。因此，破产管理人将其债权认定为普通债权，符合《企业破产法》规定。
其实，肯定说与否定说各执一端，应予折中。一方面，不动产物权变动以登记为前提，在办理登记之前，让与担保权人不能取得物权性地位，仅享有基于合同产生的债权请求权。另一方面，网签备案信息在政府平台可查、可验证，第三人负有查询义务；若未查询而签约，难以自证善意。因此，由于网签备案限制了设定人再次出让标的物的行为，担保权人的优先受偿权实际上获得了一定程度的保护。
其次，网签备案可以为预售商品房的让与担保提供技术路径。实践中的不动产让与担保多以预售商品房为标的，究其原因，房屋尚在建设之中，客观上无法立即办理所有权转移登记。若苛求此类担保完成所有权转移登记方能成立，“则实质上排除了预售商品房作为担保标的的可能性”，不符合融资担保需求。
（二）网签备案作为让与担保公示方式的局限性
其一，网签备案是监管部门为维护交易秩序而实施的行政监管，而行政监管与物权登记绝然不同。网签备案仅有公示对抗效力，但不发生物权变动的公示效力。也有人主张备案登记具有预告登记效力。司法实践对网签备案是否成立让与担保一直存有争议。在学者检索的26份案涉2021年网签备案不动产让与担保裁判文书中，有9个判例认为网签备案符合让与担保构成要件，具有对外公示效力；有17个判例持相反立场，认为让与担保的前提是房屋已转移至债权人名下，而网签备案仅是房地产市场监管手段，不能设立房屋让与担保，债权人不享有优先受偿权。“同案不同判”的现象表明，在行政监管行为之上简单嫁接民事法律行为的做法未充分虑及民事法律关系与行政法律关系的本质区别。
其二，网签备案在让与担保案件中缺乏必要的可诉性与可裁性。网签备案仅系行政备案措施。当事人若围绕备案本身提起确认之诉或给付之诉缺乏实体法上的权利基础。权利人若权益受损，只能以基础合同关系（如借款合同与让与担保协议约定的协助办理登记义务）为诉请依据，而不宜将网签备案的事实本身作为请求权基础。
其三，网签备案缺乏对抗强制执行措施的公示公信效力。单纯的网签备案并不足以对抗申请执行人的债权。买受人如欲排除对案涉不动产的强制执行，仍须符合2015年《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议司法解释》）第28条、第29条以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条设定的特定条件；否则，仍无法对抗或排除强制执行措施。
其四，网签备案缺乏阻隔破产风险的保护效力。一是网签备案形成的权利外观不足以产生对抗一般债权人的效力，难以排除管理人对网签备案标的物的接管与处分权，让与担保权人仅能以普通债权人身份申报债权。二是从交易安全与公示公信制度目的考量，若仅凭网签备案即赋予让与担保破产别除效力，将会压缩不动产登记制度的生存空间，诱发隐性担保风险。因此，即便主张将网签备案作为让与担保公示方式的学者也坦承，担保标的物“破产风险的保护效力，只能通过预告登记进行预防”。
四、预告登记的法律效力
预告登记是本登记的对应概念，特指当事人为实现未来发生的特定物权变动的债权请求权，而申请登记机构办理的预先登记。《民法典》第221条规定了预告登记制度。
（一）预告登记的民法效力
1.权利保全效力。预告登记的保全效力体现为保障债权请求权实现的效力，促成不动产物权的顺利变动。保全效力系预告登记最本质、最核心的效力。权利人在办理预告登记时尚未取得物权，仅享有以取得物权为内容的债权请求权（或称物权期待权）；该请求权在办理预告登记后直接转化为具有一定物权效力的债权，从而出现“债权物权化”特征。我国《民法典》第211条第1款的规定表明了预告登记的权利保全效力。
2.顺位保留效力。顺位保留效力是指预告登记的请求权具有排斥后序登记权利的性质与强度。易言之，经过预告登记的权利可以优先于其他权利而实现。预告登记具有顺位保留效力虽然法律没有明文，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第4条的规定，预告登记办理后，登记机关不能为后顺位权利人办理本登记。当预告登记转为本登记时，本登记的顺位以预告登记的时间为准，从而实现顺位保留。
（二）预告登记在强制执行中的效力
《民法典》第221条第1款规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。当事人通过实施法律行为进行的买卖、抵押均属处分行为。但一系列存疑问题纷至沓来：处分行为是否包括民事执行措施中的拍卖、变卖等处分措施？在义务人作为被执行人进入强制执行程序时，如何发挥预告登记的保全功能？预告登记权利人能否据此阻却执行？
以其法律效果为准，广义的民事执行措施可分为保全性强制执行与处分性强制执行。前者旨在维持被执行人财产现状，具有临时控制性，包括查封、扣押、冻结等措施。后者旨在通过确定处分财产，实现申请执行人的债权，具有变价性与终局性，包括拍卖、变卖等措施。
为保障预告登记权利人（受让人）的物权期待权在执行程序中获得程序性保护，《执行异议复议司法解释》第30条确认，受让人有权在金钱债权执行中对被查封的已经办理了受让物权预告登记的不动产提出停止处分异议；符合物权登记条件的，受让人有权提出排除执行异议。该条微言大义，亟待准确解释。
就保全性强制措施而言，在预告登记的不动产进入强制执行时，预告登记确实不能排除查封措施。但预告登记的保全效力会实质限制义务人的处分权，并在符合法定条件时排除执行、优先保护受让人。理由有三：其一，查封旨在暂时冻结被执行人财产，防止财产被非法处分或转移。《执行异议复议司法解释》第30条并未赋予预告登记权利人对法院查封预告登记不动产行为的异议权。因为预告登记旨在保障将来实现不动产物权，保全对象是以物权变动为内容的债权请求权或物权期待权，而非现实物权。我国不动产物权变动采登记生效原则。在仅办理预告登记而未完成本登记的情况下，登记簿上记载的出卖人仍为所有权人。若该不动产在形式上仍属出卖人责任财产，就可依法纳入查封范围，受让人无权干预或阻挠。其二，法院即使采取保全措施，“也不会损害预告登记权利人的利益，不影响预告登记转为本登记”。因为查封的主要功能仅是冻结登记簿，限制范围并未逾越预告登记对出卖人处分权的约束。其三，《民法典》第221条限制预告登记义务人的处分权，未经受让人同意的处分行为不得产生物权效力。《执行异议复议司法解释》第30条第一句允许受让人提出停止处分异议，是《民法典》第221条在执行程序中的具体化。在缺乏本登记条件时，该异议权可保障物权期待权不因执行措施而落空。《执行异议复议司法解释》第30条第二句允许受让人在符合物权登记条件时提出排除执行异议。只要预告登记符合本登记条件，受让人就可提出排除执行异议，并将预告登记转化为本登记，以保障物权顺利实现。
就处分性强制措施而言，当预告登记的不动产面临强制拍卖时，预告登记能否对抗拍卖、变卖措施？法律语焉不详，学界见解纷纭。肯定说强调预告登记的对抗效力。有学者认为，《物权法》第20条规定的处分行为包括作为民事执行措施的拍卖、变卖等处分措施，预告登记可以排除强制处分。否则，预告登记义务人的其他债权人都将竞相通过诉讼规避预告登记限制。有学者认为，经预告登记的不动产移转请求权在执行程序中应视同业已办理移转登记的不动产所有权，具有对抗强制执行的能力。其援引的立法例是《德国民法典》第883条第2款与《德国强制拍卖与强制管理法》第48条。前者规定，在预告登记后就土地或权利而作出的处分在其会妨害或侵害请求权的限度内不生效，即使处分以强制执行或假扣押方式或由支付不能程序中的管理人为之，亦同。这是预告登记的对抗效力在强制执行和破产程序中的体现。还有学者将《执行异议复议司法解释》第30条解释为，当执行法院查封执行债务人名下、已为预告登记权利人办理预告登记的不动产时，法院在预告登记未经涂销时不得处分该不动产。理由是执行法院必须尊重预告登记权利人在规定期间内的选择权，否则预告登记制度将沦为具文。
也有学者持否定说，认为基于文义解释和体系解释，《物权法》中的“处分”一词特指当事人基于法律行为对不动产物权进行的处分，不包括执行法院对被执行标的的强制处分。只不过从现实需要来看，有必要承认预告登记具有对抗法院强制执行程序中处分标的物的效力。我国台湾地区“土地法”第79条第3款也持否定说，“预告登记，对于因征收、法院判决或者强制执行而为新登记，无排除之效力”。
综上所述，多数说肯定预告登记具有对抗民事执行中的拍卖、变卖的效力。笔者从之，理由有四：首先，肯定说有助于预防预告登记之后的财产执行措施对债权请求权的侵害。预告登记旨在保全与补强以不动产物权变动为内容的请求权，使其不因义务人处分而落空。而为确保被担保债权请求权的实现免遭潜在妨害或挫败，预告登记必须囊括义务人丧失不动产处分权的一切可能性。为达此目的，《民法典》第221条限制义务人处分权的实质是冻结登记簿确定的法律状态。若允许法院在预告登记有效存续期间径行拍卖、变卖标的物，将会挫败债权请求权的实现，悬空预告登记的保全功能与制度设计初衷。
其次，肯定说有助于保护被预告登记的物权期待权。经预告登记的受让人虽未取得所有权，但其物权期待权已通过公示获得强化，具有对抗在后处分行为的优越地位。《执行异议复议司法解释》第30条区分“停止处分”与“排除执行”两种救济路径的潜台词是，承认预告登记权利人在执行程序中享有超越一般债权人的保护强度。倘若预告登记权利人符合办理本登记的条件，权利实现就有高度确定性，而继续实施变价执行缺乏正当性与合理性。
再次，肯定说有助于体现利益衡量中的比例原则。从利益衡量来看，变卖、拍卖等终局性执行措施直接导致物权归属的变动，对预告登记权利人的影响显著强于单纯的查封。执行债权人的利益仍可通过执行价款、替代财产等变通方式获得实现。预告登记权利人一旦因拍卖而丧失标的物，请求权就难以恢复，核心利益损害也难免救济。两相对照，斟酌执行措施的多元性与权利人损害的不可逆性等因素，适度限制法院的拍卖、变卖措施，符合利益衡量中的比例原则。
最后，肯定说有助于兼顾执行秩序与交易安全。承认预告登记对终局性处分的阻却效力有助于稳定交易预期，避免当事人为规避执行风险而滥用诉权或保全措施。因此，当预告登记合法有效且受让人已具备或接近具备本登记条件时，预告登记的阻却效力不会妨碍合法执行程序的正常运行。
（三）预告登记的破产保护效力
1.现行《企业破产法》的制度设计缺陷。预告登记的破产保护效力是指在债权请求权尚未具备履行条件（期限未届至或条件未成就）时，预告登记能够排斥他人的妨害，确保该请求权未来能够实现其应有效果。预告登记能否在破产程序内获得等同于法定优先权、抵押权等权利的保护效力，一直是理论界与审判实践领域争议的焦点问题之一。《德国破产法》第24条规定，“为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行”；第103条禁止破产管理人或其他人拒绝履行预告登记所担保的请求权。这表明，域外预告登记保护的债权人仍可请求破产管理人履行该请求权。
我国《企业破产法》仍以债务人财产归属认定破产财产，未明确预告登记权利人的优先地位，亦未将其物权期待权类型化为独立的破产优先权利。预告登记仍被视为债权保全机制，缺乏独立物权效力，但《担保制度解释》第52条第2款规定，抵押人破产时，除破产受理前一年内为无担保债务设立的抵押预告登记外，预告登记权利人有权在抵押财产价值范围内主张优先受偿。这表明，司法解释已在一定程度上承认预告登记的破产保护效力。
依据《企业破产法》第30条的规定，破产财产在破产申请受理时属于债务人的全部财产。若预告登记的不动产所有权尚未转移，仍登记在出卖人或设定人名下，原则上应纳入破产财产。由于预告登记权利人仅享有物权期待权，尚未完成物权变动，无法依据《企业破产法》第38条行使取回权，因此不得将让与担保财产排除在破产财产之外。预告登记担保的请求权只能归入该法第113条第1款第3项的普通破产债权。
2025年《企业破产法（修订草案）》（以下简称《破产法修订草案》）试图全面修订破产程序、重整制度及债权人保护机制，但仍未专门规定预告登记权利人在破产程序中的优先法律地位。
2.预告登记对破产管理人行使合同选择履行权的限制。现行《企业破产法》第18条第1款规定了管理人的合同选择履行权，授权管理人在法院受理破产申请后，对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同决定解除或继续履行，并通知对方当事人。选择权旨在集中统一处理合同关系，实现“破产财产价值最大化与债权人公平受偿”。
严格来说，该条款将解除权纳入合同选择履行权并不严谨。理由有四：一是管理人的选择履行权派生于债权人对破产企业的债权；二是债权人代行的破产企业的合同权利不能超越合同法与意思自治原则的边界；三是管理人能够代表破产企业向合同相对人主张的权利不能逾越破产企业的合同权利；四是破产法为破产企业管理人创设解除权存在合宪性与正当性不足，不利于维护合同法律秩序的统一性。解除权要么源于法定，要么源于约定。“法定”特指《合同法》的规定，而不包括《企业破产法》的规定。
鉴于破产法无权为管理人创设解除权，为消除《企业破产法》第18条第1款提及的解除权与《民法典》合同编规定的解除权的冲突，《破产法修订草案》第22条删除了《企业破产法》第18条第1款中有关“解除合同”的不当表述，对合同选择履行权进行限缩解释，回归了合同选择履行权的制度理性。据此，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同仅有权决定是否继续履行，而不再有权解除。该修订也借鉴了《美国法典》第11编第5章第365条以及《德国破产法》第103条的相关规定。
在《破产法修订草案》的框架下，若不动产买卖已办理预告登记，管理人合同选择履行权的行使范围应承受必要限制。
首先，从权利性质来看，依据《民法典》第221条的规定，预告登记虽未直接发生物权变动，但已对义务人处分权产生法定限制，并使受让人的物权期待权获得物权法上的保全效力。期待权不等同于所有权，但已明显强化，具有对抗后续处分的功能。倘若允许管理人任意拒绝履行，必将悬空预告登记的保全功能，偏离登记制度维护交易安全的宗旨。《德国破产法》第103条赋予管理人选择权，但第106条基于对预告登记所担保请求权的特别保护，明确限制其适用范围。鉴于后条是前条的例外规则，“管理人对于作为预告登记担保请求权的基础合同不再享有选择自由，而是必须尊重与履行预告登记的请求权，以实现预告登记的物权变动”。
其次，从破产法体系出发，管理人选择权仅适用于合同双方当事人尚未履行完毕的合同，且其行使应以是否有利于破产财产整体利益为判断基准。若买受人已支付主要价款、合同主要义务已实质履行并完成预告登记，则合同履行状态已臻于成熟。若将其机械认定为未履行完毕的双方合同并拒绝履行，无疑会损害交易信赖，有违诚信原则。从域外立法例看，在劳动、房屋租赁、所有权保留买卖等特殊合同中，管理人的选择权往往被限制或剥夺。选择权并非漫无边际。
最后，从利益衡量角度来看，预告登记制度以限制不动产流通的方式强化买主保护。破产程序若完全否认其约束力，则不利于保护第三人对预告登记的善意信赖，贬损预告登记制度公信力。当然，若买主履行程度较低、登记条件显著缺乏，甚或存在实质违约风险，管理人仍可基于破产债权人的集体利益拒绝履行。
有学者建议，应参照德国、美国和日本的破产法立法例，对待未履行完毕合同解除权，破产法应采取一般条款和特别列举的立法模式，分别予以不同的规定。笔者建议，对于预告登记的权利，应斟酌不同情况而采取不同裁判方案。其一，若预告登记已具备本登记条件且买受人无重大违约，应允许买主请求继续履行并办理本登记，管理人不得依现行《企业破产法》第18条行使解除权，也不得依《破产法修订草案》第22条拒绝履行。若将预告登记的所有合同均作为未履行完毕的双方合同处理、纵容管理人擅自拒绝履行，则会实质性剥夺买主的既得权益。既然相关买卖关系已实质履行完毕，就不属于《企业破产法》第18条提及的“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。《执行异议复议司法解释》第30条要求法院在符合物权登记条件时支持买主的排除执行异议的底层逻辑普适于破产程序。其二，若登记条件尚未成就、买方履行义务明显不足或继续履行将严重损害破产债权人共同利益，方可例外允许管理人拒绝履约。
五、预告登记作为不动产让与担保最佳公示方式的法理证成
（一）预告登记作为公示方式的功能
公示公信效力表现为对抗和保护两大功能。其中，“公示”是手段，“公信”是目标，“效力”是效果。其一，预告登记能在不立即转移所有权的前提下实现有效公示。不动产让与担保预告登记的核心在于，以所有权转移为形式，以担保为实质。因此其法律效果“介于纯债权与既成物权之间”。这种恰到好处的意思自治契合让与担保的需求，既能对外揭示权利负担状态，又能避免所有权立即变更的矫枉过正。相较于所有权转移登记，预告登记尊重了设定人的实质所有权；与网签备案相比，其赋予预告登记权利以对抗效力提高了债权担保的外部强度。
其二，预告登记有助于维护登记公信与交易安全。预告登记一经完成，就会对后续处分产生排斥效力，有效约束设定人就同一不动产再次处分或设定担保的行为。潜在买主、后顺位担保权人亦可通过查询登记簿了解不动产权利状况，强化善意第三人的信赖保护。
其三，预告登记有利于节约交易成本。转移登记会形成“进出两次登记、对应两次税费”的交易结构。而预告登记无须经历实质性所有权移转，可避免重复课税。
其四，预告登记有利于在民事执行中实现权利的优先保护而不过度排斥执行。预告登记系对将来物权变动请求权的公示与保全，担保权人可有效对抗设定人嗣后的擅自处分与法院执行措施。若让与担保的不动产被设定人的普通债权人申请查封、拍卖，预告登记权利人可基于物权期待权提出执行异议，避免担保利益被执行程序悬空。预告登记终非转移登记，无力完全将标的物从债务人责任财产范围中剥离出来。因此，执行法院可对该不动产采取执行措施，但在分配阶段需尊重预告登记保全的优先地位，确保担保权人与一般债权人各得其所。
其五，预告登记有利于在破产程序中妥善平衡各方利益关系。一是强化担保权的破产隔离功能。在债务人进入破产程序时，预告登记对抗破产管理人及破产债权人是不动产让与担保公示效力的制度功能。预告登记使得担保权人的受让请求权具备对抗第三人的效力、获得物权性保护。管理人不能轻易以合同尚未履行完毕为由行使解除权，否认预告登记创设的物权期待利益。而担保权人可基于预告登记，推进本登记程序，摆脱被误认为普通债权人的风险。可见，预告登记强化了让与担保的“准物权”地位。二是防范清偿撤销的风险。依《企业破产法》第31条的规定，法院受理破产申请前一年内的财产转移有可撤销之虞。尤其是在债务人财务状况恶化阶段完成的形式所有权转移，更易被管理人以欺诈为由诉请撤销。预告登记具有保全性，缺乏终局处分性，并不立即实质性地减少责任财产，亦不直接实现债权清偿。因此，预告登记在破产撤销审查中容易被解释为正常融资担保安排，而非偿债行为，被法院撤销的风险较低。三是兼顾债务人占有使用与债权人风险控制，减少执行与破产程序中的权利冲突。实践中的让与担保财产通常由债务人继续占有使用。若采取转移登记模式，形式所有权与实际占有的长期分离会在执行与破产程序中诱发假戏真做的一系列扭曲或冲突：外观权属与实际控制表里不一；管理人接管困难；善意第三人信赖判断复杂。而预告登记不改变现时物权归属，仅以登记方式提示该物权存在将来变动的负担，使权利状态客观呈现为物权期待权。这种与实际相符的权利状态在执行查封、破产接管及财产调查中富有说服力。与此同时，由于预告登记保留了物权最终变动的弹性，债权人可视不同程序阶段的债权实现情况合理选择行权策略，要么继续履行并办理本登记，要么改采拍卖价款优先受偿，要么在重整中进行担保重组。
其六，预告登记与现行登记体系具有良好的制度兼容性。作为既有的成熟不动产登记类型，预告登记被嵌入让与担保时无须创设全新的物权形态或登记路径，仅需在现行制度框架内运作，制度改造成本忽略不计。
（二）预告登记权利人在破产程序中的法律地位
预告登记权利人在破产程序中究竟应当被界定为取回权人、别除权人，抑或其他类型，不无争议。取回权是指当破产管理人接管的债务人财产中包含属于他人所有的财产时，该财产权利人享有的、不依破产程序而直接取回该财产的权利。别除权是指债权人因对债务人特定财产享有物权担保，而在破产程序中对该财产享有的优先受偿权。可见，取回权与别除权大异其趣。
取回权说认为，预告登记担保的请求权在破产程序中是优先受偿权，事实上享有类似取回权的地位。由于取回权主体通常系所有权人，有人主张，只要被取回的财产不属于破产人财产，“即使在债法上享有返还请求权的权利人也有权要求管理人返还破产财产”。基于这一法理，《企业破产法》第76条与《破产法修订草案》第108条均规定，债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。也有人主张，既然让与担保已发生所有权转移，担保权人作为所有权人可在担保人破产时基于所有权对标的物行使取回权。
与我国预告登记相对应的是日本《不动产登记法》第105条至第110条规定的“假登记”（临时登记）。根据日本《破产法》第49条规定的破产程序开始后的登记及注册效力以及第164条规定的权利变动的对抗要件的否认，假登记权利人可以主张其在破产程序开始前办理的假登记或在不知情破产程序开始后办理的假登记的效力；若假登记权利人在破产宣告后成功完成本登记，则权利变动的对抗要件亦不得否认。
取回权的基础在于权利人就是标的物所有权人。然而，预告登记簿显示的让与担保不动产所有人仍系设定人，所有权尚未发生终局性变动。既然该不动产在破产程序启动时仍属于债务人财产，权利人不能主张取回权。法院通说也认为，若破产债务人设立让与担保，破产债务人可收回；若他人为破产债务人设立让与担保，他人可行使取回权。
别除权说认为，让与担保旨在担保债权，而非真正所有权转移，破产程序中的让与担保权人对标的物享有别除权，而非取回权。我国《企业破产法》第109条允许对破产人特定财产享有担保权的权利人对该财产享有优先受偿权（别除权）。有学者赞同预告登记与别除权同具保全请求权的目的，但认为别除权系优先受偿权，而预告登记创设保全请求权人取得不动产物权的优先权而非优先求偿权。优先权是法定的、独立的担保物权，而优先受偿权为担保物权所具备的效力，即优先权是权利本身，优先受偿权是权利行使时的顺位优势。
别除权的本质是对特定破产财产享有担保物权（如抵押权），并得以优先受偿。由于我国《民法典》中没有明文规定让与担保，根据物权法定原则，不动产让与担保的预告登记与《担保制度解释》第52条所规定的抵押权的预告登记不同，并未形成现实的担保物权。因此，若将不动产让与担保的预告登记权利人就登记财产享有的权利性质直接归入别除权，理据并不充分。但是，预告登记权利也不应在破产程序中被贬为普通债权。因为预告登记一经公示就会对标的物处分形成法定限制、创设第三人注意义务，并赋予权利人在执行程序中对抗登记后出现的权利人的效力。
笔者认为，预告登记的权利性质在破产程序中应被界定为受特别保护的物权期待权，强于一般债权，弱于现实物权，介于二者之间。在破产程序中，不动产让与担保预告登记权利的实现方式与受偿顺位，需结合让与的目的、预告登记的成熟度与破产法的价值目标综合判断。其一，若预告登记缺乏本登记条件，物权期待权仍能有效约束破产管理人的处分行为，管理人不得任意行使解除权或拒绝履行的权利。其二，若预告登记已具备本登记条件且权利高度确定，预告登记权利人的地位趋近于别除权人，其对抗处分的效力更强。其三，若本登记已完成，预告登记权利人可选择行使取回权，或者根据让与担保目的行使别除权。
（三）对《民法典》第221条第2款的解释
《民法典》第221条第2款规定，“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”。有学者据此认为，预告登记作为不动产让与担保的公示方式存在难以克服的制度缺陷。因为债权人只能借助预告登记进行短期公示，若债权实现期限较长则公示效果不彰。
其实，90日规则旨在督促权利人及时完成本登记，避免登记簿长期冻结。其预设的规范场景是以取得最终物权为目的的普通预告登记（如商品房买卖过户）。而在不动产让与担保交易中，预告登记保全的债权通常不以最终取得所有权为目的，而是以担保债权清偿为核心。因此，不能简单以“债权未消灭”为由否定预告登记转为本登记的可能性。关键在于，是否已经具备办理本登记的法定与约定条件并实际进入应当办理本登记的阶段。针对不动产让与担保情形，《民法典》第221条中的“能够进行不动产登记”宜作限缩解释：一是若主债务仍在正常履行期间，担保权尚未进入实现阶段，办理本登记的现实条件尚未成就，也就无须激活90日规则。二是只有在债务人违约、担保权人可请求办理权利实现登记（依约受让所有权）且客观上具备本登记条件时，才进入90日期间。三是若权利人逾期拒绝或怠于申请本登记且无正当理由，则预告登记依法失效。
综上，在解释《民法典》第221条第2款时，应以预告登记是否已进入担保权实现阶段、是否客观具备登记条件为准，确定90日期限的起算日。既要维护预告登记在让与担保中的公示与保全功能，也要预防登记簿长期冻结导致权利状态悬而未决。
结论
《担保制度解释》第68条第2款仅要求让与担保“将财产形式上转移至债权人名下”，而未详解不动产让与担保的公示方法。相较而言，预告登记是不动产让与担保的最佳公示方式。预告登记具有权利保全、顺位保留、针对处分性强制执行措施的对抗效力与破产保护效力。就破产保护效力而言，若预告登记已具备本登记条件且买受人无重大违约，原则上应允许买受人请求继续履行并办理本登记，管理人不得依《企业破产法》第18条行使解除权。但若登记条件尚未成就、买受人履行明显不足或继续履行将严重损害破产债权人共同利益，管理人亦可例外依法拒绝履约。
在破产程序中，不动产让与担保预告登记权利的实现方式与受偿顺位，需结合让与的目的、预告登记的成熟程度与破产法的价值目标来综合判断。即使预告登记尚未具备本登记条件，物权期待权仍能有效约束破产管理人的处分行为。若预告登记已具备本登记条件且权利高度确定，预告登记权利人的地位则趋近于别除权人。若本登记已完成，预告登记权利人可行使取回权，或者根据让与担保的目的行使别除权。
《民法典》第221条第2款规定的90日规则预设的规范场景是以取得最终物权为目的的普通预告登记，不宜机械套用于不动产让与担保。建议以预告登记是否已进入担保权实现阶段、是否客观具备登记条件为准，确定90日期限的起算日。只要担保权已进入可实现且可办理本登记的阶段，登记权利人就有义务在90日内完成本登记。
