作者：孙良国，大连海事大学法学院教授，博士生导师
来源：《法学杂志》2026年第3期“探索与争鸣”
摘要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第65条第3款首次在法源意义上规定了“恶意违约”。然而，对恶意违约及其法律效果的学术讨论尚有明显欠缺，需要深入研究予以补足。以“应受惩罚的违约”为核心进行界定比“明知而故意违反合同义务”的界定更恰当。恶意违约是否值得惩罚有不同学术观点和实践进路，基于法律的立场、共同接受的观点、合同秩序的维护，恶意违约应当受到适当的惩罚。恶意违约规则的法律效果是多元的，主要包括以下三个方面：排除有利于违约方规则的适用、证成更高额的损害赔偿计算方法、否定违约方的违约金调整请求权。这些法律效果需要基于体系解释、价值判断以及具体语境来确定恰当的边界。
关键词：恶意违约；惩罚；损害赔偿；违约金调整；完全赔偿
“恶意违约”虽然不是《民法典》中的既定术语，但在我国民法领域中有两个重要的规范性文件均明确提及“恶意违约”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）第65条第3款规定：“恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第48条【违约方起诉解除】规定：“......在一些长期性合同......履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的......违约方不存在恶意违约的情形......”在司法判决中恶意违约早已出现，在嗣后的裁判中也大量出现。以聚法案例数据库为例，截至2025年12月15日，笔者以“恶意违约”为关键词，在民事案由的裁判文书的全部内容中予以检索共出现6.57万次，在“本院认为”中出现1.6万次。在人民法院案例库的民事案由中，以“恶意违约”为关键词共检索到7个案例，其中1个指导性案例，6个参考案例。由此，需要探讨的问题是，恶意违约是什么，是否应当有规范意义？如果有规范意义，应当具有何种规范意义？这些都是商事实践和法律实践已经提出但理论界尚未深入恰当回应的问题。我国学术界暂无对“恶意违约”清晰或充分的研究。本文将从以下五部分对此进行较为系统的分析和阐释：第一部分经由理论分析和参考司法实践尝试作出恶意违约的恰当界定；第二部分分析恶意违约的不同理论立场以及阐释应有的立场；第三部分到第五部分阐释法律对恶意违约规定的三个主要法律效果，即排除对违约方有利规则的适用，赋予守约方有利计算方法的选择，以及否定违约金调整请求权。
一、恶意违约的界定：未竟的难题和初步的尝试
合同法巨匠亚瑟·科宾教授洞见道：“最常用的词语是‘恶意的’（willful），这一词语极少伴有该词语意思或者恶意违约案型的讨论。该词语的使用意味着对善与恶、不幸之德行与不可原谅之罪恶之间存在明确界限的孩童般的信仰。”遗憾的是，经过近一个世纪的发展，这一问题至今仍未得到有效解决。“恶意违约事实上是一个没有结论性意思的词语，尽管一些作者让读者相信此词语有那么一个稳定的意思。一旦具体的定义得以确定，在该具体范围内，术语与内容是要一致的，但是如果每个人都使用自己的界定，那么恶意违约的比较进路就变得更加艰难。”而在部分大陆法系国家，基于其内在的法律体系和逻辑，并不存在有规范意义的恶意违约的概念。在我国学界，直到2025年，王利明教授对恶意违约首次进行了明确的界定，“所谓恶意违约，是指无任何理由公然毁约或者不与对方协商即不履行合同义务的行为。违约方不仅具有违约的故意，而且完全不考虑违约给非违约方造成的损失。”
有学者认为，一般的故意违约与恶意违约存在区别。恶意属于故意中的直接故意，从事恶意行为之人，知道自己的行为会给他人造成损害，但仍然这样做。一些典型判决认为，“从其违约主观状态看系为了避免自己利益损失而故意违约......应认定属于基于间接故意的避害性违约，不应当判定为恶意违约。”上述判决将违约区分为两种类型：一是直接故意的趋利性违约，此种违约是为了直接获得利益；二是间接故意的避害性违约，此种违约是为了避免自己损失。此种区分值得商榷，无论是趋利性违约还是避害性违约，只要违约人明知合同义务而违反就是故意违约，不存在所谓的间接故意。在实践语境下，故意违约与恶意违约所表述的适用场景基本一致，本文暂不作进一步的区分。随着经济学术语对法律的影响愈来愈深远，美国法学会《返还与不当得利法重述》（第三次）第39条引入了“机会主义违约”（opportunistic breach）概念。为了避免无休止的概念难题，笔者将机会主义违约与恶意违约同等使用。从既有的学术讨论来看，恶意违约的界定整体上可以区分为主观说和客观说。
（一）主观说
恶意违约与违约方的主观状态直接相关。权威解释认为，“规定该条件的目的是防止违约方实施机会主义行为而侵害守约方的利益。如果违约方在履行困难或者履行对其经济上不合理时就选择故意违约，这将引发相关的道德风险，违反了任何人不能从其不法行为中获利的原则。例如，在房屋价格上涨的情形中，违约方可能进行一房数卖，恶意解除合同......”该权威解释没有对恶意进行必要的阐释，而是描述了恶意违约中的一物二卖情形。在《民法典合同编通则解释》颁布后，部分判决对恶意违约进行了描述。这些描述可区分为两类：一类是单纯的事实描述。例如，“山东省xx队将中标工程交由案外人准格尔旗xx地质勘查有限公司施工......其转包工程的行为属于恶意违约。”另一类是试图进行一定程度的抽象。例如，“恶意违约侧重于违约人在主观上对于违约的故意性，违约方存在积极追求违约后果的发生。”
由既有判决可总结出，恶意违约不仅指违约人知道合同义务而违反，而且须包含对违约人之恶意违约的道德否定性评价，即“恶意违约”必须具有在道德上不可谅解的或者不可接受的理由。从既有恶意违约的正反两个方面来看，恶意违约和非恶意违约主要包括但不限于以下情况：第一，逐利性违约在道德上不可容忍。恶意违约主要体现为趋利性违约，即违约方为了获得更多的单方利益而违约，如“一物二卖”“一物二租”“一个事务双重委托择优处理”“已卖后押”等典型语境。例如，“本案浩天公司在将房屋销售给赵某某、张某某后，又将同一房屋抵押给孙某某，属恶意违约......”第二，违约前后发生的一些行为若在道德上是可资原谅的，或者能够证明其为善意的某些行为，也可能会被认为是非恶意违约。“当事人双方一直在沟通协商之中，不存在一方恶意违约的情形。”第三，外在的客观因素甚至部分个人原因也可以否定其“恶意违约”，避害型违约即属于此种情况。这些行为可能是外在宏观经济环境因素所导致的，如“案涉房屋所在商场整体经营不善，周边不少店铺存在大幅亏损和降租退租情况，苑某某、聂某要求降低租金，尚某未同意，苑某某、聂某因经营难以为继要求解除合同，不存在恶意违约的情形”。此外，违约人自身因素也可能会排除恶意违约，如“违约方不存在恶意违约的情形，即违约方不履行债务的原因，并非有能力而不履行，而是丧失了履行能力”。
主观说在我国司法裁判中占据主流地位，学术界似乎也是如此理解的。一个典型案例是毕某与张某等房屋买卖合同纠纷案。在该案中，法院认为，认定恶意违约通常要求违约方存在故意违反诚实信用原则，以获取不正当利益或损害对方利益为目的的主观状态。“善意”的意思是“不知道而为之”，而“恶意”的意思是“明知而为之”。根据此种界定，在合同关系中，当事人实际知道或者应当知道合同义务的存在，如果当事人明知合同义务的存在而违反，那么违约方的主观状态就是恶意的（故意的）。债务人就不能或者很难被认为是“善意的”。如前所述，恶意违约中的“恶意”显然不是从善意的传统定义来理解的。
主观说存在以下三个方面的缺陷：第一，缺乏规范性。如果按照传统的进路界定恶意违约，那么几乎所有的违约都是恶意违约，恶意违约就不再有单独讨论的价值。第二，过于宽泛。即使恶意违约默示设定了没有道德上可接受或者可理解的理由，然而从实践来看，此等理由的范围仍然非常宽泛。第三，恶意认定的变动性。主观说存在致命弱点，即一个看似非恶意违约的违约，如果将时间拉长纳入更多的违约方的决定考量，则可能会被认为是恶意的。例如，债务人因醉酒耽误了合同履行。单纯从违约时来看，当事人并非恶意违约。若考虑合同到期前的债务人的决定是自主的决定，那么债务人的违约就是恶意的。几乎所有的违约都可以经由此种方式实现从非恶意违约到恶意违约的转变。
（二）客观说
客观说不关注或者不直接关注违约人在违约时的主观状态，而关注恶意违约的后果，或者是否利用了对方的弱势地位实现不正当利益等。例如，从行为法和经济学的角度来看，“恶意违约的定义不在于允诺人主观状态的内在特点。毋宁说，恶意违约是附在行为人身上的一个标签，揭示了行为人具有的一些潜在糟糕品质的信息。”而有的法和经济学专家则主张，“恶意违约最好被理解为那些应当被阻止或者威慑的违约，因为当事人默示地同意允诺人在这些情况下不会违约。”此种观点认为，恶意确认了应当阻止或者威慑的违约，而应当阻止或者威慑的违约则是指那些允诺人能够以较小成本或者无须任何成本即可避免的违约。
综合以上合理因素，恶意违约是指需要受到惩罚的违约。恶意违约的定义并不直接关联违约方的主观状态。此种界定更多关注客观因素，如违约人违约时是不是可被察知的。如果是不可察知的或者刻意隐藏的，那么行为人从事类似行为的概率就越大，基于秩序的考量，法律需要对此类违约进行惩罚。如果合同的约定意味着双方当事人都放弃了以更高价格寻求买方或者以更低价格寻求卖方的权利，而且当事人可以无成本或者以较低成本避免违约，那么其就应当予以惩罚。一个典型案例的描述是“上诉人将劣质煤铺到运输车底部，逃避检测，主观上具有恶意”，这类违约就属于恶意违约。在此种情况下，上诉人本应秉持诚信原则进行交易，提供约定质量的煤炭，而其通过刻意的隐瞒行为将劣质煤炭专门放在运输车底部，逃避检测，以劣质煤炭获得约定价格。此种行为反映了上诉人的投机心理，那么依赖经验推定，其过去在相当概率上也是如此作为，在未来无有效机制避免投机行为的情况下有相当概率还会如此行为。
此种界定的优势是，毋庸直接考虑主观状态及其具体情况，而更多地基于客观情形作出清晰判断。该种解释能够更准确地体现法院在恶意违约认定中的内在逻辑，如最高人民法院第166号指导案例——北京某某伟业贸易有限公司诉北京某某重工有限公司合同纠纷案，即“某某重工公司作为商事主体自愿给某某伟业贸易公司出具和解协议并承诺高额违约金，但在账户解除冻结后某某重工公司并未依约履行后续给付义务，具有主观恶意，有悖诚实信用”。这里的诚实信用是指客观诚信，即人的正直与忠诚行动。
二、恶意违约的不同规范评价及应然选择
恶意违约是否应当受到惩罚存在两种截然相反的观点。对上述观点的评判有助于确定我国法律对恶意违约的应然立场。
（一）恶意违约不应当受到惩罚
1.美国法学会《合同法重述》（第二次）的基本立场
《合同法重述》（第二次）救济一章的导论明确指出，合同救济之法律的传统目标不是强迫允诺人履行其允诺，而是要赔偿受允诺人因违约遭受的损失。恶意违约与其他违约没必要区分。法恩斯沃思教授认为，“无论违约多么不道德，损害赔偿通常限于赔偿受害方丧失预期的数额，因为合同救济奉行以下基本信条：受害方不应当被置于比合同履行后更好的地位。”
《合同法重述》（第二次）之所以采取此种立场，主要有以下三点原因：第一，合同法采取了严格责任。除非存在免责事由，当事人只要违反了合同义务就需要承担违约责任。第二，合同法采取了完全赔偿原则。只要赔偿了受害方的损失，私法就完成了自身的任务和目标。第三，该重述采纳了效率违约理论。效率违约理论有两个基础性命题支撑：首先，作为选项（option）的合同。“在普通法上，遵守合同的义务只是一种预测：如果你不遵守，就必须支付损害赔偿——除此之外，别无其他。”其次，效率违约是可取的（desirable）。“如果考虑违约的当事人评估的收益在数额上高于另一方当事人损失的金额，那么违约就会产生经济收益......如果当事人遭受的损失被赔偿的要求得以满足，那么违约对一方当事人是有利的，不会不利于另一方当事人。”
总之，对恶意违约的惩罚会鼓励投入太多的预防措施以防止违约，这会抑制有效率的合同解除，即当事人没有把他们的共同财富最大化。埃里克·波斯纳教授认为，“除了某些例外，法院并不特别关注违约的恶意性......违约的受害人肯定以事前更高的价格为此提高的损害赔偿支付代价。如果预期损害赔偿能够完全赔偿受害方，那么额外的损害赔偿就是超赔偿性的，这会抬高允诺人的成本，允诺人会将该成本传递给缔约方。”正是在这点上，波斯纳教授做出结论认为，“从受害人的视角出发，损失就是损失，损失是无意、过失还是恶意产生的行动产生的并不重要。”
2.德国法上的基本立场
如前所述，在德国等国家不存在所谓的恶意违约之概念。因为违约损害赔偿的核心在于赔偿损失，即“损失多少，赔偿多少”。损害赔偿数额与违约人的“恶意”“无意”等没有内在联系。在损害赔偿的计算中，无论是作为抽象计算方法的“市场价格损害赔偿计算法”，还是作为具体计算方法的“替代交易损害赔偿计算法”，它们都是客观意义上存在的计算方法，没有将“故意”“过失”“善意”“恶意”计入在内。欧盟的《共同买卖法草案》赞同此点，“对债权人因不履行所遭受的损失进行赔偿的范围应当根据完全赔偿原则和差额理论来计算。”违约损害赔偿的唯一目的在于实现赔偿功能，并不存在惩罚性损害赔偿的空间。
（二）恶意违约应当受到惩罚
恶意违约应当受到惩罚，在本质上与合同法对过错的定位存在内在关联。恶意行为意味着违约方存在过错。目前主要国家、国际条约采取的违约归责原则是严格责任。整体上，过错在合同法的定位可以从三个方面理解：第一，即使在违约损害赔偿采取严格责任的《民法典》中，过错依然在《民法典》合同编通则中发挥重要作用。在部分情况下，当事人的过错是承担违约责任的构成要件，作为承担何种责任以及责任大小的影响因素。第二，过错是严格责任的底色。艾森伯格教授认为，“从道德上来说，允诺就是采取某种行动的承诺（commitment）......相应地，履行义务在履行时会对自己产生损害，并非不履行义务的道德免责事由......允诺人的道德承诺是，在没有道德免责事由的情况下完成全部履行义务。相应地，如果存在不履行的道德免责事由，那么允诺的瑕疵履行在道德上就是被允许的。”第三，在信息和网络时代，过错可能会或者应当发挥更大的作用。罗伯特·希尔曼教授洞见道，“在未来，更多的合同法学者将自己带到抛弃‘违约的理由并不重要’这一知识的群体中......技术的进步已经改变了诸多缔约人做生意的方式，技术的进步也预示在未来过错具有更重要的地位......包含苛刻条款的卖方只能依赖消费者的不耐心，他们可能根本不会阅读格式条款。针对卖方采取的这些新策略，传统的以过错为基础的显失公平、善意等概念适合治理这些不同的新形式的机会主义。”
（三）来自法和经济学两个主要分支的恶意违约应受惩罚的观点
1.基于效率的恶意违约应受惩罚观
法院对恶意违约判予更高数额赔偿的主要根据是效率。“恶意违约规则提供了一种机制，经由该种机制，允诺人能够以允诺方会采取且确实事前采取的方式约束自己。法院恰当地将这些违约予以特殊对待。”具体而言，效率主要体现为两个方面：第一，该规则能够使允诺人可信地作出履行的允诺。如果允诺人因为某些理由想要实施没有成本负担的违约，那么他只需要自由地通过披露该事实重新协商不同价格而排除履行的规则。第二，抑制或消除允诺人恶意违约的经济激励。
2.基于信息传递的恶意违约应受惩罚观
奥伦·巴尔－吉尔和奥姆里·本－沙哈尔教授认为，对恶意违约应当赋予超过损害额的赔偿。传统法和经济学的不完全探知理论（imperfect－detection explanation）认为，跳出单纯的个别违约行为的考量，恶意违约可能表明，违约方就是那种容易欺骗且以不诚实方式作为的商人，可能在其他场合也如此恶意作为且未受到制裁。投机性地去获取个人利益被探知的可能性越低，损害赔偿的倍数就越高。此种解释虽有一定的意义但未被普遍接受。
信息经济学提供了不同于上述解释的另一种解释。恶意违约是潜在行为模式的一部分。它显示，在恶意违约发生时，其他的不当的且不可探知的行为在统计学上比先前假定的有更多的发生概率。附属于恶意违约的损害赔偿加量（booster）就盯住了这些推断出来的未被探知的伤害。其意在改变那种潜在的成为寻租交易者的激励，寻租交易者利用机会来欺骗，进而以不到一般水平的方式履行。恶意违约理论建议在以下场合中采纳超过损害额赔偿的任意性规范：在没有缔结更完美合同的障碍时，缔约方会采纳超过损害额的任意性规范。传统的分析更多侧重个体分析，而非所谓的信号模式，即该种特定的行为不仅具有个体意义，也具有一般性的意义。
在我国法上，有效抑制恶意违约是共识。“在商事活动中......一方恶意违约导致合同不能履行时，即应当受到相应惩戒以维护正常交易秩序。”“在恶意违约存在时，法院正确地判予该救济，该救济超过了受允诺人的预期且用来剥夺允诺人的违约激励。”恶意违约都应当受到法律的特殊对待。然而恶意违约的特殊对待需要有明确的法律依据和约定依据，并被设定恰当的边界，以增加确定性和可预期性。
三、恶意违约的特殊法律规则（一）：排除对违约方有利规则的适用
法律助人向善，反对纵人为“恶”或者容人为“恶”。法律一般不能将恶意违约方与非恶意违约方完全等同对待。如果一方当事人恶意违约，那么本来对违约方有利的规定就可能被否定适用。具体的实现技术既可能是合同解释，也可能是法定规则的适用。约翰·卡特教授认为，可推定的是，免责条款无意适用于允诺方的恶意违约。因此，除非条款明文提到排除恶意违约的责任，否则法院通常认为，合同解释应不适用于恶意违约。在湖南某能源公司、湖南某新能源公司与成都某锂业公司买卖合同纠纷案中，湖南省高级人民法院认为，“《采购合同》约定一方不履行合同时，另一方有权要求违约方承担合同项下生效订单的未执行部分总金额10%的违约金，但该约定系双方在正常商事活动中出现非主观恶意违约情形，对守约方作出补偿性赔偿的方式，不应包括合同一方主观上以损害他人利益使自己获取利益的故意或恶意违约情形。”在比较法上也存在类似案例，如在思汇通银行有限公司诉兰伯勒自行车有限公司（Sze Hai Tong Bank Ltd v. Ram）案中，英国卖方同意向新加坡买方出售一批自行车零件。货物通过海运运输，船运公司签发了提单，确认货物将在新加坡交付。提单中包含一项免责条款，即“承运人的责任......应在货物卸船后绝对终止”。货物抵达新加坡后，买方（意图在不支付货款的情况下取得货物）从四海通银行有限公司获得了以托运人为受益人的赔偿保证书。该保证书被提交给船运公司的代理人。随后船运公司签发了提货单，在买方未按约定出示正本提单的情况下将货物交付买方。在卖方起诉银行的诉讼中，双方认可银行的赔偿责任取决于船运公司是否存在无单放货的过错。丹宁勋爵代表枢密院发表判决意见时指出，该条款必须“被修正为不允许船运公司故意无视其交货义务”。
合同法可能会特别排除恶意违约方援引某项对违约方有利的规则，如否定恶意违约方申请合同解除制度以及可预见规则的适用，本文讨论后者。部分国家的法律制度或者区域性法律文件明确规定，恶意违约会排除可预见规则的适用。在恶意违约的情况下，违约方要对守约方产生的所有损失承担责任。例如，《欧洲合同法原则》第9：503条受法国法的启发，设定了特殊规定，即在故意违约或者重大过失违约的情况下，债务人承担的损失不受可预见性标准的限制，因此即使损失是不可预见的，违约方也要支付全部赔偿。“他应当对恶意违约的结果承担责任，无论该结果多么不合比例，因为他能够通过决定不去违约就能消除风险。”欧洲《共同参考框架》（DCFR）第III.-3：703条也继受了可预见规则之例外。《民法典》第584条继受了《联合国国际货物销售合同公约》第73条，将可预见规则置于完全赔偿的条文中，且以但书的形式存在。在司法实践中，这一规则的运用得相当复杂，也是最难准确预见具体适用的规则之一。但是非常明确的是，其他的国际性法律文件，如《国际商事合同通则》（2016）、《联合国国际货物销售合同公约》、《欧洲共同买卖法》以及英国法都没有采纳此种规则例外。就法律原理而言，可预见规则的例外似乎没有充分的原理支撑。由于我国法上没有此种恶意违约例外的规定，同时考虑恶意违约例外没有实质的原理基础，我国暂不宜也不应当作出相同解释。我国部分法院判决明确支持了此点，值得赞同。当然，这一命题在未来仍有深入讨论的必要，如是否要区分不同的交易语境进行区别对待等。
四、恶意违约的特殊法律规则（二）：守约方可以选择数额较高的计算方法
在违约损害赔偿法领域中，一个违约行为可能存在两种损失计算方法，一种计算方法确定的数额多，而另一种计算方法确定的数额少。对守约方来说，数额更大的计算方法对其更为有利；对违约方来说，数额较小的计算方法对其更为有利。此时，是否应当赋予守约方选择有利计算方法的权利，就成为价值判断问题。在《民法典合同编通则解释》之前，我国不存在系统的、科学的计算方法的规则体系，而且很难找到该问题解决方案的学理支撑，也几乎没有明确的可参考案例。而在普通法上，类似的案例是存在的。由于类似案例所涉及的交易场景在市场经济国家都是普遍存在的，因此基于相关案例形成的规则具有很好的借鉴价值。无论是哪个国家，在违约损害赔偿法上，救济的主要目标均是完全赔偿，即该赔偿意在将受害方置于如同合同履行时的地位。然而，以完全赔偿为基础的计算方法是不能穷尽的，同种语境可能存在不同的可用的计算方法，不同计算方法的结果可能会产生重大差异。此时选择何种计算方法就具有重要意义，而且与完全赔偿原则并无本质冲突。
“合同原理在计算预期损害赔偿时允许更多的灵活性，而且当法院认为属违约恶意时他们会选择更高数额的计算方法。”在计算方法上，此命题主要体现在两个领域：一是损害赔偿抑或获益赔偿（disgorgement）；二是价值降低抑或完工成本。
（一）损害赔偿抑或获益赔偿
既有的违约救济制度以受害人的损失为中心，而获益赔偿则以违约方的受益为中心。《民法典合同编通则解释》（征求意见稿）第65条规定了特定语境下的获益赔偿，《民法典合同编通则解释》第62条明确“获益”作为违约损害赔偿计算的重要要素之一。这两种计算方法集中体现在一物二卖时的交易场合。假设A与B于2025年3月1日订立房屋买卖合同，约定2025年6月1日过户，B交付了200万元的房款。此时房价上涨，A企图放弃履行与B的合同。而后，4月1日（此时市场价格涨至210万元），A告知B其坚决不履行合同。5月1日，A与C订立了不动产买卖合同，此时房屋价款已经涨至220万元。如果B在接到A拒绝履行的通知后，就在4月15日与D订立了相同位置、楼层、面积的房屋买卖合同，此时价格回落到215万且以此价格成交。
在《民法典合同编通则解释》实施之前，主流观点尊崇违约损害赔偿的客观计算方法。此时的违约损害赔偿额是10（210－200）万元，后续的替代交易与损害赔偿的计算无关。那时，后续替代交易与合同价格的差额20（220－200）万元，可能会被认为是获益赔偿。然而基于《民法典》第584条的变革性理解以及国际发展趋势，违约损害赔偿出现了由抽象计算方法向主观计算方法的转换。《民法典合同编通则解释》确立了基于此种转换的违约损害赔偿计算规则的体系化。在该案中，如果当事人没有实施替代交易，B是否可以主张获赔A与C订立合同所获得的利润20（220－200）万元。由于以一物二卖为主要情形的趋利性违约是典型的恶意违约，在此种语境下获益赔偿能够对恶意违约实现惩罚，20万元的利润剥夺显然比10万元的损害赔偿更恰当。然而，上述场景的设定是有语境约束的。如果对上述语境进行修正，A在4月1日（此时市场价格涨至210万元），A告知B其坚决不履行合同。5月1日，A与C订立了房屋买卖合同，房屋价款已从高点降到了205万元。在该案中，市场价格损害赔偿是10万元，而一物二卖时违约方的获益则是5（205－200）万元。此时获益赔偿显然不是合适的选择，而且与制裁恶意违约的目标相反。通过上述案例的展示，我们可以理解，获益赔偿只有在特定语境下才具有正当性。因此，真正的法律问题是，在恶意违约情况下，守约方是否应当有权选择有利于自己的计算方法。
在《民法典合同编通则解释》已经实施的背景下：第一，鉴于替代交易制度得以确立并被作为优先方法适用，上述两个计算方法的选择问题被弱化甚或在诸多情况下被消除。第二，获益赔偿有特定的适用范围，其无法获得一般性的基础地位。第三，在损失很难证明的情况下，获益往往被推定为损失的证据，此时不存在计算方法选择的情况。第四，只有在没有替代交易且只有在获益超过损失的情况下，损害赔偿与获益赔偿的选择才真正有意义。
（二）价值降低抑或完工成本
在诸多场合下，尤其是涉及建筑施工合同或者土地交易的情况下，违约行为会出现一种特殊的状态，即交易标的或者建筑物虽然符合国家验收标准，但是低于当事人约定的标准，从价值计算的角度来看，对标的的市场定价没有影响或者影响微乎其微，此种基于标的市场价格差异的计算方法被称为价值降低方法（diminution in value）。如果通过重建等方法恢复成合同约定的状态则要很大费用，此种基于以上费用的计算方法被称为完工成本（cost of cure）。此种交易语境下产生了按照较低的价值降低或者按照更大数额的完工成本进行赔偿的问题。此时，恶意违约就成为关键甚至决定性的权衡因素。这里有两个典型的比较法案例可资借鉴。
一个案例是在雅各布和杨斯公司诉肯特案（Jacob & Youngs, Inc. v. Kent）中，雅各布和杨斯公司签约为肯特建造乡村房屋。合同要求使用雷丁公司制造的铸铁管。房子完工后，肯特得知雅各布和杨斯公司安装了科霍斯公司制造的铸铁管。科霍斯管在质量、外观、市场价值和成本上与雷丁管相当，但它们的确是不一样的东西。由于管子大部分被封闭在已完工房屋的墙壁内，用雷丁管替代科霍斯管需要大量费用来拆除和重建大部分房屋。卡多佐法官强调了恶意的地位，即违约方使用其他品牌的管子的违约是非恶意的，更低数额的价值降低的损害赔偿应予以适用。然而如果其是恶意的，那么缔约方则需要对完工成本承担责任。很多法院遵从此种解释。
另一个案例是著名的皮威豪斯诉嘉兰采煤公司案（Peevyhouse v. Garland Coal & Mining Co.），威利和露西尔·皮威豪斯（Lucille Peevyhouse）将部分农场出租给嘉兰，用于露天开采。作为回报，嘉兰同意支付开采权使用费并在租约结束时恢复农场原状。嘉兰未完成农场恢复，而皮威豪斯要求赔偿完工成本。恢复费用大约为2.9万美元，恢复工程只能使土地的市场价值增加300美元，总市场价值仅为3200美元。陪审团判予皮威豪斯5000美元，但是在上诉审中，俄克拉荷马州最高法院认为，皮威豪斯只能获赔300美元的价值降低的损失。艾森伯格教授认为，基于两个原因，皮威豪斯案的裁决是不正确的。首先，法院不恰当地将价值和市场价值视为同义语，但其实它们并不相同。由于租赁的土地是家庭农场的一部分，皮威豪斯置于土地的主观价值肯定超出其客观市场价值。其次，有证据表明租赁的农场对皮威豪斯具有特殊的战略价值。显然，皮威豪斯租给嘉兰的农场两侧是归皮威豪斯所有的另外两个农场，皮威豪斯希望将出租的农场恢复原状的一个原因是，他们可以在两个相邻的农场之间操作设备。因此，如果恢复了原状，租赁的农场将对皮威豪斯产生超出农场之市场价值的战略价值，而法院拒绝考虑该战略价值，理由是该理论在裁判中没有辩论过。如果嘉兰公司向威利和露西尔·皮威豪斯提出，其不会恢复土地原状，一个明显的经验性结果是，威利和露西尔·皮威豪斯不会同意以该价格出租。嘉兰公司知道这一点，而且应当预计到可能产生的恢复成本，此时嘉兰公司能够以不高的成本予以避免。因此，嘉兰公司的违约是恶意的，而且需要进行惩罚。此时法院应当判决支持完工成本的赔偿。
五、恶意违约的特殊法律规则（三）：否定违约方的违约金调整请求权
《民法典合同编通则解释》第65条第3款否定了恶意违约方的违约金调整请求权。权威解释认为，“违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性此消彼长。在违约金过高之情形，由于惩罚性违约金的目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务；在债务不履行之场合，表现为对过错的惩罚，因此债务人的过错自应成为惩罚性违约金的要件。”一种观点认为，“违约的恶意性是最严重地违反初级义务（primary obligation）的情况，因此惩罚性违约金的减轻就不合乎逻辑了。违约的恶意性也应当导致该条款自动有效。因为要不是如此的话，考虑恶意违约的当事人就能够在其决定中计算惩罚性违约金条款被宣告无效的机会。”
违约金调整的幅度可能会受恶意违约的影响。在沈阳某公司与托克逊县某公司买卖合同纠纷案中，新疆维吾尔自治区高级人民法院明确认为，第一，违约金调整的标准与损失之间有直接关联。“本案合同约定的违约金是每日按合同总金额530万元的万分之五即年息为18.25%计算，因沈阳某公司未举证证明其损失事实，故该违约金计算标准过分高于资金占用期间产生的利息，本院根据托克逊县某公司的申请予以调减。”第二，违约金调整的幅度与违约人的恶意性之间的正相关关系。“托克逊县某公司存在故意违约的事实，原审法院按银行同期同类年贷款利息6.56%计算逾期付款违约金，标准偏低，应在银行同期借款利息的基础上加罚30%。”
一般而言，恶意违约程度越高，法院调整违约金的裁量权就往往有利于非违约方，以体现更多的惩罚性。“240万元违约金数额的约定......目的在于敦促某公司按照协议认真履行承诺，及时支付工程欠款。某公司无正当理由不履行的行为已构成恶意违约，应当按照双方约定的违约金条款承担违约责任......在某公司没有充分的证据及理由减轻其违约责任的情况下，一审将当事人约定的240万元违约金大幅调减为30万元缺乏事实依据，本院予以纠正......某公司赔偿中建新疆某公司违约金240万元。”从调整到约定违约金数额的12%，再到不予调整违约金，决定性因素是恶意违约。
在违约金调整上，恶意违约虽然可能是决定性要素或核心因素，但远非唯一或全部因素，其也要与损失或者可能产生的最大损失并行考量。典型案例是王某与李某等房屋买卖合同纠纷案。在该案中，法院认为，“关于违约金，原、被告约定违约方应向守约方支付房屋成交价的10%即118000元作为违约金，被告签订合同后明确表示不再履行合同，属故意违约，但被告在订立合同后几日内即告知原告不再履行合同，未给原告造成重大的经济损失，双方约定的违约金标准过高，本院予以适当调整，酌定为8万元。”虽然是恶意违约，但结合受害方损失并非重大的事实，法院支持的对违约金的调整幅度为“约定数额的67.8%”。
在我国法上，需要特别警惕的是“名为惩罚实为补偿或者不充分补偿”的一类案例。在这些案例中，法院明确认定了恶意违约，表明了恶意违约应受惩罚的立场和态度，但是从案件结果上看，在此种恶意违约的语境下法院判予的仅是补偿性而非惩罚性的赔偿。之所以出现此类案例，主要是因为在《民法典合同编通则解释》通过之前，现行法没有预期利益的科学计算公式的明确规定，学术界的讨论亦不足，实务界对计算方法总结较少或者总结并不科学。这样的案例确实也存在一定比例。如苏某与北大某公司、云南某公司、第三人临沧某公司合同纠纷案。在该案中，苏某因未于2013年6月13日得到收益而产生新的损失是，2013年6月13日应当获取而未获取的出售收益455934960元的利息损失。为了体现对云南某公司和临沧某公司恶意违约行为的惩罚，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年6月14日至实际给付之日的利息。类似的案例是羊某与刘某、肖某、仇某、永州某公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案。一个共识性规则是，“在买卖合同中，买受人未及时支付货款给买受人造成的损失一般为资金占用损失。”因此在上述两个案例中，无论是按照中国人民银行同期同类贷款利率计算损失，还是按照资金占用的利息损失，它们都是通常的损害赔偿计算方法，没有惩罚性。不充分补偿的典型案例是张某良、张某萍与龚某胜、第三人嘉兴市某房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷案。在该案中，法院认为，被告临时加价50万元明显背离了基本的契约精神和诚信原则，显属故意违约、恶意违约，导致原告的交易目的无法实现并承受较大经济损失，其中过错全部由被告造成......综合考虑网评价与合同价之间的差价损失、律师费和保险费等损失以及原告依约履行了主要合同义务、被告恶意违约等因素，法院酌定被告龚某胜赔偿原告违约损失400000元。在上述案例中，如果法院能够认识到市场价格损害赔偿（市场价格与合同价格之间的差额）作为预期利益计算的常态计算方法，法院可能不会作出那么犹豫的判决。该判决表面上意欲表达的是对恶意违约的惩罚，然而从完全赔偿的角度来看，预期利益都没有得到完全赔偿，更毋庸谈及惩罚了。
单纯从文义上看，《民法典合同编通则解释》第65条第3款唯一合理的解释似乎是，在恶意违约时，违约方的违约金调整请求权被完全否决，即无论该违约金条款确定的损失额会大到什么程度，只需要按照约定违约金条款的规定处理即可。最高人民法院第166号指导案例似乎也是这么裁判的，“城建重工公司作为商事主体自愿给隆昌贸易公司出具和解协议并承诺高额违约金，但在账户解除冻结后城建重工公司并未依约履行后续给付义务，具有主观恶意，有悖诚实信用。一审法院判令城建重工公司依约支付80万元违约金，并无不当。”更重要的是，上述命题或者上述规则需要在既有的制度体系内获得充分的合理性。如前所述，简单按照文义理解的结果会严重逾越《民法典》第584条的界限，也逾越了《民法典》第585条的内在限制以及违反约定违约金制度的内在逻辑。当然，一个不得不直面的问题是，如何解释有些法院判决严格按照违约金条款进行的裁判。例如，“某甲公司长期拖欠货款属于恶意违约，故原审综合以上情况，对于合同明确约定的违约金计算标准不予调减，并无不当。”还有不少案例采取了相同立场。例如，“昌某公司的违约行为给扬州某集团造成了资金占用实际损失，扬州某集团主张......自2018年6月28日至2020年6月18日，按月息2%计算，符合双方合同约定，本院予以支持......对于昌某公司提出的该资金占用损失应按照银行同期贷款利率计算，在昌某公司存在故意违约的情形下有失公允，本院不予采信。”“中某公司......恶意违约......中某公司主张违约金过高请求调整，没有事实和法律依据，本院不予采信。”“在恶意违约的情形下，应当更多地凸显惩罚性的功能，尊重当事人的意思自治，对违约方不守信的行为进行惩罚......原告主张的违约金不应予以调整......”但是此类判决不能直接证成，恶意违约否定违约金调整请求权的事实依据以及法律依据，其更多的是一种习惯性表达。对如上判决的应然理解是，即使根据《民法典合同编通则解释》第65条第3款的规定，法院按照违约金条款进行裁判，违约金数额依然不违反《民法典》第584条和第585条的内在逻辑。此时，我们不能作出简单的反对解释或者认为上述裁判体现了一种普遍的规则隐喻，进而认为《民法典合同编通则解释》第65条第3款就应当如此解释，而法院也应当如此效仿进行裁判。
值得欣喜的是，相当数量的判决对《民法典合同编通则解释》第65条第3款进行了体系性的理解和适用。原因在于，完全否定恶意违约人的违约金酌减请求权，在有的案件甚至在相当部分案件中会出现非常不合理的结果。此时法院会采取适当措施进行调整达成合理结果。“判决其全额返还欧某芳押金50万元，则使欧某芳的恶意违约行为没有得到惩罚，与押金（保证金）兼具惩罚违约的目的相悖，反之，如按合同约定判决阳光某某足浴中心有权全额没收欧某芳的50万元押金，则导致双方利益失衡，故本院酌定阳光某某足浴中心只须向欧某芳返还押金40万元。”所有的惩罚都应当有且确实是有限度的。针对一房二卖等恶意违约，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第8条规定了惩罚性的双倍赔偿。然而经过十多年的运行，这些条文的合法性以及适当性都受到了质疑，遂被废弃。
六、结语
恶意违约经由《民法典合同编通则解释》第65条第3款成为一个法律概念，为学术界严肃、认真地讨论提供了很好的契机。我们可以看出，对恶意违约语词的使用及其意义的理解都需要得到认真总结，交易场景比理论设想要复杂得多。“知道而违反合同义务”并非恶意违约的实质，“应受惩罚的违约”才更为恰当。恶意违约的法律效果可能有多种形式，零散地出现在不同的规则部分，如在合同条款的解释上进行限缩解释，排除恶意违约情况下的适用，否定违约方的违约金调整请求权。然而上述规则仍然需要用科学化、体系化的方法进行分析、反思和评价。一个基本立场是，“实然”与“应然”虽然是不同的概念和范畴，然而应然经常变成实然，这是法律进步的表征。恶意违约就是这样一个需要反复检视的问题，具有恒久的生命力，需要投入更多的精力进行阐释。本文的探索只是迈出了一小步，意在抛砖引玉，网络时代尤其是AI时代，此方面的深入研究尚有巨大空间，未来的路还很长。
