摘要：在我国现行程序法和实体法两套合同履行地规则中，应当优先适用程序性规则，慎重对待统一履行地规则，并且考虑在协议管辖中对消费者的保护是否足够。应诉管辖在立案实质审查制下有适用可能。法院在向被告送达文书后不应继续依职权审查一般地域管辖问题，答辩期届满时适用答辩失权规则，对于法院就案件无管辖权时可以依职权移送管辖的规定，应当基于目的性解释限缩在被告提出管辖异议时。为了防止管辖异议中间上诉制度被滥用，管辖异议可以与一审实体问题并行审理。
关键词：地域管辖；合同履行地；应诉管辖；管辖异议；依职权移送
作者 | 曹志勋（法学博士，上海交通大学凯原法学院博士后研究人员）
来源 |《法学家》2015年第6期。
自1991年《民事诉讼法》公布以来，2012年的修改影响深远，同时也存在整体思路设计相对保守、具体制度建构过于粗放等方面的不足。但是无论如何，本次修改后的民事诉讼法学研究必须从立法论逐渐向解释论转型，在既有法律规则的基础上尽可能解决实践中的棘手问题。今年2月施行的《民诉法解释》进一步细化了相关制度，但是仍然遗留了不少问题。除了等待未来发布的指导性案例提供“应当参照”的意见以及司法实践通过裁判说理提供审判指导之外，研究者应当首先通过对既有规则的体系思考，回答本次修法尚未解决的问题。
本轮修法针对管辖制度做出了不少调整，如增加了公司诉讼特殊地域管辖规则，修正了协议管辖制度，并且取消长期遭受批评的管辖权下放性转移规则。《民诉法解释》在更新、汇总和归纳原本分散的管辖规则的同时，也补充了公司诉讼管辖、协议管辖和管辖异议规则，并试图调和合同履行地确定中程序法与实体法规则的冲突，明确了最高人民法院对应诉管辖规则的解释思路。本文无意逐一分析现行法在各方面的变动，而主要关注地域管辖制度中仍有待补充或必须争鸣的三项制度，即合同地域管辖确定标准、应诉管辖制度和地域管辖异议制度。就这三个问题及其涉及的子问题而言，笔者认为要么在本轮修法后已经改良，但是在解释论上仍有进一步澄清或者反对的必要，要么从立法论上还可以考虑补充其他配套制度，因而抛砖引玉，求教方家。
一、合同管辖规则的后续整合
（一）程序和实体规则的整合现状
长期以来，合同履行地被认为是我国管辖制度中的难点，有论者认为应当设立独立于实体法的程序性规则；也有论者主张程序法规则以合同特征为标准，忽视案件争点并使得合同性质认定成为先决问题，应以实体法规则为准。更有论者在《民诉法解释》出台之后，主张全面放弃特征履行地规则，采取单一的约定和法定履行地规则。可喜的是，《民诉法解释》已经改变了其原有程序法规则，减少了规则体系上的冲突；遗憾在于，来自程序法和实体法规则各标准位阶的划分，仍然不够明确，有必要从体系上寻求制度自洽。值得注意的是，这一分类本身就容易产生误解，实体法和程序法的规定之间并不存在根本性区别甚至对立，特别是在《民诉法解释》融合两者的努力下尤其如此。但是为了便于与之前及比较法上的研究成果对接，后文仍采取这种表述方式。
在现行法下，程序法与实体法规则在很大程度上已经相互重合。作为两者间共通的部分，应当首先考虑当事人事先约定或补充约定的履行地（《合同法》第61条前段，《民诉法解释》第18条第1款），约定的交付地不再被视为履行地（《关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》第1条）。随后，债务人所在地规定为一般规则，货币支付的债务（接收货币一方所在地）和不动产纠纷（不动产所在地）则适用例外规则（《合同法》第62条第（三）项，《民诉法解释》第18条第2款第1句）。这里的“当事人所在地”即指当事人的户籍所在地和经常居住地，而不应扩大到发生交易时事实上的所在地（实际履行地）。最高人民法院的官方解释书认为，这里规定的“接收货币”是指实体合同上的义务，而非诉的声明中的给付内容，也不能以作为救济的违约损害赔偿金替代合同中的非金钱给付义务。与此相似，不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷（《民诉法解释》第28条），在解释中也不应限制相关诉的类型，以便能够更便宜地查清事实。上述规则与最高人民法院之前的立场一脉相承，即在既无约定，又无特别程序性规定时，应当适用合同法上的解释规则，确定合同的履行地。这种以争议标的为区分标准的规则，也意味着单一给付义务，而非双务合同是判断合同履行地的一般对象。
另一方面，两套规则也有不同之处。从程序法规范来看，虽然合同履行地属于判断合同案件管辖地的法定连接点之一，但是最高人民法院坚持其在旧司法解释中的限缩性解释，在双方约定履行地后没有实际履行且约定的不是双方住所时，否定了履行地的连接点属性（《民诉法解释》第18条第3款）。与之前不同，实际履行地不再优先于约定履行地，实际履行地规则在此基础上限于即时结清合同的交易行为地（《民诉法解释》第18条第2款第2句）。根据最高人民法院的说明，法院在管辖争议阶段应当根据当事人的主张，就合同是否履行作形式审查。
从合同的特征来看，现行法对财产保险合同（《民事诉讼法》第24条、《民诉法解释》第21条第1款）、人身保险合同（《民诉法解释》第21条第2款）、运输合同（《民事诉讼法》第27条）、租赁合同（《民诉法解释》第19条）、证券回购合同（《关于如何确定证券回购合同履行地问题的批复》）、信息网络方式订立的买卖合同（《民诉法解释》第20条）等双务合同类型又规定了统一的履行地。供用电、水、气和热力合同（《合同法》第178条后句和第184条）的规定虽然来自实体法，但是也属于这一范畴。同时《民诉法解释》删去了对加工承揽合同、补偿贸易合同的特别规定，此时应当适用一般规则。《民诉法解释》第20条规定的通过信息网络交付标的时买受人住所地、通过其他方式交付标的时收货地为履行地的新规则，在结果上有别于一般规则下的卖方所在地，部分也继承自原有购销合同以交付方式为标准的管辖地规则（货物送达地）。可能带来困扰的情况是，由于《民诉法解释》的官方解释书认为其第18条不包括借贷合同，金融借贷借款合同的履行地仍然是贷款方所在地（1993年《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》）。而根据2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《民间借贷规定》）第3条规定，前述接收货币一方所在地的规则同样适用于民间借贷关系，而且由于《民间借贷规定》第3条与《民诉法解释》第18条的规则完全相同，在解释上可以参考前述最高人民法院对《民诉法解释》的说明。从实体法来看，由于自然人之间的借款合同以金钱交付为生效条件（《合同法》第210条，《民间借贷规定》第9条），因此借款人依法无法请求出借人给付借款，而只能请求缔约过失责任。但是，无论是另有约定时提供借款，还是承担缔约过失责任，都体现为借款人对金钱的接受，此时应当以借款人所在地为合同履行地。对于自然人与非自然人，以及非自然人之间的借款合同，除了无特别生效要件的限制外（《民间借贷规定》第10条），就借款交付的实际履行也适用相同规则。与此相对应，在出借人请求返还借款并支付利息时（《合同法》第196条），由于借款方的主给付义务必然是金钱，则应当以接受方出借人所在地为准。
另外，实体法规则在合同约定和任意规定之间还设有依合同其他条款及交易习惯来确定合同履行地的规定（《合同法》第61条后段），同时在买卖合同纠纷中如果没有约定，由于买卖合同中的交付规则只规定卖方对义务的履行，因此决定卖方的履行地（如《合同法》第141条第2款），并不能决定买方支付价款的履行地，后者依前述现行法上的共通规则，仍然在出卖人所在地履行。
（二）德国实体法思路中的程序考量
就上述最新统一的合同履行地规则，德国法为我们提供了体系解释相关规则的思路。对于合同纠纷，德国法也认为应当主要按照实体法上的履行地规则，但是其实体法上标准包含了我们所谓的程序法标准和实体法上的任意性规定。所谓合同纠纷，在实体法上则对应所有的债法上的合同，在诉讼中既包括常见的给付之诉（物的交付或者价金支付），也包括针对合同产生的法律关系是否存在的确认之诉和请求违约金酌减等形成之诉，还包括合同解除后的恢复原状以及损害赔偿之诉。
在规范的效力层级上，首先是特别法专门规定的履行地，其次是当事人约定的履行地，第三是出于对诉讼状况、债的性质以及交易习惯的考量，判例对特定合同类型形成的统一履行地规则，最后才是实体法上的任意性规范，即债务人缔约时住所地。虽然少数观点也曾主张应当创设程序意义上的履行地规则，但是由于实体法规则提供了较大的灵活空间以及司法便利的考量，该观点并未获得广泛认可。
在我国（曾）发生分歧的实体法上任意性规定与程序法上特征履行地规则，主要对应上述后两类规则。就此而言，在德国原则上双务合同的履行地应当以单个给付义务为单位分别讨论，并以债务人缔约时所在地为一般规则，在支付金钱的案件中也不例外。值得一提的是，德国学界虽然对后者的实体履行地判断存在较大争议，但是这并不影响对管辖地的判断。无论是认为应当通过目的性限缩将金钱债务理解为特别的赴偿债务的、较新的有力说，还是主张金钱债务属于特别的送付之债的通说，都坚持管辖地应当在债务人所在地，其区别仅在于实体法上的履行地和途中的灭失和迟延风险的分配。就此而言，我国《民诉法解释》否定了这种理解。
基于调查事实和证据便利等原因，判例常常为特定类型案件确定统一的（特征）履行地，比如不动产纠纷在不动产所在地，各种具体的承揽或劳务合同原则上对应具体从事劳动的地点，上述规定在位阶上优先于任意性规定。在涉及请求权竞合时，由于德国通说采取诉讼法二分肢说，因此主张法院只要满足任一请求权基础下的管辖权规范即可，构成所谓基于牵连的管辖权。
最后，由于履行地的约定实际上很容易成为规避协议管辖规定的工具，因此德国对其设定了与协议管辖相同的主体方面的限制，以便特别保护没有专业经验的普通人，并且避免由于规则复杂，损害纠纷解决的可预见性。
（三）统一规则之下完善体系解释
参考德国法上融合程序法和实体法的思路，我们可以通过对现行法和《民诉法解释》的解释，进一步完善相关合同履行地规则的体系。但是《民诉法解释》确定的统一履行地规则值得进一步思考。首先，如同《民诉法解释》确定的规则，合同履行地的判断应当以单个给付义务为单位，即有几个债务就有几个履行地（以双务合同的履行为典型），不过不同债务的履行地可能在同一地。
其次，从法规范体系来看，专门的程序性规则体现了司法对于个别案件类型的特别考量，作为对程序法上合同履行地的解释在判断管辖权时具有优先效力。程序法虽然不必对所有诉讼类型一一规定，但显然也有权根据个别考量“量身定作”。至于这些特别规则是否合理，则需要在认同这个分析框架的基础上结合实例进一步讨论。换个角度看，所谓的程序性规则实质上是实体法上基于合同性质和交易习惯的考量结果，两类规则之间本身并不存在冲突。《民诉法解释》对若干类型案件统一履行地规则的确定，可以视为对司法经验的一般性总结，在效力上应当高于个案法官根据《合同法》第61条后段所作的合同解释。
另一方面，即使在司法大体公正、司法公信力高的前提下，统一的管辖地也可能给部分当事人在诉讼便利等方面造成程序性损害，因此需要特别理由加以证成，比如德国法上就会论证，涉及日常交易的案件常常是当场财货两清，合同解除后的损害赔偿统一适用合同约定的标的物所在地，或者建筑合同纠纷统一适用建筑物所在地以便于取证。从近年来关于律师委托合同的判例变迁可见，德国法院认识到统一管辖地规则过度扩张可能带来的问题。相比而言，在地方保护主义时有抬头，法院挑选案件半遮半掩，司法公信力仍待加强的我国，需要考虑的因素可能更为复杂多样，选择时也应当更为审慎。《民诉法解释》下的规则固然避免了规范冲突，但同时也需警惕过犹不及，也许不必统一包括买卖合同等常见类型在内的涉金钱合同的管辖地，否则将使程序性规则过于一般化。
事实上，双务合同对应不同管辖地的一般规则并不会导致无法确认案件的管辖法院，也不会造成其他的不利后果。比如当原被告所在地不同时，卖方依《民诉法解释》应当在卖方所在地向买方起诉主张价金。买方如果要求卖方采取补救措施（《合同法》第111条第2句），也应当在同一法院起诉，此时就使纠纷获得统一的管辖地。相反，如果采取债务人所在地的原则并且不改变金钱债务的履行地规则，卖方应在买方所在地向买方起诉主张价金。买方如果要求卖方采取补救措施，既可以在卖方债务人所在地另行起诉，又可以在买方所在地法院提起反诉（《民诉法解释》第233条第2和3款）。反之，若买方先起诉，卖方也可相应提起反诉。此时，前诉被告、后起诉一方在诉讼策略上将获得挑选法院的诉讼权利。虽然此时可能出现一个法律关系在不同法院诉讼系属、多占用司法资源的情况，但是同样也为前诉被告提供了额外保护。而且，在民事管辖制度中也不可能避免不同法院审理相关案件的情况，选择管辖是广泛存在的。如前所述，如果没有特别的需要统一管辖的理由，就应当保留债务人所在地的一般规则。
再次，在尚未形成特别的统一管辖权规则的案件类型中，与之前需要经由程序法规则引用参照实体法上任意性规范不同，司法解释弥合了两套规则之前的差异。为了补全作为不完全法条的《民事诉讼法》第23条，法官只需同时引用《合同法》第62条第（三）项和《民诉法解释》第18条第2款第1句的规定。
最后，由于合同履行地约定与协议管辖在实质上面临相似问题，这里也需要简要讨论。《民事诉讼法》从形式和连接点两方面限制协议管辖（《民事诉讼法》第34条、《民诉法解释》第30条第2款），《民诉法解释》第31条则补充了对格式条款下消费者的特别保护（《消费者权益保护法》第26条第1款、《合同法》第39条第1款）。相较之下，在提供格式条款的一方未履行其提示义务时，《合同法》及其司法解释对相对方的保护则在结果要件和法律后果两方面更为严格，在导致相对方没有注意时才可由相对方撤销，而无效则需要满足合同无效的一般要件或者条款内容审查的标准（《合同法》第40条）。从结果上看，《民诉法解释》弥补了之前规则的不足并遵循《消费者权益保护法》下的基本规则，响应了学者区分普通诉讼和商事诉讼的建议。在后者中，才应当适用更为正式的程序，赋予当事人更多程序自治权，并且配合未来逐步完善细化的商事实体法及登记制度。至于是否在立法论上参考德国法排除特定群体以外主体（以商人为代表）在纠纷发生前订立的协议管辖，或者借鉴欧盟条例在国际民事程序法中专门规定的消费者事务管辖地规则，以及是否增加在线纠纷解决机制以提升司法便民服务的技术程度，应当有待于实体法和程序法学者的共同深入研究。
初步来看，协议管辖可能在个案中严重影响消费者在诉讼中维权的可能性，比如消费者由于住所距离约定管辖地遥远导致的高额诉讼费用，相反在作为债务人被起诉时则以消费者住所地为准。而在一国的各个法院均能提供相同水平司法服务且司法昌明的必要假设下，协议管辖并不会有违格式条款的内容审查，上述诉讼成本上的不利益不属于《消费者权益保护法》第26条第2款和《合同法》第40条所规定的“（民事）责任”，也不涉及“消费者权利”。而且，提示义务可以通过合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识得到满足，这对于大型电商、连锁超市等大企业来说并不难实现。这样，对于现在未能明确提示的电商来说，由于管辖协议无效，之前的交易只能适用法定地域管辖规则。但是，电商只需向消费者补充提示管辖协议，自同意之日起，消费者在本账户下与电商之后的交易也将受到协议管辖的约束。于是在几乎不必付出成本的同时，商家可以架空现行法上对合同案件管辖的规定。作为对策，此时在解释论上仍然需要通过类推和扩大解释适用现行法上的内容审查标准，否定管辖协议的效力。
二、应诉管辖规则的具体解释
（一）应诉管辖在我国的可能性
基于我国前置诉讼要件审查的诉讼构造，部分学者认为本次修法新引入的应诉管辖（《民事诉讼法》第127条第2款）在现有审查体制下不能发挥作用。笔者对此持不同的认识，现行法下仍然有应诉管辖的用武之地。虽然在立案庭行使了部分司法权后，部分管辖错误的案件不能进入诉讼程序，但是应诉管辖至少仍然适用于以下情形，即立案庭错误地认为本院有地域管辖权，但是审判庭在送达后的审理过程中才发现本院无权管辖，同时被告没有及时异议并应诉。同时，应诉管辖也应当适用于原告滥用管辖权规定引起的应当排除不当诉讼状态的情况，如原告为了选择管辖地故意将担保人列为共同被告但中途撤诉，或者起诉背书人但实际目的是将出票人和其他背书人拖入选定的管辖地法院。如果被告此时希望一次性解决纠纷，也当然有权应诉以获得实体判决，并将此作为其诉讼策略。再者，由于立案庭和审判庭在信息来源、审查时点、审查方式和审查标准上的差异，可能出现两者作出不同认定的情况。这里仅需设想《民间借贷规定》第15和24条对应的法律关系定性问题即可见一斑，被告的抗辩此时将直接影响管辖是否错误的认定。
（二）应诉管辖规则的德国经验
因此，笔者认为仍有必要讨论应诉管辖的具体适用条件，并根据德国经验对我国法上应诉管辖制度的解释予以完善。在德国，如果被告没有及时就本案管辖权提出责问，法院将基于被告对本案（Hauptsache）的辩论获得应诉管辖权。例外在于，初级法院在其审理的案件开庭时，必须告知被告本案管辖权的瑕疵，否则不产生应诉管辖权。
具体而言，这里需要满足时间和对象两方面的要件。时间方面限于“口头辩论中”，这样就排除了准备程序、和解辩论和准备性书面等程序产生应诉管辖权的可能。不过，在通过书面方式辩论或者依诉讼现状裁判时，书面材料也能产生同样效果。辩论对象方面则限于“本案”原告所要求的法律效果。于是，这里排除了涉及诉的合法性和程序性的事项，只有本案诉讼标的实体问题的辩论意见才能产生应诉管辖权。具体而言，要么是直接涉及对案件的实体主张，最常见的即申请驳回诉讼请求；要么是证据和事实问题，如当事人对选定鉴定人达成合意。在涉及反诉时，法官需要考察被告对本诉的具体态度。如果被告没有出庭或者虽然出庭却不发表辩论意见，则不能使法院直接获得管辖权。此时需要按照缺席判决的规定，先将原告除涉及合同履行地和管辖地约定以外的其他事实主张拟制为真，而后审查其是否满足管辖所需的要件。相反，如果被告在原告缺席时申请缺席判决，法官可以以原告之诉无理由驳回其请求。如果事后原告对缺席判决申请异议成功，那么由于诉讼将回到缺席发生前的状态，被告有权在预定的重新开庭期日前提出管辖异议。当然，如果被告只申请诉不合法因而应当驳回起诉，自然不属于应诉管辖的事项范围。此外，应诉管辖的规定不适用于初级法院管辖的非财产性纠纷和涉及专属管辖权的案件。
（三）对司法解释的反思
以上德国法的经验有助于理解我国《民事诉讼法》第127条第2款的规定。原则上，发生应诉管辖的效果必须同时满足没有提出管辖异议和应诉答辩两个要件。考虑到诉讼当事人参差不齐的法律能力，我国应当采取类似德国法的思路，对于没有律师代理的案件，要求法官必须向被告释明本院没有管辖权的事实及被告实体答辩后的法律后果，否则不能发生应诉管辖效果。即使没有律师代理的被告已经应诉，如果法官尚未释明也不能补正法院在管辖权上的瑕疵。
立案法官在发现本院没有地域管辖权时，应当口头告知原告向其他法院起诉。如果原告坚持起诉，法院应当书面裁定不予受理。审判法官一旦发现立案庭受理了本无管辖权的案件，应当根据被告的诉讼状态、是否及如何出庭应诉加以区分。如果法官在案件受理后、相关材料送达被告前即发现其管辖错误，那么此时由于不可期待被告应诉答辩，应当移送管辖或驳回起诉（《民诉法解释》第208条第3款）。在15日答辩期内，法院应当等待被告答辩，不得依职权移送管辖。如果被告在一审开庭前既没有提出管辖异议，又没有应诉答辩，审判法官仍有权依职权审查管辖问题并移送有权法院（《民诉法解释》第35条与《民诉法解释》出台前由北京高院发布的《关于立案工作中适用《民事法诉讼法》若干问题的解答》第5条不同，《民诉解释》没有将应诉管辖限于答辩期内，也没有规定答辩期内受诉法院不得依职权移送管辖。
《民诉法解释》的补充规定分别肯定了一审开庭前法院的管辖审查权和依职权移送管辖权。笔者对此持不同认识。这里首先涉及的是管辖审查权与应诉管辖在解释论上的关系，即在被告了解到其被诉的情况之后，法院应当等待其应诉答辩，补救本院在本案管辖权上的瑕疵，还是直接放弃本院之前审理案件的努力，摆脱对案件的诉讼系属状态。这也是《民事诉讼法》第127条第2款两种不同的解释方向。无论从保障被告程序选择权还是提高司法效率的价值考量来看，在送达被告后，作为特别法的应诉管辖规则都具有优先性，法院不宜再主动否定对案件的管辖权。另外，如果法院未释明对特定案件没有管辖权，也应当否定此时法院依职权审查后移送的权力。否则，在被告直到开庭时仍不应诉答辩时，可能导致移送管辖或驳回起诉的后果，进而对原告产生时间和费用的不利益。考虑到我国诉讼的推进往往比较迅速，一般情况下送达被告、答辩期及开庭期日之间相距较短，浪费的时间通常并不显著。而在费用方面，法院对驳回起诉的案件不收取受理费（《诉讼费用交纳办法》第8条第（二）项），对裁定移送管辖的案件也不会另外收费；在常见的律师费包干制（并约定负责的审级）下，由于案件本来不属受诉法官管辖，因此在被告不作为时可能的法律后果与一开始法院就依职权审查时的无异，律师费一般也不会增加。
退一步讲，即使我们承认法院有前述审查权并消灭其对案件的诉讼系属，基于现行法的体系解释及后文关于管辖异议的分析，为了保障原告此时的选择权，在法院自行发现管辖错误时也应当限缩解释为依申请才能移送。与此相对，被告在开庭前可以随时做出实体答辩或程序异议，因为现行法要求被告答辩和在答辩期内提管辖异议都只是所谓“应当”条款或训示规定（《民事诉讼法》第125条和第127条第1款第1句，特别是第125条第2款），不同于必须适用否则无效的“必须”条款，此时可以由法院移送管辖。
“应诉答辩”中的“答辩”，实际上指的是被告在开庭时提出驳回诉讼请求的声明或者防御（反诉），单纯提出答辩状，甚至消极的逾期不答辩的行为均不满足应诉管辖的要件。对于经过释明的被告来说，仅提出管辖权争议或者其他程序争议的应诉不构成所谓“应诉答辩”，仍应根据起诉的法定要件，裁定移送管辖或者驳回起诉。即使被告在对实体问题发表意见的同时提出管辖异议，也不发生应诉管辖效果（《民事诉讼法》第127条第2款反面解释）。在被告直至开庭时仍不出席的案件中，基于管辖权要件的缺失，仍不应满足做出缺席判决的条件。对于被告可能通过答辩期满后甚至开庭时才提出管辖异议，拖延诉讼的担忧，应当在立法论上引入答辩失权制度，以实现对原被告双方利益及司法效益的平衡保护。简言之，迟延提出的实体和程序性答辩都需要通过审查逾期、延迟诉讼、因果关系、可归责性等构成要件，判断能否提出。管辖异议在诉讼法理上属于被告可放弃的、对诉的合法性的责问，因而适用其规定。被告经过答辩期后延迟提出管辖异议时，如满足答辩失权的要件，法官将因失权的限制不能依职权审查。不过参考德国法的具体规则，在被告实体答辩的情况下，应诉管辖规则又成为攻击防御方法失权制度的特别法，一旦前者赋予法院管辖权的效果发生，被告无权基于后者中的不可归责性重新挑战诉的合法性。这样，既保证了应诉管辖的解释基准，又可以通过相对系统的裁判技术来控制被告滥用答辩权、违背诚信原则的行为。
最后，对于涉及级别管辖和专属管辖规定的情形，不能适用应诉管辖（《民事诉讼法》第127条第2款但书），法院应当依职权审查（《民事诉讼法》第36条）并如后文所述依申请移送。由于对上述事项的异议权属于不可放弃的责问权，被告提出相关管辖异议不应受前述失权制度的限制。如果法院对于违反专属管辖的案件拒不移送，那么被告可以在上诉中作为“严重违反法定程序”（《民事诉讼法》第170条第1款第（四）项）的事由提起上诉，并且导致撤销原判、移送有权法院审理的后果（《民诉法解释》第331条）。从上述规则的反面解释可见，违反级别管辖的问题只能在一审主程序和管辖异议的上诉程序中解决，一旦案件实体问题进入二审，其瑕疵将自动得到补救。易言之，在现行法上级别管辖不能通过当事人明示或默示的协议管辖排除（《民事诉讼法》第34条但书和第127条第2款但书），而专属管辖除此之外在二审程序中也应由法院依职权审查。实际上，《民诉法解释》在解释上限缩了《民事诉讼法》的应诉管辖规则。随后针对专属管辖的问题，被告也可以以“原判决适用法律确有错误”为由，向上一级法院申请再审（《民事诉讼法》第200条第（六）项），或者通过申诉途径请求原审法院或上一级法院依职权启动再审程序（《民事诉讼法》第198条）。值得注意的是，在2007年修正的《民事诉讼法》中法律适用错误不包括管辖错误，同时最新修法中将独立的管辖错误事由整体删除，并未承认最高人民法院之前的限缩解释，并遵循多数民诉学者的共识。从法律适用错误的文义解释，尊重上述应诉管辖法定规则但书的体系解释，以及申请再审制度为当事人提供额外及必要救济的目的解释出发，应当在解释中将上述严重的管辖错误纳入法律适用错误的范畴。
三、管辖异议的后果与救济
管辖异议在挑战法院管辖权、保护被告利益的同时，也应当照顾到原告的诉讼利益、程序选择权以及诉讼救济的可能性。《民诉法解释》虽然也关注了该制度，但是仅进一步规定了其在发回重审或者按第一审程序进行再审时的失权（《民诉法解释》第39条第2款）。现行法对前述价值考量的重视不足，集中体现在其对法官认可异议时的程序后果，即移送管辖的认识上。而且，对于作为中间裁判的管辖异议，学者也质疑现行法准许就其提起中间上诉的合理性。比如，张卫平就批评指出，基于审判公正的制度假定、管辖权分配时对双方利益的平等照顾以及比例原则，针对专属管辖以外的管辖异议所做出的裁判都不应享有上诉机会。因此，虽然管辖异议制度在我国长期存在，本文也有必要专门重温其中的移送管辖和中间上诉问题，这里仍然以德国法上的经验作为主要参考。
（一）德国经验：依申请移送和对中间上诉的限制
根据一审法院是否认为自己有管辖权以及是否专门开庭，德国对涉及管辖权裁判的规定有所不同。对于不含涉外因素且已经构成诉讼系属的案件，法院如果认定对本案没有管辖权，那么首先应当依照当事人的申请，裁定移送管辖，在多个法院都有管辖权时由当事人决定移送的法院。虽然当事人对移送裁定不能声明不服，但是由于移送以申请为前提，本就不必重复保护。如果当事人不申请移送，法院应当以诉不合法为由，作出驳回起诉的诉讼判决。原告对这一终局判决可以提起控诉。相反，如果一审肯定了案件的管辖权，当事人无权提起控诉，法官一般只需在一审终局判决的理由部分记载即可。作为例外，法院就诉的合法性也可以专门安排开庭，即使没有安排也可以作出中间判决，根据通说被告此时有权提起中间上诉。在该上诉程序中，一审案件一般处于停止状态，中间判决也将被视为终局判决，成为上诉审的审理对象。但是，法官有权通过对上诉成功率的裁量判断，在当事人申请时要求本案进入实体辩论。不过，即使一审法院在中间上诉裁判前就本案作出了实体判决，也应以中间上诉（消极）裁判为解除条件，如果实体判决执行完毕，当事人还可以请求损害赔偿。在上告审中，则一律不涉及管辖权问题。
（二）我国思路：限缩解释依职权移送和中间上诉
我国也需要针对上述两种情况分别考虑。一方面，在管辖异议后原审法院认为本院没有管辖权时，与德国只有当事人申请才能移送管辖不同，我国现行法规定法院可以直接依职权裁定移送管辖。这样，现有规定否定了当事人选择驳回起诉和在案件有多个合法管辖地时选择管辖地（《民事诉讼法》第35条前半句）的程序权利。不过，由于解释论上原告针对移送裁定既可以申请撤诉，又可以根据管辖异议的法定救济提起上诉，因此不会承受基本诉讼权利上的不利后果，客观效果上与德国模式相似。
对此部分学者可能认为，在法院裁定移送管辖时只有“提出异议的当事人”，甚至当事人只能针对驳回管辖异议的裁定才有权上诉，这样就完全排除了原告对移送管辖的上诉权。笔者不同意上述限缩解释。从文义上看，《民事诉讼法》第154条第1款第（二）项和第2款规定的管辖异议裁定，既包括对被告不利、裁定驳回异议的，又涉及对原告不利的、裁定移送管辖的。同时，《民事诉讼法》第36条第2句只是对被移送法院的限制，不能限制当事人行使上诉权利。因此，认为《民事诉讼法》第36条是对移送管辖的一般规定，并包括依职权审查和依申请审查两种情况，也不影响上述见解的成立。此时，上诉法院可以选择驳回上诉维持原裁定或者裁定移送其他法院管辖，或者撤销原裁定并由一审法院继续审理。为了尊重当事人程序选择权，法官在作出移送裁定前应当通过释明权询问原告的意愿。而且，与事先赋予当事人选择权的德国模式相比，我国现有制度虽然具有更强的职权属性，但是由于绝大多数情况下原告也会申请移送管辖，似乎我国模式才更符合一般的诉讼状况。
不过，法院自行发现管辖错误时，不能依职权移送管辖。（《民诉法解释》第211条第3分句）不同于管辖异议的情况，原告依现行法并不享有上诉权或异议权，而只能提示受移送法院相关情况，并且期待其报请上级法院指定管辖（《民事诉讼法》第36条第2句）。此时除了缺少审级救济之外，现行法也未规定移送时法院应当作出裁定。于是，实践中法院常常仅依据案件移送函进行移送，由于法院公函属法院内部文书，不送达给当事人，当事人对于移送既不知情，又无法救济，因此会陷入相对不利的境地。从结果上看，此时也出现了被告行使管辖异议权反而使原告获得了上诉机会，并使自己在程序上陷入不利的吊诡情形。于是，似乎被告不行使异议权，通过事实上的“提示”建议法官审查对其更有利，比如在管辖异议经过答辩期失权之后再建议审查，而非直接提起管辖异议，从而否定了管辖异议制度存在的基础。因此，应当避免出现法官在程序上可以依职权审查，又可以依职权移送管辖的情况，笔者认为，应当规定此时移送管辖以当事人申请为前提。如果当事人不申请移送管辖，应当驳回起诉，由原告选择能最好维护自身权利的方式。
另一方面，德国虽然规定法官可以裁量作出本院有管辖权的中间判决并附有中间上诉权，但是也设置了专门的并行审理程序，以根据具体案情平衡本案的审理效率与上诉方的程序权利。从诉讼法理上看，这与先予执行和预执行宣告制度思路类似，也可以同样考虑要求原告提供担保。在我国的背景下，当被告不服时，考虑到诉讼实务中被告常常通过行使中间上诉权故意拖延本诉审理进程，并且借机为未来案件的执行设置障碍，则需要根据个案情况而定。现行法同样注意到上述问题，但是所选取的对策是强调加快审理速度，不开庭审理（《民诉法解释》第333条第（一）项）。上述以原告申请为启动条件的并行审理制度提供了解决实务问题的新方案，法官可以根据对本案满足诉讼要件的把握、诉讼效益以及权利实现可能性三方面的因素，在个案中做出具体判断。就此而言，虽然比较法上日本中间判决和我国台湾地区中间裁判都不准中间上诉，但是笔者认为德国所设定的制度平衡点更为可取。
本文原载《法学家》2015年第6期。
