摘要：对《补贴与反补贴措施协议》第1.1条（a）（1）（iii）中“一般基础设施”的判断，可借助公共物品理论对基础设施进行类型化识别。具体而言，纯公共基础设施自动构成“一般基础设施”，除非政府行为限制此类基础设施的使用；私人基础设施自动丧失“一般基础设施”的资格；准公共基础设施应首先被假定构成“一般基础设施”，除非证据表明存在准入限制。准公共基础设施应进一步区别“倶乐部基础设施”和“公共池塘基础设施”，并在符合比例性原则和普遍使用标准时构成“一般基础设施”。中国应对美国相关反补贴调查的基本思路，应是主张土地使用权和电力均构成“公共池塘基础设施”，并分别根据普遍使用标准和比例性原则予以抗辩。

关键词：补贴；一般基础设施；公共物品理论；欧盟空客案；美国波音案

作者 | 李仲平（法学博士，广东金融学院法律系讲师）

来源 |《法学家》2015年第6期。

基础设施是典型的公共物品。但《补贴与反补贴措施协议》（以下简称《反补贴协议》）第1.1条（a）（1）（iii）并没有采用“基础设施”概念，而是使用了“一般基础设施”一词，然而又未对该词语的含义及判断做出说明。由于“一般基础设施”不构成财政资助并不受反补贴规则的约束，因而其判断标准就成为新近国际补贴争端的焦点之一。世界贸易组织争端解决机构在解释“一般基础设施”时，囿于职权所限未能对其进行全面、深入的分析。而且，“一般基础设施”法律判断标准的模糊也给中国的反补贴抗辩带来一定难度。为此，本文将根据公共物品理论，在探讨世界贸易组织争端解决机构“一般基础设施”判断标准的基础上，通过剖析美国和欧盟的相关判断标准，总结“一般基础设施”的判断边界，提出中国应对美国相关反补贴调查的基本思路与具体建议。

一、世界贸易组织争端解决机构判断“一般基础设施”的标准

迄今，世界贸易组织争端解决机构在2010年“美国诉欧盟及其成员方影响大型民用航空器贸易争端”（以下简称“欧盟空客案”）和2011年“欧盟诉美国影响大型民用航空器贸易争端”（以下简称“美国波音案”）中探讨了“一般基础设施”的判断标准。其中，“欧盟空客案”是世界贸易组织争端解决机构首次就“一般基础设施”做出法律解释与适用的案件。

美国在该案中诉称，德国和法国为提升空客制造A380系列飞机的能力而分别实施的汉堡市米尔博格湖改造、不莱梅市机场跑道拓展和图卢兹市飞机场及准入机场道路不构成“一般基础设施”。因为“一般基础设施”是在普遍、非歧视基础上对于所有潜在使用者都可以使用的基础设施，而上述基础设施在法律上或事实上均被限于空客使用。然而，欧盟辩称，“一般基础设施”是为实现公共政策目标并使得社会整体获益的基础设施；争议所涉基础设施虽然在事实上仅限于空客使用，但却是欧盟为促进经济、社会和文化发展而履行的公共职能和有权选择的政策工具，因此构成“一般基础设施”。由此可见，美国理解的“一般基础设施”是使用在法律上或事实上均不存在任何限制的基础设施，“普遍使用”是唯一判断因素。而欧盟认为，除了“普遍使用”外，还应考虑合法的经济发展政策和公共政策目标。

通常而言，一项根据同等条件向所有社会公众开放使用的基础设施不会改变任何使用者的市场竞争条件。因此，“普遍使用”实际上指出了基础设施作为公共物品供社会全体成员共同使用的本质。正是在此意义上，欧盟和美国均不反对“普遍使用”对于判断“一般基础设施”的相关性。但是，如果仅仅根据“普遍使用”来判断“一般基础设施”，则可能忽略基础设施本身的特殊性。因此，“一般基础设施”的判断似乎还应关注“普遍使用”之外的其他因素。然而，欧盟提及的经济发展政策和公共政策目标却是政府提供任何基础设施时都会考虑的因素，因而无助于“一般基础设施”的判断。

面对美国和欧盟的争议，该案专家组认为：“‘一般基础设施’意指不是为了仅仅一个实体或有限一组实体的利益，而是对于所有或几乎所有实体都可以使用的基础设施。”根据基础设施是否存在准入限制，专家组尤其强调此类“限制”既包括法律限制也包括事实限制。显然，专家组的这一解释既是对世界贸易组织各成员方关于基础设施不可抵消这一普遍愿望的回应，也是对《反补贴协议》谈判历史的尊重。更为重要的是，它不仅遵循了基础设施具有公共物品属性的经济学共识，还进一步将此类“限制”分析引向公共物品理论。因为只有根据公共物品理论才能够从“基础设施”中识别出“一般基础设施”。

公共物品是公共经济学中的核心概念，通常指消费具有非竞争性和非排他性的物品。消费的非竞争性指一个人的消费不会减少或阻止他人的消费，消费的非排他性指一个人不能因自己的消费而排除他人的消费。同时具备非竞争性和非排他性的物品（如国防、外交）是“纯公共物品”，仅具备上述两项特点之一的物品则构成“准公共物品”。其中，同时具有竞争性和非排他性的物品被称为“公共池塘资源物品”；同时具有非竞争性和排他性的物品被称为“俱乐部物品”；而同时具有竞争性和排他性的物品则被称为“私人物品”。

根据物品的非竞争性和非排他性，基础设施可以相应地被分成纯公共基础设施、准公共基础设施和私人基础设施。其中，准公共基础设施包括公共池塘基础设施和倶乐部基础设施。纯公共基础设施的完全非排他性，决定其使用不会受到任何限制，而倶乐部基础设施的有限排他性意味着其使用必然受到某种限制。由于准公共基础设施在使用上的限制并不必然减损其“一般”特性，致使“普遍使用”并非“一般基础设施”的唯一判断因素。

正是在此意义上，“欧盟空客案”专家组指出了“普遍使用”之外的其他考虑因素：政府提供基础设施的条件和情形、基础设施的类型、受益者及适用的法律制度，包括使用基础设施的限制和/或准入条件。据此，专家组认为，汉堡市米尔博格湖改造和图卢兹市飞机场建设均为空客量身定做；不莱梅市机场跑道拓展旨在满足空客需要并且法律赋予其独占使用权。因此，上述基础设施均不构成“一般基础设施”。

在“美国波音案”中，欧盟诉称，美国对波音公司位于艾佛雷特市工厂周边的道路和港口所进行的改造旨在增强波音公司的市场竞争优势，因此不构成“一般基础设施”。除重申自己在“欧盟空客案”中的理由外，欧盟还指出，美国的“普遍使用”标准与专向性概念相混淆。美国的抗辩思路同样遵循“欧盟空客案”中的逻辑。本案专家组最终认为：艾佛雷特市的道路改造“对于一般公众均可获得并旨在实现广泛的安全、环境和经济目标”，这构成“一般基础设施”；而艾佛雷特市港口的使用被排他性地限于波音公司从而不构成“一般基础设施”。

“欧盟空客案”和“美国波音案”专家组均着眼于基础设施在使用上的非歧视性来判断“一般基础设施”，这一做法符合基础设施的公共物品属性。由于此种属性决定基础设施的市场供给不可能实现“帕累托最优”，现今世界各经济体都将提供基础设施视为政府的公共职责。正是在世界贸易组织不干预政府合法选择的意义上，使得一个经济体内全体社会成员获益的基础设施不应受到《反补贴协议》的规制。但这并不排除政府将提供基础设施作为补贴特定接受者的方式从而引发资源错配和贸易扭曲的可能。将“一般基础设施”描述为“不是为单个实体或有限一组实体的利益而提供的基础设施”，恰恰表明专家组的此类担忧和对政府选择性限制基础设施使用范围所持的否定态度。因此，《反补贴协议》第1.1条（a）（1）（iii）在“基础设施”前面加上“一般”这一限定词旨在强调基础设施在使用上的机会均等。在经济学界已就基础设施的公共物品属性达成共识的情形下，“一般基础设施”的判断应在公共物品理论基础上探究政府行为是否限制了基础设施的使用。

公共物品理论表明，政府提供基础设施不等于政府生产基础设施，更不等于政府取代基础设施的市场供给，因此，不同类型的基础设施有不同的供给模式。纯公共基础设施供社会全体成员共同使用的本质决定了市场机制存在缺位现象。因此，政府为克服市场失灵而提供的此类基础设施通常构成“一般基础设施”。但是，倘若证据证明政府限制了其使用，则不构成“一般基础设施”。私人基础设施完全可以通过市场机制的自发调节实现“帕累托最优”供给，所以此类基础设施不构成“一般基础设施”。准公共基础设施具有消费的非竞争性或非排他性，市场机制虽可发挥一定作用但却不足以收回全部成本，因而需要政府直接提供或通过补贴委托私人企业提供。由此可见，准公共基础设施在性质上介于纯公共基础设施与私人基础设施之间，其理应有不同于纯公共基础设施的判断标准和考量因素。而既有世界贸易组织争端解决机构恰恰尚未对此进行深入探讨。在此情形下，世界主要经济体的国内实践无疑值得关注。

二、世界贸易组织主要成员方判断“准公共基础设施”的标准

美国和欧盟是全球进行反补贴调查的主要经济体，并均已在多年实践的基础上形成各自的“一般基础设施”判断标准。尤其是二者均以基础设施的公共物品属性来判断政府相关措施应否抵消的基本方法，为准公共基础设施的判断确立了边界。

（一）“普遍使用”标准适用于准公共基础设施的局限性

美国对基础设施进行抵消的最早实践可追溯至1984年对“特立尼达和多巴哥碳钢盘条反补贴案”。美国商务部认为：“调查所涉航海站的建造主要是为了满足特立尼达和多巴哥钢铁公司的需要。因此，政府相关措施构成专向性并可被反补贴。”该案调查所涉航海站本质上属于纯公共基础设施并且不可被抵消。但是，由于政府事实上限制了其使用，因而“普遍使用”标准的适用具有合理性。需要说明的是，该案调查之时恰逢美国商务部主张以专向性标准判断国内补贴的抵消性。由于这一概念能够表达基础设施作为公共物品旨在使整个社会获益的含义，美国商务部遂以专向性作为判断基础设施可否抵消的标准。

在1986年对“沙特阿拉伯碳钢盘条反补贴案”中，美国商务部提出了基础设施可否抵消的三大累积性要素：第一，政府不限制迁入基础设施所在区域的资格；第二，基础设施在事实上被不止一个或一组企业或产业使用；第三，位于该区域的企业或产业根据中立和客观的标准能够平等地获得基础设施带来的利益。在同期对“马来西亚纺织品和纺织厂产品案”、“波兰液压硅酸盐水泥和水泥熟料反补贴案”、“泰国太米反补贴案”和“加拿大大西洋底栖息鱼类反补贴案”中，美国商务部均适用这一标准并在1989年修订《反补贴最终条例》时将这一行政实践上升为法律规则。

在1993年对“韩国钢铁反补贴案”中，美国商务部进一步明确了基础设施可否抵消的一般原则：第一，任何基础设施不会自动取得不可抵消的资格；第二，基础设施可否抵消的关键在于其能否使整个社会获益；第三，判断基础设施能否使整个社会获益的方法是专向性标准。需要说明的是，该案调查所涉韩国光阳湾工业园本质上属于准公共基础设施中的俱乐部基础设施，此类基础设施的排他性是其本身性质决定的。即使韩国政府不限制工业园的市场准入，事实上也仅有部分企业或产业能够进入该工业园。就此而言，美国商务部认定韩国工业园可被抵消的裁决似乎忽略了准公共基础设施的特性。

世界贸易组织成立后，由于《反补贴协议》吸纳美国的专向性概念将其作为可诉性补贴的构成要素，美国不能再使用这个标准来判断基础设施可否抵消的问题。为了使国内规则与《反补贴协议》保持一致，美国国会于1995年通过《乌拉圭回合协定法》修改反补贴规则时，在1930年《关税法》（修正案）第771节（5）（D）（m）增加了“一般基础设施”的规定。而美国商务部也在1998年《反补贴最终条例》第351.511节的序言中对如何判断“一般基础设施”做出了说明，并在该节（d）项首次将“一般基础设施”界定为“为了一个国家或地区、州或市的公共利益而建设的基础设施。”

基于公共物品是公共利益在经济学上的物质表现形式，美国实质上认为“一般基础设施”的公共物品属性是其不可抵消的经济学基础。但是，由于美国商务部对这一新概念没有任何实践经验，因此无法制定出更为精确的判断标准。从20世纪末开始，美国对基础设施进行反补贴调查渐趋克制的同时，通过扩大解释“货物”概念的方式抵消基础设施补贴。如2001年对“泰国热轧钢反补贴案”、2003年对“韩国动态随机存储器反补贴案”和2007年对“中国新充气工程轮胎反补贴案”。而在“欧盟空客案”中，美国则替代性地提出了“普遍使用”标准。但是，唯一地依赖“普遍使用”因素，美国的新方法仍然无法与之前的专向性标准相区别。

美国“普遍使用”判断标准的困境源于未能区分纯公共基础设施和准公共基础设施。纯公共基础设施的完全非排他性决定了此类基础设施的使用通常不受任何限制，除非政府人为地限制其使用范围。因此，纯公共基础设施在事实上是否受到限制需借助“普遍使用”标准予以判断。但是，准公共基础设施的局部非排他性使其使用在客观上必然受到限制。尤其准公共基础设施通常具有自然垄断性，极易通过价格机制或技术特征实现排他。因此，“普遍使用”标准在判断准公共基础设施是否构成“一般基础设施”时具有一定的局限性。

（二）准公共基础设施的判断应区别基础设施的“提供”与“生产”

欧盟将“一般基础设施”理解为“不会授予特定企业优势”的基础设施。与美国一样，欧盟起初仅在基础设施的使用者层面探究优势是否存在。随着公共物品理论的发展，欧盟逐渐将优势的审查范围拓展至基础设施的所有者/运营者及其股东层面。

在基础设施的所有者/运营者层面，如果基础设施由国家所有并运营，欧盟委员会适用国家职责原则。因为此类基础设施的市场供给完全失灵，属于典型的纯公共基础设施，因此通常构成“一般基础设施”。准公共基础设施的市场供给存在部分失灵，原则上应由政府或政府通过补贴诱使私人提供。而政府囿于资源、技术和管理能力所限，往往会选择后者，此即通常的公私合作模式。在这种模式中，私人合作方均由公开竞争的招投标程序予以选择。欧盟委员会认为，公正、透明的招投标程序可以消除给予私人中标者的任何优势。比如，“比利时与荷兰火车路线建设案”、“英国伦敦地铁案”和“英国威尔士公共网络规划案”。在不存在公开竞争的情形下，欧盟委员会适用私人投资者原则，比如“西班牙诉欧盟委员会案”。

为彻底整平“竞争场地”，欧盟还将准公共基础设施建设或运营过程中可能产生的优势审查进一步拓展至所有者/运营者的股东层面。欧盟委员会认为，准公共基础设施的公共物品属性决定了基础设施所有者/运营者的股东仅能获取最低限度的利润，此即低利润原则。如果其使用基础设施的价格低于市场价格，则此类基础设施不构成“一般基础设施”。

欧盟关于准公共基础设施判断标准的演进实际上是对公共物品理论的现实回应。但是，根据美国公共选择学派创始人埃莉诺·奥斯特罗姆的观点，“提供”是通过集体决策机制，对公共物品的提供者、数量与质量、生产与融资及管制方式等做出决策的过程。而“生产”则是将投入变为产出的更加技术化的过程。基础设施“提供”与“生产”的不同意味着“一般基础设施”的识别应关注政府“提供”而非“生产”基础设施的行为。原因在于：第一，《反补贴协议》仅约束成员方政府的行为。公共物品理论表明，纯公共基础设施和准公共基础设施的“提供”是政府承担的公共职责，而此类基础设施的“生产”则可交由市场完成。第二，《反补贴协议》第1.1条（a）（1）（iii）规定，“政府提供一般基础设施……”。协议文本使用的措辞是“提供”而非“生产”。如果将“提供”解释为包括“生产”，则与《维也纳条约法公约》的解释原则相悖。因为后者既不要求也不允许在条约用语中加入不存在的内容或引入缔约方不曾具有的意图。第三，如果将基础设施的“生产”纳入“提供”的范围，则意味着政府基于履行公共职责的特殊考虑，如增加就业、扶持落后地区而创设基础设施的行为也应受制于《反补贴协议》。如此理解不仅剥夺了政府作为社会管理者实施公共政策的固有权力，也与《反补贴协议》不应干预政府正当选择的基本理念相悖。第四，《反补贴协议》使用“提供”这一措辞旨在强调，是否存在“提供”的行为和“提供”的对象才是判断“一般基础设施”的重点，而“生产”的行为和生产了什么仅与“提供”对象的确定有关。第五，尽管“生产”是“提供”在事实上得以实现的前提条件，但“生产”的行为并不必然引发政府“提供”的结果。第六，“欧盟空客案”上诉机构已经明确指出，《反补贴协议》第1.1条（a）（1）（iii）提及的财政资助仅与基础设施的“提供”相关。而欧盟委员会在基础设施所有者/运营者及其股东层面对“一般基础设施”的识别恰恰是对准公共基础设施“生产”情形的关注，尤其是基础设施所有者/运营者及其股东从生产中获得的优势可能仅仅扭曲了基础设施层面的市场竞争条件。而《反补贴协议》第1.1条（a）（1）（iii）实际上关注的是通过使用基础设施（作为投入品）而生产出的最终商品的市场竞争条件是否遭到扭曲的问题。就此而言，准公共基础设施是否构成“一般基础设施”应关注与其“提供”相关的行为、意图、目标与目的。

综上，美国和欧盟的国内实践在廓清准公共基础设施是否构成“一般基础设施”判断边界的同时，提出准公共基础设施如何构成“一般基础设施”的判断思路和考虑因素。在中国土地使用权和电力屡被美国征收反补贴税而中国政府和涉案企业（以下简称“中方”）均无力抗辩的情形下，美欧上述实践无疑为中国有效应对美国相关反补贴调查提供了契机与可能。

三、中国所面临问题与可能补救

美国在对中国反补贴调查中通常否定中国政府提供的土地使用权和电力构成“一般基础设施”，而中方除援引美国在1986年对“沙特阿拉伯碳钢盘条反补贴案”中确立的规则——政府没有限制市场准入作出抗辩之外，再也提不出支持自己观点的理由。

除抗辩理由缺乏外，中方对调查所涉事项性质的界定也比较模糊。以美国对中国土地政策调查为例，中方在不同案件中将其分别定性为“土地使用”、“土地开发权利”、“土地”和“土地使用权”。而这种模糊直接导致中方抗辩思路的混乱。比如，在美国对“中国新充气工程轮胎反补贴案”中，中方主张以公益信托方式实施的“土地使用”构成“一般基础设施”，但相关理由却是“土地使用权”不构成“货物”。中方突破既有困境的基本思路是应在根据公共物品理论对基础设施进行类型化识别的基础上，重点关注准公共基础设施如何构成“一般基础设施”的问题。

（一）判断“准公共基础设施”的一般原则

1.准公共基础设施应首先被假定构成“一般基础设施”。“准公共基础设施”通常对社会投资者缺乏吸引力，政府不得不以财政补贴等形式吸引社会资本进入。但是，准公共基础设施在经济上的不可行性仅仅表明政府补贴的必要性，却不足以证明政府补贴的正当性。从理论上而言，除非不可能排除此类基础设施的免费搭乘者，否则使用基础设施的价格完全可以被提高到提供此类基础设施的边际成本水平。但问题是，如此高的费用未必是使用者愿意并有能力支付的价格。换言之，通过向使用者收费得以收回投资的多少，取决于下游市场对基础设施有效需求的大小。政府补贴旨在以低于边际成本的价格或高于纯粹市场条件下的质量来满足社会公众对特定商品的需求。事实上，正是以较低价格或较高质量实现特定商品的充分供应构成政府补贴此类基础设施的正当性。因此，尽管补贴对市场竞争造成一定的扭曲，但却属于社会可以接受或容忍的范围。而这也正是欧盟委员会豁免准公共基础设施补贴的主要原因。

基于政府补贴“准公共基础设施”的必要性和正当性，“准公共基础设施”应首先被假定构成“一般基础设施”，除非证据证明政府将其排他性地限于特定使用者。而相关证据除法律规则上的明确限制外，还包括政府对其使用进行事实限制的所有情形。

2.“倶乐部基础设施”和“公共池塘基础设施”应予区别对待。“公共池塘基础设施”通常不具有排他性。如果政府限制此类基础设施的使用资格，即可认定其不构成“一般基础设施”，即使限制是根据客观、中立的条件并平等适用于所有的企业或产业。公共池塘基础设施具备纯公共基础设施的绝对非排他性，使得“普遍使用”判断标准也适用于此类基础设施。如此一来，准公共基础设施是否构成“一般基础设施”应重点关注“倶乐部基础设施”。而欧盟相关判断标准可以为之提供有益启示。起初，欧盟委员会创设的招投标原则和私人投资者原则仅适用于道路、港口、飞机场等传统倶乐部基础设施。但是，随着私人投资力度的加强，欧盟初审法院在2004年“爱尔兰瑞安航空公司诉欧盟委员会案”中首次否定飞机场构成“一般基础设施”。欧盟委员会随即采纳欧盟初审法院的观点并沿用至今。此外，欧盟委员会否定竞争性招投标原则对于判断宽带民用基础设施是否构成“一般基础设施”的有效性。尤其是基于宽带民用基础设施的自然垄断性和宽带对经济和社会发展的重要支撑作用，欧盟委员会通过援引《欧洲联盟条约》第87条第3款和第86条第2款豁免宽带民用基础设施补贴。而欧盟新近修订的《2013年宽带指导方针和最新案例实践》已完全放弃借助“一般基础设施”来规制宽带民用基础设施补贴的做法。

欧盟委员会关于“倶乐部基础设施”判断标准渐趋宽松的趋势凸显了欧盟在保护竞争与实现其他社会目标之间维持平衡的努力。对于世界贸易组织本身及其任何成员方而言，自由竞争绝不应成为其试图实现的唯一目标。加强经济和社会融合、促进研究和技术发展等也构成其持续发展不可或缺的一部分。因此，在权衡不同社会目标权重的基础上，“倶乐部基础设施”是否构成“一般基础设施”的判断应采取相对宽松的标准。

具体而言，政府为某些使用者保留排他性使用，某些企业是主要使用者或者某些企业不成比例使用基础设施的事实，不足以直接否定其不构成“一般基础设施”；被临时限于某些企业使用的基础设施，如果在可预见的将来重新开放，仍然可能构成“一般基础设施”。这也正是“欧盟空客案”专家组认为基础设施有时是‘一般的’、有时是‘非一般的’”的主要原因之一。

3.符合比例性原则的“准公共基础设施”构成“一般基础设施”。准公共基础设施通常具有自然垄断属性。经济学将自然垄断定义为不适宜竞争或无法竞争的行业。投资这些行业的固定成本如此之高以至于其极大地受益于规模经济。但是，自然垄断行业并不会自然出现。在实践中，这种行业的形成不得不依赖政府以授予许可或特许权的方式进行干预，而政府干预本身必然会对市场竞争产生扭曲。仅就此而言，准公共基础设施似乎不构成“一般基础设施”。

但是，倘若单纯以对市场竞争条件产生的不利影响否定此类基础设施的“一般性”，必然会加重私人运营者的义务以致政府无法完成向社会提供公共服务的义务。因此，自然垄断行业的运营者必须经政府指定，是确保此类服务以民众能够负担的价格得以普遍、连续供应的唯一方法。

正是在此意义上，如果政府补贴所引发的竞争扭曲程度与提供此类基础设施的必要性相称，即可认为此类基础设施符合比例性原则，从而构成“一般基础设施”。当然，比例性的实现要求将国家干预的扭曲程度降至最低水平。从逻辑上讲，确保此类基础设施在非歧视基础上对于所有潜在使用者开放是降低扭曲程度的内在要求。而政府给予私人投资者的补贴不得超过后者因提供公共服务而引起的额外净成本，则是衡量政府对竞争所造成的扭曲是否已被降至最低水平的具体方法。

（二）中方应对美国反补贴调查的具体建议

1.明确美国对中国土地政策反补贴调查的性质是“土地使用权”而非“土地”。中方之前的界定可被概括为“土地”和“土地使用权”两大类。在美国对“中国编织袋反补贴案”中提及的“土地开发权利”实际上是土地使用权，因为中国的土地使用权涵括对土地的占有、使用、收益及部分处分的权利。

根据《中华人民共和国土地管理法》，中国的土地实行社会主义公有制，也即土地由国家全民所有和劳动群众集体所有。由于土地所有权归国家，中国各级政府向社会公众提供的就仅仅是土地使用权。因此，美国对中国土地政策的反补贴调查应被界定为“土地使用权”。

2.中国政府提供的土地使用权构成“公共池塘基础设施”。一个物品是否构成公共物品通常因制度条件的不同而有所不同。在实行土地私有制的国家，土地无疑是私有物品，具有绝对的排他性和竞争性。但并不能据此认为土地公有制国家的土地一定是公共物品。因为公有制是仅就所有权归属而言的。中国的土地是共有物品但并不必然构成公共物品，后者的认定尚需分析其是否同时具备非排他性和非竞争性。

如前所述，中国政府提供的是土地使用权而非土地。中国全体社会成员在符合法律条件的基础上通过缴纳土地使用出让金的方式均可获得土地使用权。因此，土地使用权的享有具有非排他性。但由于土地具有稀缺性和不可再生性，尤其政府每次出让使用权的土地数量有限使得土地使用权的获得具有竞争性。因此，土地使用权具备“公共池塘资源物品”的性质。那么，土地使用权可否构成基础设施呢？

根据经济学界广为接受的基础设施的定义——世界银行《1994年世界发展报告：为发展提供基础设施》（以下简称《1994世行报告》）中的界定，基础设施分为狭义和广义两种。前者指经济性基础设施，后者指社会性基础设施。基于基础设施已经超越传统的物质层面从而在现代经济与社会发展中所起的重要作用，土地使用权可被视为广义基础设施。事实上，美国也认为治安保护、医疗卫生等非物质层面的社会服务构成基础设施。由于中国的土地使用权构成“公共池塘基础设施”，因此，只要政府事实上没有限制获得土地使用权的资格，就应构成“一般基础设施”。

3.中国政府提供的电力构成“公共池塘基础设施”。美国在对中国反补贴调查中通常认为中国政府提供的“电力”构成“货物”。但中方在辩称“电力”构成“一般基础设施”时，所提出的理由却是政府没有限制“电网”的使用。因此，中方的抗辩应立足于“电力”而非“电网”。

电力构成典型的“池塘类资源物品”是公共物品理论界的共识。此外，《1994世行报告》明确将“电力”视为公用事业。尤其是政府提供电力旨在满足社会成员生活或生产的基本需求，可以根据前述比例性原则构成“一般基础设施”，但是必须证明：第一，政府没有限制电力的使用对象；第二，政府给予私人电力提供者的补贴没有超过其因提供电力而引起的额外净成本。电网在物质意义上属于基础设施似乎没有争议。但现今世界各国为支持新能源产业的发展，对不同能源性质的电力设置了不同的入网条件。因此，电网事实上是否构成“一般基础设施”似乎还有待深入研究。

4.将美国商务部1998年《反补贴最终条例》第351.511节诉至世界贸易组织争端解决机构。美国商务部裁决中国土地使用权和电力构成“货物”的法律依据是1998年《反补贴最终条例》第351.511节。该节序言指出：“货物”包括所有的财产；土地、电力和天然气是财产；对土地占有、使用和收益的权利也是财产。因此，权利构成“货物”是美国长期形成的判例。

事实上，世界贸易组织争端解决机构也曾在加拿大软木案（IV）中认为，“权利”构成《反补贴协议》第1.1条（a）（1）（iii）中的“货物”。该案涉及加拿大省级立木计划通过提供伐木许可证的方式授予土地使用权人在政府公有林地上砍伐立木的权利。美国认为，加拿大的行为使权利人获得了木材，伐木权构成“货物”。加拿大则辩称，政府提供的是“伐木权”而非“木材”，砍伐立木的权利不同于提供立木的行为。该案专家组认为，虽然政府提供的是伐木权，但权利行使的结果——木材却属于《反补贴协议》意义上的“货物”。这个结论得到上诉机构的认同。

然而值得注意的是，该案是世界贸易组织争端解决机构认定权利构成货物的唯一案件。在“美国波音案”中，欧盟曾援引此案诉称，华盛顿州道路和港口改造计划为波音公司提供的“法律权利”构成“货物”，结果遭到专家组的否定。因此可见，“权利”构成“货物”并非一般性命题。美国商务部以国内判例为由，将“土地使用权”纳入“货物”的合法性值得质疑。

此外，货物通常指有形商品，而电力和天然气属于无形商品。尽管《联合国国际货物销售合同公约》中的“货物”包括无形商品，但并不能就此认为《反补贴协议》中的“货物”也包括无形商品。事实上，加拿大软木案（IV）中的“货物”仅指有形商品。《反补贴协议》旨在补贴措施使用国和反补贴措施使用国之间实现权利和义务的微妙平衡，任何扩大解释“货物”概念的方式都会拓展反补贴措施的适用范围，进而减损补贴措施使用国使用补贴促进经济和社会发展的正当权利。

由于美国商务部将土地使用权和电力视为《反补贴协议》第1.1条（a）（1）（iii）意义上的“货物”，不仅与世界贸易组织争端解决机构的实践以及《反补贴协议》的目标和目的相悖，而且违反《世界贸易组织争端解决程序谅解》（以下简称《谅解》）第16.4条的规定，中国可以美国商务部1998年《反补贴最终条例》第351.511节违反《反补贴协议》第1.1条和《谅解》第16.4条为由，将其诉至世界贸易组织争端解决机构。

结语

自从《反补贴协议》第8条关于不可诉补贴的条款失效后，“一般基础设施”成为不受《反补贴协议》规制的唯一例外。世界贸易组织成员方对“一般基础设施”含义所持的根本矛盾的态度和补贴手段的日趋隐蔽复杂，必将使得“一般基础设施”的法律判断成为国际补贴与反补贴的争议焦点之一。中国应在世界贸易组织争端解决机构澄清“一般基础设施”公共物品属性的基础上，积极倡导基础设施的类型化识别。而应对美国相关反补贴调查的重点则应主张中国土地使用权和电力均构成准公共基础设施，并分别根据“普遍使用”标准和比例性原则予以抗辩。

本文原载《法学家》2015年第6期。