一、问题的提出
自人类的权利救济形式从“私力”走向“公力”,纠纷处理方式从“民间”走向“官方”,刑事侦查即被划归为公权力,主要为国家权力的专属范畴。即便在实行双轨制侦查模式的英美法系国家,被追诉人一方的调查行为与私人侦探活动也仅限于非强制性措施,对侦查权的专属性并未构成实质冲击。然而,随着数字时代的到来,以计算机和网络通信为基础的数字技术催生了一种新型权力形态——掌握数字资源与技术优势的企业逐步成为潜在的权力话语主体。此种权力结构的变迁在刑事侦查领域表现得尤为显著。外部犯罪形势的倒逼与内部侦查主体能力的弱化,共同促使信息科技企业强势介入侦查活动。可以说,信息科技企业参与侦查已成为当前司法实践中的一种普遍现象,并逐步呈现出全程化与立体化的特征。从诉讼纵向程序考察,其参与范围覆盖了线索发现、初步调查、立案、侦查实施直至侦查终结全流程;从横向行为维度观察,则涉及侦查措施、侦查手段、侦查方法与侦查策略等多重面向。
当前信息科技企业参与侦查的场景多样,基本可将其归纳为以下四类:数据信息供给场景、科技产品输出场景、技术支持协助场景以及综合协同治理场景。以上四种场景在实践中常出现交互渗透、形态转化及功能融合的现象,为理论研究与立法规范带来了挑战。实际上,根据所倚赖的基础资源及其作用机制,信息科技企业参与侦查可进行二元区分:其一,企业为侦查活动提供信息要素,此类信息构成侦查工作的核心生产资料;其二,企业为侦查活动提供技术要素,此类技术构成侦查工作的关键生产工具。二者之于侦查活动作用的方式不同,由此衍生的风险形态与防控路径亦具有异质性,亟需通过差异化的制度框架进行规范与治理。
就信息科技企业参与侦查的两大类型而言,提供数据信息型参与已受到学界的广泛关注。实践中以此类方式参与侦查的企业多为网络信息业者,即通常所称的平台企业。学界聚焦于平台企业提供数据的权利义务、执法协助限度等争点,通过借鉴域外理论及立法经验,提出了优化平台参与侦查的可行路径。然而,针对企业技术型参与这一类情形,当前理论研究存在明显不足,学术界在实践形态观察、学术分类构建及改革优化措施研究等方面尚缺乏体系性探讨。
相较于提供数据信息,企业以技术手段参与侦查的运作模式更具多样性与隐蔽性。此类参与方式在打击犯罪与保障人权的价值平衡中呈现出更为显著的张力,与现行法律规范的适配罅隙更大,亦衍生出更为显著的程序风险,亟待全面考察与规范。本文旨在系统梳理信息科技企业以技术方式参与侦查的实践面貌,通过解构其引发的程序风险,构建企业技术型参与侦查的规范化路径与配套制度。需特别说明的是,本文所界定的“信息科技企业”系以信息技术研发、信息产品制造或信息技术服务为核心业务,具备完整技术生态的企业。此概念具有充分的内涵丰富性与外延包容性,可以基本涵括当前参与侦查活动的各类数字技术企业。
二、信息科技企业技术型参与侦查模式之检视
与提供数据信息模式的纯粹被动式、响应型义务履行动因不同,企业技术型参与侦查既源自法律课以的客观协助义务,亦包含自身在科技产品市场中的主观营利诉求。因此,技术型参与在司法实践中的样态更为多元。依据参与动因,可将其划分为被动参与和主动参与两种模式。
(一)被动参与模式
被动参与即信息科技企业应侦查机关的聘请、要求,依托其技术优势协助侦查机关开展侦查活动的行为。此模式的发生主要源于侦查实践对犯罪科技化、智能化的迫切需求,即侦查机关自身拥有的技术能力、专业人员储备均难以与具备显著技术优势的信息科技企业相提并论。实践中,企业被动加入侦查活动的方式有两种,具体可以不同主体身份标识。
1.企业身份参与
信息科技企业属于单位的一种,是法律拟制的主体,依照法律规定承担协助执法的义务。信息科技企业以单位主体身份承担协助义务通常发生于技术便利性的逻辑之上,通常情况下,企业与案件存在或多或少的关联。参与情形之一为,企业本身即为案件的被害人或搜查对象。商业网站的计算机信息系统往往有独特的安全措施和工作环境,侦查人员执行搜查或扣押往往需要花费大量时间去了解计算机信息系统的工作特性。这不仅大大延长了搜查扣押的时间,也会严重影响被搜查单位的正常工作甚至导致严重损失。此时信息科技企业提供技术协助则能最大程度提高侦查的质量与效率。企业亦具备参与侦查的动力。2018年,浙江绍兴越城警方侦破的当时史上最大规模用户数据盗窃案,受害企业之一的阿里巴巴正是以此种身份参与侦查,帮助警方彻底摧毁了涉案黑灰产团伙。此外,为犯罪行为提供虚拟空间与环境的信息科技企业也可能为侦查机关提供必要的技术协助。此类企业通常深度掌握案件侦查所需的核心技术要素,包括数据存储逻辑、平台底层架构、编程语言代码及应用算法设计等,具有协助侦查的客观基础与便利。履行该义务的企业可能为互联网服务提供者、电信网络业务经营者,也可能为平台企业等其他形态的互联网信息业者。企业履行此类义务时,行为边界较为清晰,通常无需耗费额外的资源与成本,因此在实践中鲜见风险与质疑。
2.专家身份参与
尽管法律规定直接承担技术协助执法义务的主体为单位,然实践中实施任何技术操作的主体实际上均为自然人。除却单位执法义务外,司法实践中还存在企业专家参与侦查的现象。实际上,专家参与侦查之正当性来源为《刑事诉讼法》准许“有专门知识的人”协助执法之规定。在传统侦查场景下,有专门知识的人通常出现在司法鉴定专业场景之中,偶有协助侦查机关实施勘验、检查之行为,与本文所讨论的企业参与侦查相去甚远。但随着犯罪全面涉网,电子数据成为新“证据之王”,侦查机关对于专家,尤其是信息科技企业中的技术专家依赖度倍增。其一方面是由于当前信息科技企业客观上拥有着一支庞大且掌握最前沿科学技术的专家队伍,另一方面则是因为智慧公安市场蓬勃兴起,警企之间的合作更加密切与日常,侦查机关聘请企业专家便捷且高效。在新情况下,企业成为专家与侦查机关的联结点,在二者之间的作用更加凸显,影响技术协助的效果与公正,这是由侦查机关、企业与专家个人之间的多重法律义务关系所决定的。因此,本文将企业专家协助侦查纳入企业参与之讨论范畴。
因相关法律法规粗疏,实践中侦查机关聘请企业技术人员开展技术协助通常以如下两类“非法”模式开展。其一,“非正式聘任”模式,即侦查人员通过私人关系、职务便利等非正式途径寻求私营主体的技术支持。此类专家多来自信息科技企业,尤以曾与侦查机关建立合作关系的智慧公安企业、司法鉴定机构最为典型。其二,“形式化聘任”模式,此模式实质构成对法定程序的规避。实践中,侦查机关通过与科技公司签订合同或合作协议采买技术产品或服务。为更好地履行服务职能,企业技术人员可能在一段时间内甚至长期被派驻于侦查部门“随警作战”。
在企业专家参与侦查的场景中,侦查权的边界极易模糊,导致本应专属于侦查机关的权力行为被交由企业技术人员实施。这类现象目前在电子数据鉴定领域较为突出,母公司与关联鉴定机构参与侦查行为的界限不清,咨询服务、产品合同与个案侦查协助功能混同,程序杂糅,实质上违背了刑事诉讼程序法定原则的核心要求。民事契约关系对司法程序的替代,严重侵蚀了程序公正。
(二)主动参与模式
主动参与模式与响应侦查机关要求而履行协助义务不同,是指企业出于经营目的,积极、主动参与侦查活动的行为,即信息科技企业为侦查机关提供侦查产品。企业以经营者身份与侦查机关开展合作,源于其追逐利润的本质。在数字化浪潮下,信息科技企业精准识别司法领域对信息技术的迫切需求,积极融入公安产品市场,通过软硬件科技产品或技术服务实现经济效益。如果说警企合作以双方的实际需求为原始动力,那么改革开放之后市场经济的蓬勃发展则为这一合作提供了政策保障。公安机关可以利用各类市场主体的趋利动机,引导各类市场资源投入公安社会管理中,以减轻公安机关社会管理的压力。企业主要为侦查机关提供科技侦查软硬件与数字技术服务两类商品。
1.企业提供科技侦查软硬件
信息科技企业向侦查机关提供软硬件产品,是主动参与模式中较为传统的一类形式,其可追溯至信息化初始年代。从表征上看,侦查机关使用企业产品本质上是一种特殊的政府采购行为,本不应纳入“企业参与侦查”的范畴。然而,随着数字信息技术的飞速发展,企业产品的内核、供给方式与运行功效都发生了颠覆性变革,对侦查活动的影响日益深化,在某些场景中甚至起到主导作用。产品与业务之间的关系已从过去的“两张皮”状态,转变为当前“侦查依赖产品,产品决定侦查”的深度融合状态。基于功能差异,企业提供的科技侦查产品可分为业务底座型与侦查应用型两类。
业务底座是一种形象的比喻,指构建信息化侦查体系的底层支撑架构,属于侦查机关办理案件的“后台”。典型产品如:数字化侦查业务管理系统、侦查资源数据信息系统、综合指挥系统等软件产品,高密度分流硬件设备、可信网关等硬件产品,以及便携式执法记录仪、视频会见一体机、办案自动终端等软硬件一体化产品。在刑事案件侦查的狭义范畴内,业务底座类产品的作用往往是隐性的、间接的,即它们通常不直接提供侦查线索或证据。
侦查应用类产品则为“前台”产品,其能够直接应用于特定的侦查措施或方法。侦查人员能够通过运用此类工具获取与案件相关的线索或证据。目前信息科技企业已开发出种类繁多的侦查应用产品,但研发与生产规模较大、具有行业代表性的产品主要包括四类:第一,图像侦查与视频侦查类产品。随着“雪亮工程”等全国公安信息化项目的推进,视频侦查技术需求集中涌现。企业相应开发了人像模拟组合系统、人脸识别比对系统等产品。第二,痕迹鉴别类产品,包括手足工枪等传统痕迹及DNA、语音声纹等生物痕迹提取、鉴定及综合分析研判产品。第三,电子数据类产品。该类产品涵盖了电子数据的发现、提取、固定、鉴定等环节,是当前市场占有率高、被侦查机关广泛采用的产品类型。第四,情报收集及分析类产品,此类产品为案件侦破、网络追逃、对象管控等提供基础性、实用性、工具性支持。
企业以提供产品模式参与侦查的流程可概括为“严格采购、灵活应用、用采分离”。具体而言,科技产品应用于侦查活动需经历双重启动程序:其一,公安机关通过市场采购方式采买需求产品;其二,在具体侦查环节中使用所购产品。在当下司法实践中,首次启动程序周期较长,且受明确的民事法律规范约束;而第二次启动则依附于侦查措施之启动,缺乏独立的启动程序及相对应的具体规则。
2.企业提供侦查数字技术服务
企业主动提供技术服务,而非被动履行协助执法义务,是近年来伴随新型犯罪形态和打击犯罪需求而演化出的一类新型参与方式。实践中常表现为专案驻点协助,即信息科技企业与侦查机关签订侦查技术服务合同,全程参与特定案件的侦办工作。此类参与模式在司法实务界通常被称为“临侦”或“配侦”服务,常见于重大案件或新型犯罪案件的侦查过程。
“配侦”原指公安系统内部非侦查部门或其他相关政府部门在法定程序下,根据公安机关统一指挥,联合行动,利用刑事技术和情报信息等手段,协助刑事侦查部门掌握案件动态,为案件突破提供支持与配合。然而,随着新型犯罪的出现,“配侦”工作对前沿技术的需求日益提升,系统内部及其他政府机构的技术力量已经无法满足侦查实际需要。此时,活跃于市场的信息科技企业迅速响应公安机关打击犯罪的客观需要,配侦公司随之兴起。当前,配侦业务多以侦查机关申请服务采购的方式进行,采购流程与软硬件科技产品的采买流程相似,通常需经过招投标程序。当配侦业务涉及的案件重大、特殊,需要严格保守侦查秘密时,则须依据地方政府及公安机关制定的内部规程,单独申请涉密协作。目前尚无公开资料详细研究此类参与模式的具体启动程序与行为界限,但在侦查实践中,部分小型信息科技企业专注于为侦查机关提供“全流程”服务。通常情况下,配侦服务包含线索搜寻、侦查方案制定、证据获取、证据分析、判断推理等,甚至包括采购流程本身。
当前,配侦公司在暗网犯罪侦查处置案件中尤为活跃,特别是在虚拟币犯罪案件中,大有取代侦查机关、引导指挥侦查机关开展侦查活动的倾向。这是因为暗网的数据流转和资金交易较之明网更为隐匿,暗网犯罪呈现出多元化、普及化和产业化特征,侦查机关自身的技术侦查手段尚不成熟,信息科技企业提供“配侦服务”暂时为治理暗网犯罪提供了新方法、新思路。但与此同时,“配侦公司”因僭越侦查权,过度侵犯犯罪嫌疑人权利,其参与形式的合法性不断遭受质疑。此种技术服务方式亟需纳入法治框架,接受严格监管。
(三)现有刑事程序规制框架
在司法活动中,权力机关自然吸纳企业参与侦查,犯罪嫌疑人从未怀疑过法律与科技的权威,社会公众习惯时时被监控,连强大的舆论都默认信息科技企业参与侦查的正当性。这既是源于我们身处数字生存之中,一切生产生活活动都离不开数字技术;也是因为我国强职权主义的诉讼模式历来就有“侦查重心主义”的传统,具有强调客观事实与实体公正的法律文化基因。但企业参与侦查本质上是一种刑事诉讼活动,应当具备明确的刑事程序法律授权。
1.企业参与侦查的法律依据
我国以《刑事诉讼法》为核心的刑事程序法律体系并未赋予“信息科技企业”明确的诉讼参与地位,其参与侦查之正当性可来源于以下三类规定。
其一,原则政策性规定。企业参与侦查的主要本土理论依据来源于群众路线,因此法律中规定的宣示性条款往往被视为其行为的主要法律授权之一。《刑事诉讼法》第6条明确规定,公安机关进行刑事诉讼必须依靠群众;其他法律法规明确全民共同对抗犯罪,维护社会稳定的还包括《反有组织犯罪法》《国家安全法》等。
其二,单位配合义务规定。当前法律规定的专门技术协助义务体现于技术侦查措施、网络犯罪侦查这两类逻辑分类并不一致的场景中。《刑事诉讼法》第152条第4款规定“有关单位”应当配合公安机关实施技术侦查措施,《反恐怖主义法》《国家安全法》《反有组织犯罪法》等专门法律法规明确电信业务经营者、互联网服务提供者以及有关组织和单位的特殊技术协助义务。《网络安全法》《反电信网络诈骗法》则针对部分犯罪扩大了企业技术型协助的侦查措施范围,将技术侦查措施的严格适用范围扩展到网络犯罪侦查这类案件中。
其三,“有专门知识的人”之规定。前文已提及当前“有专门知识的人”之制度可被视为企业参与侦查的另一法律渊源。《刑事诉讼法》第128条规定了传统场域下勘验检查措施可聘请专家参与,《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第6条、第44条则将这一规定扩大至电子取证场景。
2.现有法规体系评述
通过对现有规则体系的梳理可以看出,企业参与侦查有法可依,但规制性不足。一方面,信息科技企业参与侦查具有合法性依据,现有法律注重原则性层面的规则架构,同时在技术细节层面赋予了侦查机关一定限度、范围内的合理操作空间,即采用了“上严下宽”的规则制定模式,构建了由法律、法规及部门规章构成的三级规范体系。另一方面,其参与还存在授权不足的现实情况,具体表现为四个方面。
第一,原则性规定为主,具体授权不足。现有规范多为概括性授权条款,针对具体场景适用缺乏足够的说服力,亦难以突出企业主体在组织形态、参与地位方面相较其他传统第三方之差异。
第二,规范零散,统一性、逻辑性欠佳。由于信息科技企业技术型参与侦查的情形多元复杂,其法律依据客观上本就存在零散性风险。同时,当前法律对刑事诉讼数字化因应尚没有单独立法的趋势,暂需要通过试点进行区别化、层次化吸收。这就可能导致一段时间内同一企业参与行为受不同法律规范制约,法与法之间存在规则差异甚至冲突。如上文提到的单位主体履行技术协助义务适用的范围,《刑事诉讼法》与《网络安全法》就存在以侦查措施界定与以犯罪类型确定的不同逻辑,导致规则不一。
第三,规范滞后,配套制度保障不足。“有专门知识的人”之制度是否适用于阐释企业参与侦查的行为尚存争议,司法实践的步伐却已经先于理论研究与立法调适。现行《刑事诉讼法》规定的“有专门知识的人”至少包含三重含义,这种术语混用引发了专家聘用乱象。法律并未禁止来自同一企业的专家,甚至同一专家先后协助侦查、开展鉴定。因此,可能发生“自侦自鉴”现象,有损程序正义。可见,法律天然的滞后性并没有通过配套制度的完善予以弥补。
第四,部分规则空白,企业参与于法无据。相较于被动式参与侦查的立法粗疏,侦查机关使用科技产品实施侦查、信息科技企业开展配侦活动目前则在“法外之地”运行。二者均存在以民商事法律准入替代刑事程序规范的现象。
三、信息科技企业技术参与侦查之程序风险
信息科技企业以技术方式参与侦查显著提升了侦查活动的效率和质量,有力实现了打击犯罪的目标。然而通过前文对参与实践的检视可见,受限于适法性缺陷,信息科技企业参与侦查常处在法律灰色地带。除却科学技术的非绝对可靠性及算法黑箱等可能引发的事实风险外,仅就侦查程序价值维度而言,企业技术型参与可能引发的风险表现为实然与应然之间的三重悖离。这三重悖离贯穿刑事诉讼全流程,既源于权力行使失范,亦囿于权利保障不足。
(一)数字有罪与无罪推定的悖离
“无罪推定”在本质上是一种法律拟制,要求相关诉讼制度、规则和程序的设计建立在被追诉人无罪的“假定”上,其目的是赋予被追诉人诉讼主体地位,并在此基础上追求保障人权的价值趋向。无罪推定是国际通行的刑事诉讼基本原则,对保障被追诉人的权利具有重要作用,其派生出的疑罪从无、沉默权等理论构成人权保障的基石。侦查阶段作为刑事诉讼的重要环节,理应严格遵循无罪推定的原则内涵与价值导向。从企业技术型参与侦查的理想目标来看,技术是为了协助侦查机关更加全面、客观地发现案件事实,还原真相,为裁判提供确实、充分的证据材料。换言之,企业参与应当秉持价值中立立场,以价值无涉的标准参与侦查活动。而令人遗憾的是,当前企业的技术型参与实践,非但未能遵循价值中立理念,反而成为强化侦查机关“有罪推定”痼疾之催化剂。此种“数字有罪”现实与无罪推定原则之间的悖离发生于客观技术与主观导向两种机制当中。
客观方面,信息科学技术自身具有“决定论”的特征。企业参与侦查活动的技术以数据和算法为核心要素,而二者自身的运行逻辑天然倾向于“有罪”的发现。数据层面,数据的挖掘偏见与数字证据的选择性忽视一直以来饱受诟病,这是由于构成一项特定目标的原始数据来源往往具有特定性和倾向性。在刑事司法领域,技术所依赖的原始数据有重要一部分来自刑事诉讼自身,例如犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人的数据,这些数据往往来自上一轮数据运算又进入下一轮犯罪预测,迭代不休,进一步强化了定罪倾向。而在算法层面,绝对平等的算法在现实世界中根本无法存在。算法总是蕴含着价值判断,总是与特定的价值立场相关。在算法的核心技术领域当中,监督或半监督的学习需要人工对数据进行标记,即便是无监督学习,由于其目的是在海量数据中找到底层结构,从而也具有了对关联性的评判标准,进而具有主观的意识赋予,呈现出一种技术偏好。
主观方面,企业技术参与侦查的政策背景具有“有罪推定”的导向。司法科技应用往往始于公权力主体,这是由国家权力的强话语权优势所决定的。警企之间的合作总倾向于追诉犯罪,这一倾向历史悠久且具有普遍性。放眼域外,以DNA技术的应用为例,其最先被应用于确认犯罪嫌疑人的身份,法庭科学的兴起一度成为“有罪的铁证”。如今,Shot Spotter公司开发的枪支探测解决方案、PredPol公司推广的犯罪预测软件、Guidance Software公司研发的计算机取证工具En Case等都成为活跃在美国执法领域的顶尖科技产品,其产品功能无一例外地致力于发现犯罪。回视我国,当前智能化办案辅助工具都有强烈的入罪化倾向,数据收集、证据校验、社会危险性评估、类案推送、量刑辅助等功能都基本围绕着如何精准确定被追诉人有罪而展开,而出罪相关的功能模块几乎缺失。这种导向在潜移默化中加剧了办案人员的“有罪推定”倾向,使得无罪推定原则在刑事诉讼数字化变革中受到冲击。即信息科技企业当前既缺少为被追诉人一方开发辩护产品与服务的技术实践,亦不具备协助其进行权利保障的法律依据,无罪推定精神难以贯彻。
主客观因素交互作用致使企业行为内嵌“有罪推定”基因,而企业逐利本质的叠加效应,使得其行为目标异化为配合侦查机关追求破案率、结案率的要求。企业技术参与行为不断突破追诉犯罪在时间与空间上的法治约束,“有罪推定”的危害进一步体现于以下两对冲突关系当中。
(二)过度参与与比例原则的悖离
比例原则发轫于德国警察法,系现代公法领域之“帝王原则”,对于侦查权具有天然的适用性。作为参与侦查活动的第三方主体,信息科技企业依照公权力的意志启动并协助执行侦查权,存在与侦查机关一并“权力滥用”之风险。因此,侦查机关吸纳信息科技企业参与侦查,以及企业自身参与行为,均须受比例原则之约束。然而当前企业技术型参与侦查的实践,已经偏离了比例原则之要求,从时间、空间、对象、手段等多方面呈现出过度参与的迹象。
第一,企业提早介入侦查,追诉犯罪不断由嫌疑向风险转化。借助企业的技术力量,侦查机关通过数据分析、追踪等技术当前还不至于复活“天生犯罪人理论”,但企业、政府机构等个人数据处理者通过数据分析已经完全能够直接影响一般人的命运。理论上讲,所有犯罪均可能被发现,所有人都可能成为潜在的犯罪嫌疑人。企业提早介入侦查以预测警务的广泛应用最为典型,近年来,国内公安机关依托大数据平台建设,利用大数据进行犯罪预测、预警的现象已经非常普遍。预测性司法推动刑事司法联结社会的方式由“个案控制”转向“泛在联结”、参与社会治理的方式由“事后回溯”转向“先发制人”,由此导致对不特定多数人产生近距离的数据分析与挖掘,与程序公正存在内生冲突。
第二,企业为侦查机关远洋捕捞提供技术便利,趋利司法现象加剧。长期以来,我国的司法经费采取差额预算办法,运行经费不足部分由地方财政从司法机关收缴的罚没收入中补足。这种机制实质上具有激励罚没“创收”的效应。当侦查机关有弥补办案经费之需求、企业有盈利之愿望时,二者结合便打破了原有案发机制的自然状态,“诱惑式”案发、“可操作性”案发以及选择性侦查、远洋捕捞等司法不公现象频发。如2023年库车远洋捕捞案、内蒙学力星球案等案件中均存在信息科技企业不当配侦行为导致的问题。
第三,企业助力全景式侦查违反适当性原则。适当性原则强调手段对目的之达成性,即公权力机关“执行职务时,面对多数可能选择之处置,仅得择取可达到所欲求之行政目的之方法而为之”。侦查程序之目的有二:一为收集证据、查明案情;二为确保犯罪嫌疑人在案候审。任何侦查手段之选用,均应以实现以上目标为前提。然而,借助信息科技企业开发的科技产品与技术服务,当前全景式侦查的实现毫不费力,即侦查活动不区分对象、性质、内容,出现了无明确侦查目的导向的“数字扫荡”行为,这种全景式侦查模式催生了侦查情报化现象。即侦查不再以案件证据收集为中心,而演变为海量数据的收集、分析和研判,最终目的在于实施全天候的犯罪预测和先发制人的打击。
第四,企业参与致使侦查超过必要手段,狭义比例原则落空。一个行政权力之行使,虽是达成行政目的所必要的,但是不可给予公民超过行政目的之价值的侵害。即狭义比例原则强调手段与目的之间的相称性,禁止采用“用大炮打小鸟”“杀鸡取卵”等目的与手段显失均衡的行为。在侦查措施的“比例性”选择中,须充分考虑侦查措施与其涉及法益之间的相称性。在企业赋能侦查的场景下,侦查人员为追求侦查便利及查缉效果,广泛采用不合比例原则要求之侦查措施:或假借信息科技企业协助电子取证之名,行技术侦查之实,为程序缺失的技术侦查行为披上合法性外衣;或直接利用信息科技企业之技术优势开启数据接口“后门”,绕开法律规定,严重侵犯犯罪嫌疑人乃至不特定第三人之隐私权。又如在风险较为集中的电子数据侦查领域,“以鉴代侦”现象频发,科技企业下设的鉴定机构之鉴定人提前介入侦查,以技术协助的名义实施鉴定之实际,可能对犯罪嫌疑人的基本权利造成侵害。
(三)数字鸿沟与权利保障的悖离
除无罪推定基本原则,以及规范侦查程序运行之核心原则——比例原则外,侦查程序还涉及控、辩、裁三方的结构关系,故亦须遵循控辩平等原则、司法介入原则及辩护原则。就司法介入原则而言,我国侦查程序历来呈线性结构,司法介入不足,当前仅技术侦查措施及逮捕措施的批准可纳入司法审查的范畴,信息科技企业以技术方式参与侦查在大部分情形下都缺乏必要的司法介入。更为严峻的是,数字权力的兴起与参与进一步削弱了原本就脆弱不堪的辩护权体系,控辩平等原则在企业技术参与侦查的背景下雪上加霜。一方面,科学技术从拓展侦查人员的“五官”感知,发展到辅助乃至替代侦查人员的“大脑”思维,致使具备“超级武装”的侦查人员在各项侦查活动中游刃有余;另一方面,被追诉一方始终处于不知情、弱能力、无条件的“数字空白”状态,几乎沦为侦查实践的客体。数字鸿沟导致的辩方权利受损主要表现为技术不能与制度不能两个层面。
在技术层面,被追诉一方权利能力存在明显缺失。当前,各类技术在刑事司法领域的研究和具体模型的设计重心均在于发掘和利用能够用于证实犯罪风险或事实存在的相关信息,对于可能用于证否该风险或事实的信息则尚未予以充分关注。即被追诉一方客观上缺乏技术工具与技术协助,致使其不具备发现证据、收集证据及分析证据的能力。对被追诉一方而言,要想从海量数据中发现有利于己方的证据,无异于大海捞针;即使侦查机关有条件地公开证据材料,证据的识别与解读也需要专业的转写翻译、挖掘碰撞、比对核验等技术支持。即便犯罪嫌疑人未受强制措施限制人身自由,本人或聘请的辩护人精通数字技术,实现有效辩护的权利亦需要技术工具的辅助。海量数据与数据处理技术缺失已经成为摆在辩护方面前的一道难题,如2015年案发的“e租宝”非法集资诈骗案中,仅需查清的存储公司相关数据的服务器就有200余台,全案数据总量达30TB左右,相较于侦查机关利用数据统计、数据碰撞与机器学习等科技手段,辩护方的数字技术能力则完全无法应对。而当前,信息科技企业开发的产品鲜有向私人主体开放,智慧公安企业更无与个人、律所等主体开展合作的空间与可能。
在制度层面,被追诉一方的权利保障形同虚设。辩护权系法律赋予刑事诉讼被追诉人的一项最基本、最核心的权利,实体性辩护权主要包括知情权、调查取证权、会见权、阅卷权及举证质证权等。当前信息科技企业持续赋能侦查权力的同时,被追诉人一方却不享有与之对抗的知情权、阅卷权、调查取证权。首先,我国《刑事诉讼法》并未将“知情权”作为一项单独的权利列明,犯罪嫌疑人的知情权主要由专门机关的告知义务转化而来,具有较强的被动性与不可救济性。囿于侦查秘密原则,侦查公开始终限于狭窄的范围,即便进入审查起诉与审判阶段,司法公开亦属适度公开。至于司法过程中运用的科学技术问题,法律没有专门的公开规定,仅可推知鉴定意见所涉技术问题辩方或可知悉。但对于鉴定意见以外其他的技术问题,如侦查人员使用技术设备、聘请技术专家获得的其他证据材料和推论,辩方则没有知悉的权利。其次,阅卷权保障不足。从阅卷可获信息内容观之,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第53条为辩护律师阅卷范围设置了“合法”排除条款,规定“其他依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制”。此原则性规定在司法实践中难逃被扩大化解释的宿命。而从阅卷权履行的方式上看,辩护律师如何在有限的时间、空间内厘清、理解大量专业的电子证据,定位有效辩护需要的材料面临着巨大的困难。最后,辩方开展数字调查取证风险加剧。律师取证难系多年以来我国司法实践中长期存在的问题,信息科技企业参与侦查进一步激化矛盾,使取证“难上加难”。除本身存在的技术壁垒外,辩方的取证范围亦受到严格的程序要求和限制,稍有不慎,取证行为便可能会引发违法甚至入罪风险,而电子数据的获取与技术手段的应用风险尤甚。
综上,信息科技企业参与侦查的司法实践已经打破了侦查程序原有的秩序要求,致使数字时代的程序正当性无法得到充分保障。科技迭代与法治进步之间的协调性和融贯性亟待进一步优化与提升。
四、信息科技企业技术型参与侦查的规制路径
信息科技企业技术参与侦查对整个刑事诉讼程序乃至司法体系运行都产生了直接或间接的影响与冲击,其风险化解与防范机制需构建一套涵盖技术研发、产品采购、诉讼规则及审查监督等多维度的综合治理体系。囿于篇幅所限,以下仅基于刑事程序视角提出企业技术型参与侦查的风险规制路径。
(一)确立数字时代的无罪推定原则
数字时代,大数据等技术在犯罪治理领域的主要应用模式导致侦查时点前移、侦查权力扩张等新特征,与无罪推定原则之间形成内在张力。信息科技企业参与侦查又从技术开发偏好与市场合作基础两个层面,加重了侦查活动“有罪假设”的砝码。因此,数字时代信息科技企业参与之下的侦查活动比以往任何时期都更需要明确“无罪推定”的基本原则,将其明确写入《刑事诉讼法》的时机已经成熟且十分必要。
该原则的确立有助于扭转“数字有罪”向“数字无罪”转型。“数字无罪”的内涵与实现路径需要从价值理念与技术制度两个维度展开。一方面,“数字无罪”理念需达至法律拟制上的平等。信息科技企业参与侦查之目的在于辅助侦查机关发现案件真实,而非协助侦查机关“破案抓人”。出于被追诉人本处于弱势地位的考量,企业与侦查机关均要尽到特别的注意义务,在技术融入与协助司法的各个环节均避免对被追诉人的偏见、歧视及不公。另一方面,在无罪推定原则的引领下,数字技术要力争从单纯“证明有罪的技术”向“证明无罪的技术”倾斜。要充分认识到,现代监控技术既能提供有罪证据,也能提供无罪证据;电子窃听技术可以当场抓住罪犯,但同时也可能为被冤枉和定罪者提供不在场证明。正如DNA技术在冤案平反中的应用,其生动展现了技术进步如何重塑法律体系中关于无罪的讨论框架,揭示了“数字无罪”概念在法律体系中应有的定位。
(二)细化参与侦查之比例原则
尽管理论与实务界对企业参与侦查应遵循比例原则已达成共识,但该原则在实践层面的具体适用仍显粗疏。结合我国立法现状与司法实践,应通过时间维度与措施维度对企业技术参与侦查行为予以明确限定。
1.企业参与初查活动的限制
我国法律体系与司法实践虽肯认初查的作用与地位,但亦明确其区别于正式侦查程序之限制——禁止采用侵害相对人基本权利的措施。基于此,信息科技企业参与初查的合法性边界,应以措施对相对人权利侵害的程度作为核心判定标准。
原则上,信息科技企业不应参与初查。理论上,侦查权是国家的专属权力,侦查机关应独立完成侦查任务,并具备必要的技术能力。倘若侦查机关因技术能力有限,无法使调查结论达到立案标准,则不应启动侦查程序。需要特别提出的是,初查阶段应适当允许侦查机关运用科技产品开展调查活动。当前信息科技企业开发的侦查科技产品功能覆盖广泛,除典型的用于技术侦查、侦查实验、司法鉴定、远程勘验等侦查措施的产品外,还包括应用于询问、检查、模拟画像、数据比对等调查活动的科技产品。综合考量初查效果与犯罪治理需要,在确保不侵犯被调查对象基本权利的前提下,应当允许侦查人员依法行使裁量权,提高工作效率,如智能语音软件在询问中的应用,以及数据比对分析软件在不侵犯基本权利的检查和查询中的使用。
2.企业参与任意侦查的限制
比例原则细化的第二个维度在于侦查措施的性质,企业技术型参与侦查原则上仅适用于强制侦查措施。当前,学界就任意侦查与强制侦查的划分标准在以下三个层面形成共识:其一,是否采取有形强制措施;其二,是否侵犯相对人的重要权利;其三,是否取得相对人的同意。
企业技术型参与侦查,除第一项有形强制力标准之外,其余两项标准均将其指向强制侦查的范畴。一方面,企业通过技术产品或手段侵入相对人的隐私场域,使其处于完全可视、全面透明的状态,实质侵害了相对人的隐私权。在科技发展与权利保障深化的双重背景下,“重要权利”的范畴已经由人身、财产向隐私权等权利过渡,隐私权成为各个法系权利保护的重点。另一方面,司法实践表明,相对人对企业参与侦查行为普遍缺乏知情基础。侦查机关使用侦查科技产品与寻求技术支持均有着保密原则的主客观需求,而相对人同意的前提是告知,告知行为则明显与侦查秘密原则存在着根本性冲突。在此价值平衡中,强烈的职权主义倾向决定了秘密侦查原则的优先适用。因此,使用信息科技产品与技术协助场景从根本上就不具备取得相对人同意的基础和可能。
因此,信息科技企业以技术方式参与侦查具有强制侦查的特征,原则上应适用于强制侦查措施,遵循强制侦查法定原则。而在侦查机关选择使用科技产品场景下,与初查阶段之适用规则相似,可适当选用不侵害相对人基本权利的辅助设备与工具辅助侦查工作;现场使用技术设备的,侦查人员应当履行告知义务。
(三)优化参与侦查之程序规则
比例原则的细化已为企业技术型参与侦查划定了相对明晰的边界,在制度空白的情况下一定意义上确立了侦查机关有限裁量权的行使范畴,对约束权力运行具有积极作用。而针对程序风险较为集中的领域,还应当通过具体的制度设计进一步限缩侦查权运行空间,确保企业参与背景下侦查活动的法治化。
1.明确企业技术协助侦查义务
企业主体被动回应侦查协助义务之规则优化的核心在于由一般概括性授权向特别授权转变。就技术侦查场景而言,由于技术协助义务与其他犯罪治理义务相比具有实时性、回应性和对象特定性的要求,对被追诉人的权利侵犯程度深,因此概括性犯罪治理义务无法为信息科技企业参与技术侦查提供充分的依据。而对于网络犯罪这一类案件,特别授权之必要性实际上已被认可。近期我国参与签署的《联合国打击网络犯罪公约》业已确认私营部门参与网络犯罪预防重要性;而在公约签署谈判过程中,我国代表明曾确提出应当明确企业协助侦查的义务。此外,应尽快完善信息科技企业应协助义务,技术参与侦查的具体程序与应享有的权利。
2.规范“有专门知识的人”参与侦查之制度
以现行法律规定为据,暂不讨论企业参与侦查是否能纳入“有专门知识的人”之制度范畴,为有效解决当前出现的程序风险,优化专家制度本身迫在眉睫。一方面,需厘清“有专门知识的人”概念之外延,实现专家角色划分。立法上应明确区分不同阶段、不同功能的专家角色,根据当前司法实践,可以明确刑事诉讼过程中解决专门性问题的人包括以下三类:协助侦查活动的“技术专家”、履行鉴定职责的鉴定人,以及参与庭审质证的“有专门知识的人”。
另一方面,需尽快规范技术协助的具体程序。在明确专家角色的基础上,需健全“技术专家”的聘任与参与程序,将其从非正式的“人情”“帮忙”方式转变为法定聘任方式,使技术专家的聘任彻底摆脱与民事法律关系的粘连,形成受法律规制、监督与保障的独立程序。法律应当明确规定:其一,侦查确有必要时,经办案机关负责人批准,可聘请“技术专家”协助侦查。其二,确立回避原则,即技术专家不得再担任同案及关联案件的鉴定人;同一案件中的技术专家与鉴定人不得来自同一信息科技企业。其三,技术专家协助侦查不得代为履行侦查行为,技术协助应在侦查人员的主持下进行。
3.构建分层级的科技产品使用审批备案制度
对于技术侦查和需要审批的电子取证相关措施,宜设立科技产品使用申请审批制度。鉴于技术侦查与电子取证的实施高度依赖于信息科技产品,且科技产品的使用对侦查结果具有决定性影响,应适用较为严格的审查程序。具体而言,在侦查活动中,办案机关在申请启动技术侦查或电子取证相关措施时,应同步向审批部门附可能用于开展侦查活动的应用类科技产品信息。申请报批内容应包括产品的具体功能、采购年份、升级维护记录、资质认证情况以及使用该产品潜在的技术与法律风险等。为保障特殊情况下侦查工作的时效性,审批制度应设立紧急状态下的令状延迟例外条款。
其他侦查活动中,科技产品的应用均应遵循备案制度。侦查人员在采取对相对人权利侵害程度较低的侦查措施时,享有较大裁量权。鉴于侦查机关对科技产品的高频率使用和依赖,独立审批制度可能导致过高的诉讼成本,影响效率,因此,设立产品应用备案制度为更佳方案。即侦查机关使用企业开发的产品实施常规侦查措施,应于侦查终结后向同级人民检察院备案,内容包括产品信息、应用时间、应用目的、操作人员信息及日志,备案方式宜采取电子文档、线上方式进行。备案制度有助于有效破解侦查过程中技术监管的难题,但备案本身不具有独立的法律效力,未经备案的措施并不影响所获证据之能力,但可能影响后续诉讼中法官对争点的审查判断。
4.严格规范“配侦”服务适用范围及审查监督机制
一方面,严格限制“配侦”服务的案件适用范围。企业参与侦查活动本质上属于一种“辅助”行为,仅在“确有必要”的情况下方可实施,且不得替代侦查机关的法定侦查职能。因此,“配侦型”技术协助必须恪守比例原则,仅作为侦查手段的最后选择。换言之,侦查机关若能独立完成侦查任务,则无需借助信息科技企业之力;若需企业协助,也应避免全盘外包技术服务,而首选局部辅助。原则上,使用“配侦”服务应同时满足以下两个条件:其一,案件涉嫌新型犯罪,侦查工作对专业技术能力要求较高;其二,案件具有重大社会影响或造成严重社会危害。
另一方面,构建规范化的司法审查与监督体系。当前“配侦”服务并没有独立的司法启动程序,存在较强的随意性、隐蔽性与不可控性,缺乏必要的法律监督。为规范配侦服务运行,有效平衡多重诉讼价值并严格恪守侦查秘密原则,当前较为可行的改革路径为构建以检察机关为核心的审查监督机制。侦查机关在计划采买“技术外包”服务之前,需向同级人民检察院提交申请,经检察机关审核批准后方可启动采购程序;信息科技企业在参与侦查前,相关合同或协议需提交至检察院备案;配侦活动必须全程留痕,并将电子记录作为附件归入案件侦查卷宗。
(四)加强数字权利关照
传统侦查程序原则要求控辩双方平等武装,这在数字时代亦不例外。在信息科技企业参与侦查的必然趋势下,要实现最大限度的程序正义,仅靠限制与规范技术赋能侦查权是远远不够的。加强被追诉人一方,主要是辩护律师的数字权利关照是数字时代诉讼程序正当性的应有之义。
1.充分保障数字知情权
知情权构成各项辩护权行使的基础与前提。传统语境下的知情权包括向侦查机关了解案情的权利、会见和通信权、阅卷权等,而进入数字时代之后,知情权的内涵既应当包含传统权利的数字化部分,还应当包括新兴的大数据信息、运行数据信息和算法数据信息等与履行辩护权紧密关联的数字知情权。保障被追诉人的数字权利,应当围绕数字知情权的制度保障、知识供给与技术援助展开。
首先,构建递进式告知制度。当前,辩护人阅卷的范围限于侦查机关移送检方的诉讼卷,其可能无法获悉侦查过程中的数字材料、技术信息,不利于行使有效辩护权。由此,可考虑赋予辩护律师申请查阅“数字技术信息和材料”的权利。即经批准,辩护律师可获悉案件相关数字材料,数字材料由侦查机关以概括告知的形式公开。此外,应当有针对性地构建庭前证据开示制度。证据开示制度可在概括告知的基础上进一步加强辩方权利保障。该制度宜依托合意式构造展开,即双方围绕数据与技术问题协商开示范围、开示方式,就达成合意之内容,控方应向辩方提供较概括告知阶段更为详细的信息和材料。
其次,提供知识供给。与传统的权利告知义务不同,数字知情权要求义务履行方不仅需要告知原始数据信息,还应当肩负算法解释的义务,此乃“告诉”与“告知”的根本区别,是程序正义与人权保障价值之内在要求。即一切受到算法影响的人都有“知其所以然”的尊严性权利,这应当是公认的技术性正当程序的核心要义。由此,公权力机关在履行告知与证据开示程序时,应对辩方提出的算法解释要求予以回应。尽管算法透明度与黑箱问题在科学研究中仍属谜题,一般民众理解算法亦有认知壁垒,但侦查机关可尝试即通过特征重要性分析、敏感性分析、激活最大化等多种“可阐释解释器”,以形象展示算法的内在逻辑,或者揭示不同输入变量对输出结果的相关性乃至影响的过程。
再次,提供技术协助。若将海量原始信息不加选择地向辩方公开,尽管从形式上满足了数字知情权的要求,实际则构成“文件倾倒”(document dumping)。“倾倒”式告知及开示,形式上保障了犯罪嫌疑人权利,实际上辩方容易迷失在海量数据中而无法发现和分析运用对辩护有实质意义的数据,造成数字时代的新“阅卷难”困境。由此,应逐步构建起以一种有效的技术援助制度。即控方应当为符合条件的辩护方进行技术援助以实现控辩平衡,防止辩护方因技术门槛过高而难以有效质证。针对该问题,美国刑事诉讼正在尝试借鉴民事诉讼中的数字合意和协商理念,解决控辩双方在数据存储与处理能力上的结构性失衡,即建立LTSC中心(Litigation Technology Service Center)、CDA律师(Coordinating Discovery Attorney)来为辩方提供技术辅助。检察机关利用数字设施,按技术标准重新整理数据,提供给辩方可访问和搜索的文件格式;创建文件索引,标注关键证据,帮助辩方识别信息;持续回应辩方对第三方数据和敏感信息的获取请求,协助解决数据获取问题。CDA则为具有数字技术专长的律师,其能够协调不同当事人之间电子证据的问题,此种律师在美国司法实践中正逐渐被纳入刑事诉讼领域,帮助当事人管理刑事案件中的数字发现。控辩双方在数字发现与处理能力上的显著差距,正在呼唤赋予辩方更多的司法关照,只有这样,数字知情权才能避免纸面化、形式化、虚置化。
2.逐步探索数字取证权
调查取证权是辩护律师依法享有的基本权利。该权利行使面临着诸多困境,如侦查阶段辩护律师权利不明、辩护律师取证意愿不足及取证能力欠缺等。数字时代以来,权利保障机制尚未有效落实,取证障碍又从物理隔离演变为技术壁垒、数字鸿沟及资本实力差异三重挑战,“取证难”问题更加凸显。为弥合企业技术赋权导致的控辩失衡,需从近期权利确认与远期制度创新两个维度展开探索。
当前,立法有必要明确侦查阶段辩护律师享有调查取证权。针对侦查阶段辩护律师是否享有调查取证权之争议,在数字时代控辩双方实力更加悬殊的背景下,亟需《刑事诉讼法》予以明确。实际上,数字技术的发展实际为辩方权利的强化提供了空间和可能。数字时代涉案信息与证据材料更为广泛地存在于物理与虚拟空间之中,随着技术的不断普及和推广,辩护律师具备了用技术和智慧工具来证明被告无罪的可能。例如,通过调取某地监控摄像头的特定视频,或利用手机的地理位置信息进行交叉比对,从而证明被告在特定时间并未出现在指定地点。
与此同时,逐步探索辩护律师自行取证新路径的时机已经到来。受限于数据资源获取与技术能力差异,辩护律师数字取证权的实现仍需依托官方资源与专业力量协同。首要举措在于构建对辩护律师有限开放的统一司法数据库。此外,应着力培育信息科技企业协助辩护律师的市场机制。尽管我们竭尽所能构建信息科技企业技术参与侦查制度,防范程序风险,但理想与现实的差距始终存在。在控辩平等原则的指引下,以相同路径赋能辩方是风险化解的另外一种思路,即推动信息科技企业参与辩护服务体系建设。当前已经有企业积极探索与辩方合作,如协助辩护律师数字取证、提供取证举证指引、数据处理与分析等,为当事人提供及时的有效化、专业化指导。根据技术性程序正义的要求,使用人工智能等数字技术,不应该将被追诉人置于更加不利的境地,应当赋予利害关系人挑战和质疑智能系统的机会。
五、结语
通过对信息科技企业技术型参与侦查的全面检视,可以看出在数字时代的刑事诉讼程序中,科技与法律、人本与智能、社会与国家之间既存在合作交融,亦存在冲突碰撞。企业参与侦查正处于实践接纳与立法规范不匹配的尴尬期,如放任警企合作仅依靠法律的概括性授权“野蛮生长”,则可能产生难以想象的消极后果。鉴于此,信息科技企业技术参与侦查模式应当被尽快纳入研究视野,通过规范参与规则限制权力扩张,同时加强被追诉方的权利确认与保障,以矫正现存的程序风险。最终,使徘徊在法律边缘的警企合作回归于法治之路。
数字时代充满机遇,但同时也面临风险与挑战。国家善治需要政府、市场和社会的有机合作,但这种合作并非纯粹地将权力交赋社会,而是通过多元机制的协作,创设一种互补协同的体系。在司法活动中,这种协同治理应当在法治的框架内进行,必须尊重刑事诉讼的规律和基本精神。早在100多年前,马克思就警示过:“在我们这个时代,每一种事物好像都包含有自己的反面。”数字时代,司法研究与实践必须拥抱技术变革,但同时还应秉持理性批判与谨慎的态度。
(责任编辑:吴洪淇)
【注释】
[1] 参见李拥军:《司法的普遍原理与中国经验》,北京大学出版社2019年版,第30页。
[2] 相关研究参见皮勇:“论网络服务提供者的管理义务及刑事责任”,《法商研究》2017年第5期,第14—25页;刘权:“论网络平台的数据报送义务”,《当代法学》2019年第5期,第9—12页;裴炜:《数字正当程序:网络时代的刑事诉讼》,中国法制出版社2021年版,第36—68页;单勇:“论互联网平台的犯罪控制义务”,《现代法学》2022年第3期,第68—80页;裴炜:“论刑事诉讼中网络信息业者的数据提供义务”,《上海政法学院学报(法治论丛)》2022年第6期,第64—74页;李延舜:“刑事数据调取中网络服务提供者的角色定位及关联义务”,《法学》2023年第1期,第154—163页;陈雨楠:“互联网企业的侦查协助义务:类型与边界”,《中国政法大学学报》2024年第4期,第261—267页;梁健:“刑事数据提供义务的要素优化与冲突平衡”,《法治研究》2024年第5期,第60—65页。
[3] 参见皮勇:“电子证据的搜查扣押措施研究”,《江西公安专科学校学报》2004年第1期,第27页。
[4] 参见《30亿条信息被用作非法网络经营绍兴警方破获史上最大窃取数据案》,载微信公号“中国信息安全”,2018年8月21日上传。
[5] “有专门知识的人”是我国《刑事诉讼法》中的一个传统概念。1979年《刑事诉讼法》第71、88条就赋予“具有专门知识的人”参与勘验检查、鉴定的功能;至2012年《刑事诉讼法》修订时,赋予其鉴定意见质证的新职能。
[6] 文中所述两种“非法”聘任企业专家的实践现状描述均来自笔者与信息科技企业,尤其是专注于公安业务的信息科技企业深度访谈材料。
[7] 参见郑孟望:“利用各类管理资源提高公安社会管理效能研究”,《湖南社会科学》2009年第4期,第112页。
[8] 如四川效率源公司开发的视频提取、视频数据恢复、视频图像分析系统;苏州科达公司开发的智能化视频综合应用平台;东大阿尔派公司(现更名为“东软集团”)开发的警星CCK-III人像模拟组合系统等。
[9] 如北京得意音通公司研发的语音自动识别和鉴定系统;深圳思迈奥电子公司开发的各类现场取证系统与设备等。
[10] 如四川效率源公司研发的DC数据指南针、FLASH数据恢复大师、DCK多功能复制擦除检测一体机及数据方舟;北京天宇宁达公司开发的移动介质取证箱;厦门国投智能开发的系列电子取证产品等。
[11] 如拓尔思公司研发的云搜索系统、水晶球情报分析师平台系统;奇安信集团研发的星源网络犯罪情报平台等。
[12] 通过公开的网络资料,可查询部分侦查机关采买配侦服务的招标公告。如《购买涉众型网络经济案件配侦服务》,载河北省公共资源交易服务平台,https://szj.hebei.gov.cn/hbggfwpt/jydt/003001/003001001/003001001005/20240117/d2510d3b-f8c7-4557-b0e0-6277d82ad1b8.html,最后访问日期:2026年2月20日。《常德市鼎城区公安局购买“5.27”案件配侦技术服务》,载常德市政府采购网,https://changd.ccgp-hunan.gov.cn/f/m/pkg_detail/pkg_49350,最后访问日期:2026年2月14日。
[13] 相关研究参见胡铭:“论刑事涉案虚拟货币处置”,《现代法学》2024年第6期,第107、114—115页;龚炜博:“论涉虚拟货币犯罪第三方配侦行为适法性”,《求是学刊》2025年第4期,第142—153页。
[14] 参见张靖琦:“暗网犯罪趋势分析及治理对策”,《辽宁警察学院学报》2023年第1期,第64、67—68页。
[15] 参见(美)尼古拉·尼葛洛庞帝:《数字化生存》,胡泳、范海燕译,电子工业出版社2017年版,序言部分。
[16] 关于“侦查重心主义”的论述参见秦宗文:“‘侦查重心主义’研究——对‘以审判为中心’诉讼制度改革的反思与拓展”,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期,第141—152页。
[17] 参见周玥:“信息科技企业参与侦查的角色定位与风险防范”,《中国刑事法杂志》2025年第4期,第39页。
[18] 参见周玥:“科技企业参与大数据侦查之理论证成与制度安排”,《江淮论坛》2025年第6期,第148页。
[19] 参见《反有组织犯罪法》第6条第2款,《国家安全法》第9、11条。
[20] 参见《刑事诉讼法》第152条第4款,《反恐怖主义法》第18条,《国家安全法》第77条,《国家安全机关办理刑事案件程序规定》第293条,《公安机关反有组织犯罪工作规定》第10条。
[21] 参见《网络安全法》第30条,《反电信网络诈骗法》第26条。
[22] 参见陈红君、王郑琦:“网络服务提供者协助犯罪侦查的规范化”,《福建警察学院学报》2024年第1期,第46页。
[23] 参见左卫民:“如何展开刑诉法的第四次修改?基于立法历程观察的思考”,《中外法学》2024年第5期,第1136—1137页。
[24] 参见龚炜博,见前注[13],第147—148页;李训虎:“技术公司参与侦查检视”,《政法论坛》2025年第5期,第91、99页。
[25] 我国刑事诉讼中“有专门知识的人”包含以下三类人员:一是鉴定人;二是协助侦查机关办案的专家;三是庭审过程中,由公诉人、当事人、辩护人或诉讼代理人申请出庭质证的专家。
[26] 侦查机关采购科技产品与配侦服务适用的法律法规及部门规章主要包括《中华人民共和国预算法》《中华人民共和国政府采购法》《政府采购条例》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民法典》等。
[27] 参见汪海燕:《刑事诉讼法律移植研究》,中国政法大学出版社2015年版,第154页。
[28] 参见裴炜:《数字正当程序:网络时代的刑事诉讼》,见前注[2],第94、126—127页。
[29] 参见裴炜:《数字正当程序:网络时代的刑事诉讼》,见前注[2],第113页。
[30] 参见丁晓东:“算法与歧视从美国教育平权案看算法伦理与法律解释”,《中外法学》2017年第6期,第1618、1622页。
[31] 参见刘伟兵:“算法的意识形态与意识形态的算法”,《深圳大学学报(人文社会科学版)》2024年第1期,第157—158页。
[32] 参见郑曦:“基于常识的刑事诉讼数字化变革”,《法学》2025年第8期,第151页。
[33] 参见王威驷:“基于科幻的思想实验与未来法原则”,载侯猛、陈颀主编:《法律和社会科学》(第19卷第2辑),法律出版社2022年版,第91页。
[34] 参见胡铭、严敏姬:“大数据视野下犯罪预测的机遇、风险与规制——以英美德‘预测警务’为例”,《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2021年第12期,第84页。
[35] 参见王禄生:“论预测性司法”,《中国社会科学》2024年第6期,第89—90页。
[36] 参见冷必元:“形式罚没收入作为司法经费用途的历史惯性”,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第66卷),法律出版社2022年版,第441页。
[37] 同上注,第462—463页。
[38] 参见王燃:“刑事趋利性执法的制度逻辑与矫正路径”,《国家检察官学院学报》2025年第5期,第117页。
[39] 参见萧辉:“网络传销的罪与非罪”,《财新周刊》2025年第5期,第15—18页。
[40] 城仲模:《行政法之基础理论》,三民书局1980年版,第40—41页。
[41] 参见李训虎:“侦查情报化之批判”,《法学》2024年第7期,第128页。
[42] 参见陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第43页。
[43] “以鉴代侦”问题研究参见陈如超:“以鉴代侦:电子数据司法鉴定的扩张趋势及其制度回应”,《法学研究》2024年第3期,第174—190页。
[44] 关于侦查程序之原则,参见陈永生:《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第102页。
[45] See Joshua A. T. Fairfield and Erik Luna, “Digital Innocence,” Cornell Law Review, Vol.99, No.5, 2014, pp.987-994.
[46] 参见刘品新:“论大数据证据”,《环球法律评论》2019年第1期,第22—23页;白阳、陈寂:《“e租宝”非法集资案真相调查》,载最高人民检察院官方网站,https://www.spp.gov.cn/zdgz/201602/t20160201_111982.shtml,最后访问日期:2026年2月14日。
[47] 此推测源于法律规定,审判阶段辩方可聘请有专门知识的人对鉴定意见开展质证。
[48] 我国实行单轨制侦查,即被追诉一方不具有侦查权,其仅享有十分有限的调查取证权。
[49] 参见裴炜:“个人信息大数据与刑事正当程序的冲突及其调和”,《法学研究》2018年第2期,第51页。
[50] See Fairfield and Luna, supra note 45, p.989.
[51] See Jules Epstein, “‘Genetic Surveillance’—The Bogeyman Response to Familial DNA Investigations,” University of Illinois Journal of Law, Technology & Policy, Vol.2009, No.1, 2009, pp.141-174.
[52] 参见孙长永:“强制侦查的法律控制与司法审查”,《现代法学》2005年第5期,第72页;李建明:“强制性侦查措施的法律规制与法律监督”,《法学研究》2011年第4期,第149—151页。
[53] 参见向燕:“从财产到隐私——美国宪法第四修正案保护重心之变迁”,载《北大法律评论》(第10卷第1辑),北京大学出版社2009年版,第126—127页。
[54] 参见王仲羊:“监控类技术侦查的范围界定与规范完善——论《刑事诉讼法》再修改”,《法治研究》2024年第5期,第126页。
[55] 参见《中国对联合国打击为犯罪目的使用信通技术公约范围、目标和框架(要素)的建议》,载联合国官方网站,https://www.unodc.org/documents/Cybercrime/AdHocCommittee/First_session/Comments/Chinas_Suggestions_on_the_Scope_Objectives_and_Structure_AHC.pdf,最后访问日期:2026年2月14日。
[56] 依据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》两个电子数据规定,在现有电子证据取证措施中:调取电子数据应当经办案机关负责人批准;冻结电子数据、申请电子数据鉴定、进行电子数据侦查实验以及网络勘验电子数据涉及技术侦查措施的应该经县级以上公安机关负责人批准。
[57] 参见李小猛:“大数据时代辩护律师数据权——作为新兴权利的证成”,《上海政法学院学报》2023年第4期,第120—121页。
[58] See Ari Ezra Waldman, “Power, Process, and Automated Decision-Making,” Fordham Law Review, Vol.88, No.2, 2019, pp.623-624.
[59] See Riccardo Guidotti, Anna Monreale and Salvatore Ruggieri etc., “A Survey of Methods for Explaining Black Box Models,” ACM Computing Surveys, Vol. 51, No.5, 2018, pp.15-16.
[60] See Brandon L. Garrett, “Big Data and Due Process,” Cornell Law Review Online, Vol.99, 2014, p.209.
[61] 参见汪海燕:“从形式到实质:刑事电子证据的质证”,《法学论坛》2025年第1期,第12页。
[62] 参见郑飞:“数字证据及其阶梯式分类审查机制”,《法学研究》2024年第5期,第184页。
[63] See Jenia I. Turner, “Managing Digital Discovery in Criminal Cases,” Journal of Criminal Law and Criminology, Vol. 109, 2019, pp. 250-251, 279-286, 303-306.
[64] See U.S. Department of Justice, “Privacy Impact Assessment for the Executive Office for U.S. Attorneys: Litigation Technology Service Center,” https://www.justice.gov/sites/default/files/usao/legacy/2014/05/22/pia_ltsc.pdf, last visited on 14 February 2026.
[65] See Hannah Silverman, “The Role of ‘Coordinating Discovery Attorneys’ in Multidefendant Federal Criminal Cases,” Fordham Law Review, Vol. 88, No.3, 2019, pp.1175, 1181-1183.
[66] 参见陈光中:“《刑事诉讼法》再修改中辩护制度的完善”,《河北学刊》2024年第3期,第6页。
[67] 关于侦查阶段辩护律师是否享有调查取证权利的讨论可参见汪海燕、胡广平:“辩护律师侦查阶段有无调查取证权辨析——以法律解释学为视角”,《法学杂志》2013年第11期,第85—92页。
[68] 李小猛,见前注[57],第131—132页。
[69] 参见昆仑镜(珠海)科技有限公司官方网站,https://www.kunlunj.com/,最后访问日期:2026年2月14日。
[70] 参见张凌寒:《权力之治:人工智能时代的算法规制》,上海人民出版社2021年版,第61—64页。
[71] 《马克思恩格斯选集(第1卷)》,人民出版社1995年版,第775页。
周玥 ,中国政法大学副研究员