黄祥青，上海市高级人民法院原副院长
刑事处罚的正当性，理当建立在严重危害社会行为的基础之上。危害行为在主客观方面所表现的严重侵犯合法权利的性质及程度，乃是刑事处罚的事实根据（以下简称“处罚根据”）。
然而，由于法条规定的简约性与危害行为表现的多样复杂性，使得处罚根据的识别与判断并非易事，往往需要经过充分论证或阐发，才能达成一定共识。下面以特殊盗窃罪为例，扼要探讨相关争议问题。
处罚根据与法条的关系
世间万物，经常呈现形式与实质、现象与本质的一体两面性。于是，透过现象看本质，成为重要的认识方法。刑法领域也是如此。刑法个罪条文的罪状部分，通常从主客观两方面揭示危害行为的外部特征及其危害程度；相应配置的刑罚部分，则是根据相关危害行为的严重社会危害性程度，决定处罚轻重。很显见，识别罪状比较容易，因为刑法条文作了明文规定；判断处罚根据相对困难，缘于它往往隐藏在法条文字背后，兼具社会性与内隐性的特征。惟有运用系统、目的等合适解释方法，才能准确阐发出来、切实加以把握。
以刑法第264条规定的盗窃罪为例：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑……”。不难看出，刑法条文着重描述盗窃行为的各种外部表现，相对容易分辨。然而，五种盗窃行为危害社会的不同性质及程度，法条并未完整、直观地表述出来。
运用同类解释方法等予以检视，在盗窃大类相同的前提下，惟有互不相同，才有必要并列；既然一并列举，通常分量相当；否则不可能适用同一法定刑幅度。由是以观，五种外观不尽相同的盗窃行为，各自不同的处罚根据何在呢？
第一种为普通盗窃罪，其文字表述略显直白；之所以受到刑事处罚，在于故意侵犯公私财产权利，达到数额较大的危害程度。相形之下，其余四种特殊盗窃罪的文意看似简单，各自的处罚根据皆因缺乏明示而有待探究。
首先，四种特殊盗窃罪均无侵财数额的明确规定，意味着必有其他替代的危害事实，使其达到与普通盗窃罪大体相当的危害程度。于是，不同替代事实的内容是什么？这是并列事实的特质所依，更是刑法解释的任务所在。
其次，普通盗窃罪以“数额较大”标示成罪门槛，那么，四种特殊盗窃罪给相关违法行为预留的处罚空间几何？通俗地讲，特殊盗窃罪的起刑点标准应该如何设置？此乃立足体系解释立场必须追问的问题。
遵循上述思路，以行为外观表现为线索，以历史解释方法等为工具，特殊盗窃罪的处罚根据也是有迹可循的；“多次盗窃”以危害行为的同态反复性为特征，间接表明盗窃习性乃是其本质的危害性；“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”，均以时常伴生被害人人身安全的现实危险性为特点，因而表现出有别于普通盗窃罪的新的危害性。
就危害程度来说，要确切评价、把握对于人身安全的危险性大小，实属不易；从实操可能性角度考量，回归盗窃罪的本质特征，仍然以侵财数额大小为依据，便于客观识别与认定。事实上，司法实践中大多采用减半设置的方法，确定特殊盗窃罪的起刑点标准，这是立足应然与实然相结合立场的优选方案；既可保持特殊盗窃罪的自身特质，又可与普通盗窃罪形成适度区隔，因而具有现实合理性与可行性。
归纳而言，处罚根据与法条文字既有表里如一的明朗表现，更有不露声色的内含表达；但无论如何，法条文字是揭示、阐发处罚根据的源点或依据。处罚根据发端于危害行为，经由主观或客观面向的危害性表现出来；二者的相辅相成关系，恰如罪刑法定与罪刑相当原则一样，虽然各有侧重，但又相互依存，彼此不可或缺；倘若缺失处罚根据，刑罚就会丧失应有的正当性；哪怕阐发有所偏颇，也可能导致处刑不尽公允。
特殊盗窃罪处罚根据的具体阐发
关于“多次盗窃”的认定问题，尽管日常生活中人们已经形成约定俗成的计数习惯，即一次为单，二次为复，三次为多；但能否计数三次以上，即可认定盗窃已成习性呢？
从犯罪习性视角考查，外化的行为表现，一般应当具备两个特征：
一是危害行为的反复性；常言道：客观行为表现主观心理，没有同态行为的反复性，何谈某种习性已然成形？就盗窃习性来说，同态仅指大类相同即可。诸如普通盗窃、入户盗窃、扒窃等多种行为表现，均可视为盗窃习性的具体表征，适宜纳入计数范围。
二是行为表现的阶段性；即习性存活于时空阶段之中，时点或短暂时空片段中的同态反复行为，并不足以表明犯罪习性，通常只能计为一次行为。其中最为典型的适例，莫过于刑法上的“重复侵害行为”；譬如，一个上午连续盗窃了五户人家，这种出于一个概括盗窃犯意之下的连续作案行为，法理上只能计为一次盗窃。
至于如何把握阶段性的时间限度？实践中曾有“一年内”或“两年内”两种表达范式；譬如“两高”司法解释曾经规定：“2年内盗窃3次以上的，应当认定为多次盗窃”。
其实，某种习性的常规外在表现，应当是“时有所见”，而非“偶有所为”；这也正是盗窃习性被纳入处罚根据的内在动因。比较之下，一年内盗窃3次以上的，可谓趋近盗窃成性；而2年内盗窃3次以上的，似乎更为契合“偶有犯行”的一般看法。将其勉强划入刑事处罚范围，恐有过度挤压盗窃违法行为处罚空间之弊。
基于以上基本认识，再来讨论司法实践中颇具争议的两个问题：
其一，受过刑事或行政处罚的盗窃行为，能否计入盗窃次数？持否定意见的主要顾虑及理由在于，可能违反刑法上的禁止重复评价原则。这里相应衍生出两个问题：一是计入盗窃次数，有无内在合理性？二是计入盗窃次数，是否违反禁止重复评价原则？
从事实层面分析，受过刑事或行政处罚之后再度实施盗窃行为，足以说明盗窃习性并未得到有效矫治，而是具有某种程度的顽固性。换句话说，受过刑事或行政处罚的盗窃行为，对于查证盗窃习性来讲，具有显而易见的支撑力。
从实操层面研判，如果将受过行政处罚的盗窃行为排除于计次范围之外，势必导致两种结果：即倘若多次盗窃行为均及时受到行政处罚，则一直不能认定多次盗窃；或者对于多次盗窃行为，只有适度放弃给予行政处罚，才有可能认定多次盗窃。
很显见，前者属于屡教不改者，其主观恶性明显大于未经处罚的多次盗窃，反而不能受到刑事追究；后者难免存在误导行政执法之嫌，仿佛相关行政机关的工作人员只有背弃职守，才能满足依法追诉犯罪的条件；毋庸讳言，如是两种情形，均无实操可能性可言。
从法理层面审视，虽然受过刑事或行政处罚的盗窃行为同样具有揭示盗窃习性的实际功效，但是，二者应当实行区别对待。理由在于，受过刑事处罚的盗窃行为所蕴含的揭示犯罪习性的功能效用，已由法定的累犯、再犯制度所涵盖，不必经由多次犯罪再行作出否定评价。如若不然，倒是真有酿成违反禁止重复评价原则的危险性。对于受过行政处罚的盗窃行为来说，显然并不发生类似问题，因而计入盗窃次数，自在情理之中。
至此值得强调的是，禁止重复评价原则的适用对象，应当严格限定在客观行为事实或情节的范围之内。对于反映人身危险性之类的主观事实而言，过去受罚的事实，通常具有证明、阐释主观危害性的作用，因而不能笼统地纳入禁止重复评价之列；否则，势必掏空法定累犯、再犯制度的立法根基。
其二，对于盗窃预备、未遂与中止行为，能否计入盗窃次数？亦即不同危害程度的盗窃未完成形态，是否影响盗窃次数与习性的判断？
对于犯罪预备而言，由于其社会危害性程度相对较轻，而证明成本却往往较高，故不宜纳入多次盗窃的评价对象。例如，行为人多次准备作案工具、选择作案地点、熟悉作案环境等预备行为，虽然累计起来次数不少，但往往留痕稀微，且尚未产生实际的严重危害后果；如果犯罪嫌疑人自己不作主动交代，欲查证属实此类行为，大多都会颇费周折。故权衡利弊，不予计入盗窃次数，符合理性选择的要求。
对于犯罪未遂来说，其突出特点是“由于犯罪分子意志以外的原因”导致犯罪没有得逞，以致于危害行为的客观危害性程度有所降低；主观恶性程度倒是没有任何影响；故将犯罪未遂纳入犯罪习性的评价范围，具有内在合理性。
对于犯罪中止来讲，其基本特性是表明行为人的人身危险性程度趋向减弱或降低，与犯罪习性所内涵的每次危害行为都是强化、巩固犯罪意念的外在表现不同，二者特质有异、作用力相反，故犯罪中止不宜作为犯罪习性的评价因素，以免产生法律逻辑上的直接冲突与抵牾。
再来讨论“入户盗窃”，“入”系指非法侵入行为，“户”是指公民日常生活居住的场所；这是法条文字提供的基础信息。切入处罚根据，应当进一步阐明该种行为侵犯他人合法权利的具体性质与程度？这是实施有针对性处罚措施的实在依据。
因公民户内一般具有场所私密的封闭性特征，属于家庭生活的安全港湾；与此相应，非法侵入行为，势必侵犯公民的居家安全感，且容易导致被害人陷入孤立无援的人身困境；此种双重危害性，乃是入户盗窃行为的重要处罚根据。
从刑法适用方法层面梳理，这里有必要关注两个问题：
其一，典型与非典型犯罪的分野与判断。在司法实践中，不少案件时常显现某些变异情形，表现出与典型犯罪似是而非的状态。例如，有的被告人正常入户后临时起意行窃（俗称“在户盗窃”）；或者侵入正在营业的“前店后院”式房室内，抑或集体宿舍、宾馆房间，以及工棚内行窃等，这些行为能否认定入户盗窃？
在上述场景下，与法条描述相同的是，无疑侵犯了公民日常生活居住场所的安全感；有所不同的是：要么被害人并非处于孤立无援的窘境；要么侵害行为本身的危害程度有所降低；均不能径直与“入户盗窃”等同视之。究竟如何取舍，则涉及下面一个议题。
其二，危害行为以外的法定从严处罚情节，一般适宜作严格的限缩解释。诸如“入户”“在公共交通工具上”“在公共场所”等情节用语，大抵皆需严格限缩其适用范围。主要理由在于：我国刑法所规制的社会危害性程度，主要取决于危害行为；至于危害行为发生的时空环境或条件等因素，通常居于次要或辅助地位；绝不能反客为主，扩大适用。
倘若离开刑法用语的核心语义，将边缘模糊地带带入其中，则很容易造成实际处刑偏离我国刑法所采行为刑法的基础立场，酿成刑罚苛厉。因此，针对上述种种模棱两可的入户盗窃情形，适宜断然排除于外，以保持社会危害性程度的确定性。
进一步举例来说，对于侵入他人正在装修、尚未实际入住的房屋内行窃的，因此类房屋通常门户大开、私密封闭性特征并不明显，加之户主及其家庭成员并未入住，屋内财物较少，故不宜作为入户盗窃的评价对象。
又如，对于入户杀人后顺手牵羊、随手取财的行为，因非法侵入他人住宅与故意杀人行为高度关联，依照常规都会在故意杀人罪中一并评价；故此类盗窃行为的危害性，仅限于侵犯财产权利，依法认定普通盗窃罪足矣。倘若认定“入户盗窃”，反倒徒增重复评价之疑。
接着讨论“扒窃”，首先涉及应当如何准确定义及确定认定范围的问题；亦即是指在公共场所秘密窃取他人贴身放置的财物，还是包括随手可及范围内放置的可随身携带财物？譬如，对于窃取食客挂在餐厅椅背上衣服口袋内财物的行为，能否认定为扒窃？
从处罚根据视角分析，扒窃行为的社会危害性，主要表现为两个侧面：即被害人通常会因及时发现、实施护卫财物等行为，而产生遭遇人身打击报复的危险性；以及被告人选择在公共场所直接针对被害人实施窃取行为，其所暴露的犯意顽固性与迫切性，表明具有严重的主观恶性程度。
据此展开研判，针对他人“贴身”或者“随手可及”范围内放置的财物实施盗窃的行为，二者的主客观危害性程度，无论是从被害人视角，还是从被告人层面作对比分析，可谓均无明显区别，有必要等同视之。伸言之，盗窃他人随手可及范围内财物的行为，被害人同样面临遭遇人身侵害的现实危险性；被告人所表现的主观恶性程度，亦并无二致。
从刑法适用立场看，在充分关注事物应然性的同时，必须高度重视实操的可能性；将“随手可及范围内的财物”纳入“扒窃”范畴，既是日常生活中的常见多发现象，也不产生认定范围上的任何疑难与争议，亦即便于实操掌握与判定。
基于同等情形同等对待的公正原则，将二者作一体评价，应当是顺理成章的结论。相反，如果把两个社会危害性程度几近同一的行为，分别开来作出不同评价，倒是刑法适用上应当极其谨慎的抉择。
值得一提的是，以前曾有将“近身财物”归入“扒窃”对象的主张，因为该一概念相对宽泛、模糊，确有不利于实操把握的弊端，将其排除于外，自然勿须赘述。
在司法实践中，不同类型的案件难免会遇到某些特殊或例外情形，值得悉心甄别。例如，在公共场所针对小憩打盹者或者烂醉如泥者实施窃取随身携带财物的行为，能否认定为“扒窃”，曾经引发争议。
从处罚根据视角审视，虽然同为窃取他人“贴身”财物的行为，“扒窃”的外观无异，而实质的社会危害性程度却存在细微差别。
对于小憩打盹者而言，被害人当时是睡是醒、抑或半睡半醒是很难准确判断的，通常不能排除被害人迅速警醒、实施护卫财物行为的可能性，亦即具有遭遇被告人打击报复的人身危险性，故存在认定为“扒窃”的事实根据。
对于烂醉如泥者来说，被害人通常处于不知亦不能反抗的窘迫状态；与此相应，其人身遭遇被告人打击报复的可能性反而趋小，具体的危害性主要见诸于财物损失，故按普通盗窃罪论处，更能体现罪罚相当的基本要求。
由于“携带凶器盗窃”在司法实践中的认定疑议相对较少，在此不作展开讨论。
结语
综上所述，犯罪构成要件着眼于危害行为的类型化，相对侧重于揭示危害行为的外部特征；刑罚轻重取决于危害行为的社会危害性程度以及行为人的人身危险性大小，归于内在属性，具有内隐性特征。
基于我国刑法所规定的犯罪是罪质与罪量的集合体特征，以及追求实质合理性的基本立场，我们在重视犯罪构成要件的规范性、逻辑缜密性的同时，也必须关注个罪处罚根据的正当性。尤其是针对实践中时有所见的外部相似内在有别的非典型案件，应当立足于犯罪构成要件，抓住处罚根据不放，坚持将罪刑法定与罪刑相当原则贯彻到底。
