摘要：《昆明会议纪要》对犯意引诱作出较多新规定，这些新规定将会给法官评价和认定犯意引诱带来积极变化。首先，根据新定义，犯意引诱是一种可归责于国家的侦查行为，在审查系争行为时，法官应当审查该行为是否可归责于国家。其次，认定犯意引诱的审查基准发生变化，由主观审查基准转变为混合审查基准。法官应综合考虑源自被告人一方和源自侦查机关一方的客观事实因素，认定系争行为性质。最后，在法律后果上采取“区别说”，对两种特殊类型的犯意引诱：提供毒品型犯意引诱和提供毒资、购毒渠道型犯意引诱，适用非法证据排除。对其他类型的犯意引诱，仍然适用实体上从轻处罚的法律后果。尽管出现一些积极变化，《昆明会议纪要》对犯意引诱的某些规定仍然存在着不足之处，有待进一步完善。
一、引 言
2023年6月，最高人民法院印发新的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（下文简称《昆明会议纪要》）。引人关注的是，《昆明会议纪要》较大幅度地修改了犯意引诱的相关规定，主要表现在：其一，修改已沿用23年的犯意引诱旧定义。犯意引诱旧定义由最高人民法院2000年印发的《南宁会议纪要》创设。2008年，最高人民法院印发的《大连会议纪要》基本沿用这一定义。直至2023年，《昆明会议纪要》对这一沿用已久的定义进行了重大修改。其二，增设犯意引诱的法律后果。《南宁会议纪要》将犯意引诱的法律后果统一规定为量刑上的从轻处罚，此后，在毒品犯罪案件审理中，我国司法实务均沿用这一做法。对此，《昆明会议纪要》有所突破，增加了一种程序上的法律后果——排除非法证据。
《昆明会议纪要》对犯意引诱相关规定的修改，已经引起实务界和学术界的高度关注。围绕这一问题，部分实务专家和学者展开了先期研究，但总的来看，现有研究还欠缺全面性、精细性和反思性。欠缺全面性表现在，现有研究并未揭示出犯意引诱新定义所蕴含的全部意义内容。例如，新定义将犯意引诱首先界定为一种可归责于国家的侦查行为，这种界定会对犯意引诱的认定及对相关人员的处理带来重大影响，但现有研究对此有所忽视。欠缺精细性表现在，现有研究虽然涉及某些内容，但还缺乏细致分析。例如，有的研究已经注意到犯意引诱新定义会引发非法诱惑侦查认定审查基准的变化，但对这一变化欠缺进一步精细的分析。欠缺反思性表现在，现有研究多集中于对犯意引诱新规定的表层解读，欠缺深入的法理思考，尤其对新规定的不足缺乏必要的理论反思。
为弥补上述研究缺憾，形成司法实务和学术理论的良性对话，笔者拟研究《昆明会议纪要》有关犯意引诱的新规定。期望通过研究，一方面，从实务部门的观点转变中汲取理论养分，丰富学理，另一方面，亦能为实务部门的规定创新和持续完善提供理论借鉴。
二、犯意引诱是一种可归责于国家的侦查行为
拉伦茨指出：“法学主要致力于理解语言表述及其表达的规范性意义。”仔细分析犯意引诱的新定义我们可以发现，新定义最大的亮点是，从性质上将犯意引诱明确为一种可归责于国家的侦查行为。在此基础上，对犯意引诱的认定，扩大了审查范围，采取了实质审查的立场。对此，现有研究多有忽视，有必要进一步阐明。
（一）旧定义下犯意引诱认定存在的缺陷
在诱使相对人形成犯意，进而实施毒品犯罪的场合，依据诱使者行为性质的不同，可将诱使者行为区分为两种情形：第一种为可归责于国家的侦查行为，在此情形下，诱使者的行为得到侦查机关的授权，因此，即使诱使者不具备侦查人员身份，其行为从性质上而言也是一种可归责于国家的侦查行为，应当受到国家法律的拘束并产生相应的法律后果。第二种为纯粹私人的行为，诱使者的行为并没有得到侦查机关的授权，其行为的发动完全基于私人意愿。在此情形下，由于诱使者的行为不具备国家性，产生的法律后果及依据明显不同于前者。“非受国家委托或指使的私人，为了收证便利也有可能使用类似的手法，但这时因欠缺可归责于国家之要素，而非关国家的犯罪挑唆；纵使涉及证据能力问题，涉及的也是私人不法取证的自主性证据使用禁止类型。”
我国法律规定的犯意引诱应属第一种情形，即定位为一种可归责于国家的侦查行为。这是因为，从体系上看，最早的《南宁会议纪要》是在“（三）关于毒品案件中特情引诱犯罪问题”项下规定犯意引诱，在此问题项下，《南宁会议纪要》开宗明义即指出，“运用特情侦破案件是有效打击毒品犯罪的手段”。从文义分析，这里隐含的手段运用主体应为国家侦查机关，因此，犯意引诱应是一种具备国家性的侦查手段。然而，令人遗憾的是，《南宁会议纪要》并没有清晰揭示出犯意引诱所具有的国家性侦查手段性质。仔细分析该定义我们可发现，犯意引诱中诱使者的身份仅限定为“特情”。特情是我国公安侦查工作中的一个专有名词，公安部制定的《刑事特情工作规定》指出，刑事特情是公安机关刑事侦查部门领导和指挥的，同刑事犯罪活动作斗争的特殊秘密工作力量。刑事特情一般要由公安机关刑事侦查部门统一建档、统一管理。旧定义将犯意引诱中诱使者的身份限定为特情，造成的缺陷是，某些诱使者虽然未在公安侦查机关建档，不具备正式的特情身份，但其诱使行为实际上是在公安侦查机关指挥控制下实施的。对此类行为，法官可能会依据该定义，仅从形式上判断，以诱使者不是特情为由，将系争行为排除在犯意引诱之外，从而限缩了犯意引诱的审查范围，剥夺了被告人应当享有的法律利益。
笔者揭示的上述缺陷并非空穴来风，而是已经真实地发生于司法实务中。例如，在吴某某、邵某某贩卖毒品案中，辩护人提出本案侦破过程存在特情介入、犯意引诱情形。法官认为，侦查机关出具的抓获经过等书面证明材料证实，侦查人员抓获被告人黎某某后，黎某某供述了吴某某曾向其贩卖毒品的犯罪事实，并协助民警将其抓获，黎某某并非公安机关的特情人员，本案的侦破过程并不存在特情介入、犯意引诱的情形。再如，在王某立等贩卖毒品、容留他人吸毒案中，辩护人提出，贩卖毒品第4节事实存在特情介入，属于犯意引诱，应对其从轻处罚。法官却认为，特情应是公安机关正式设下的提供线索的耳目，本案第4节事实中的相关证人并非此种情形，不属于特情介入的情形，故不采纳辩护意见。
可见，旧定义并未清晰揭示犯意引诱是一种可归责于国家的侦查行为，法官很可能依据该定义，仅从诱使者是否具备特情身份简单地判断，这种判断会将大量实质上属于犯意引诱的行为排除在外，剥夺了被告人应当享有的法律利益。有学者通过实证研究也发现，在犯意引诱的认定方面，“‘形式’至上的逻辑很明显——非经公安机关依法依规对相关人员进行了选建、使用、管理和保护等程序，即便实际发挥了侦查功能，参与了辅助工作，也不能被认定为特情”，进而系争行为亦不能被认定为犯意引诱。
（二）新定义的积极作用
在我国毒品犯罪侦查实务中，存在着大量侦查机关指挥控制不具有特情身份的人员实施诱使行为的情形。最典型者如，侦查机关先期抓获吸毒人员甲，甲供认乙为贩毒人员，侦查机关立即指挥甲向乙约购毒品。如果依据旧定义，法官很可能以甲不是特情为由，将系争行为排除在犯意引诱之外，从而不当限缩了审查范围。或许正是注意到这一缺陷，《昆明会议纪要》修正了犯意引诱的定义。与旧定义相比，新定义能更加明确地揭示出，犯意引诱是一种可归责于国家的侦查行为。
首先，新定义将诱使者的称谓从公安侦查工作的内部术语——“特情”调整为刑事诉讼法的专门用语——“隐匿身份人员”。“隐匿身份人员”的表述见于《刑事诉讼法》第153条第1款，该条款是隐匿身份侦查措施的特别授权规定。新定义将诱使者的称谓以“隐匿身份人员”替代“特情”，明确揭示出，隐匿身份人员实施诱使行为，应归属为刑事诉讼法规定的隐匿身份侦查措施，是一种可归责于国家的侦查行为。
其次，新定义使用了“隐匿身份人员在侦查活动中违反刑事诉讼法等相关规定”的表述。这表明，隐匿身份人员实施的行为是侦查活动的组成部分，应当遵守刑事诉讼法的相关规定。由此可见，隐匿身份人员实施的行为不是单纯的私人行为，而是可归责于国家的侦查行为。
新定义将诱使者的称谓由“特情”调整为“隐匿身份人员”，并凸显出犯意引诱可归责于国家的性质，这对裁判者意味着，在认定犯意引诱时，应当扩大诱使者主体的审查范围，采取实质审查立场。易言之，依据新定义，即使诱使者不是公安机关刑事侦查部门统一建档、统一管理的特情，但只要该诱使者实施诱使行为是在侦查机关的指挥控制下，就应当属于可归责于国家的犯意引诱行为。然而，对《昆明会议纪要》揭示的犯意引诱首先是一种可归责于国家的侦查行为的含义，部分实务界人士并没有清晰的认识，导致在分析具体案例时，论证逻辑有明显缺陷。
例如，孙某因另案被取保候审，一直想立功以减轻处罚，在抖音上看到一视频隐晦地谈到毒品，便留言询问在哪里可以买到“这个东西”。被告人赵某几天前刚从钱某（另案处理）处购买到冰毒，看到留言后主动联系孙某，孙某提出需要10克毒品，双方约定好价格及交易时间、地点。2023年2月4日上午，赵某携带13.06克白色晶体（冰毒）和2.63克甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），从重庆市涪陵区出发至江苏省泰州市，二人在泰州市某酒店房间验货时，被公安机关当场查获。孙某在与赵某具体商谈毒品交易之前及期间均未向公安机关报案，而是在确认赵某已经带着毒品到泰州，孙某带赵某至某宾馆后向警方报案，后在警方控制下，赵某在与孙某交易涉案毒品时被当场抓获。某法官在分析该案例时认为，《昆明会议纪要》中对于“犯意引诱”的界定核心是犯意形成的时间，即行为人在侦查活动中违反刑事诉讼法等相关规定，诱使本无犯意的人实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。如果行为人是在与毒品买主商谈毒品之前就已经拥有毒品，与毒品买主的商谈只是为了使毒品贩卖出手，就可以证实犯意产生在前。本案中，赵某本持有毒品待售，又积极寻找买主，孙某只是向赵某提供毒品交易的机会，并无诱使赵某产生毒品犯意的行为，不能因为孙某主动求购毒品而否认赵某具有贩卖毒品的故意和其本身已具备畅通的毒品来源渠道，故本案不存在“犯意引诱”的情形。
笔者认为，上述分析虽然结论正确，但论证逻辑存在问题。这是因为，从案情来看，孙某的诱使行为并不是在侦查机关指挥控制下实施的，而纯粹是自己的私人行为。由于孙某的诱使行为不是可归责于国家的侦查行为，因此根本不必引用《昆明会议纪要》规定的犯意引诱来分析。易言之，分析者在这里犯了逻辑跳跃错误，之所以出现这一错误，主要就是因为，没有清晰地认识到《昆明会议纪要》所规定的犯意引诱是一种可归责于国家的侦查行为。
因此，在运用《昆明会议纪要》认定系争行为是否构成犯意引诱时，裁判者应当首先审查系争行为是不是可归责于国家的侦查行为，如果诱使者的行为是在侦查机关的指挥控制下实施的，无论诱使者是否具备特情身份，都属于可归责于国家的侦查行为，可以进入是否构成犯意引诱的第二阶层判断。如果诱使者的行为纯属私人行为，则因不能归责于国家，根本不构成《昆明会议纪要》规定的犯意引诱，遑论进入构成犯意引诱的第二阶层判断。对纯属私人诱使行为情形的处理包括两个方面：其一，对因诱使行为产生的不利于被诱使者的证据，可借鉴自主性证据使用禁止理论处理。其二，如果诱使者的行为触犯刑法或者行政法，公安机关应追究诱使者相应的法律责任。
三、非法诱惑侦查审查基准的转变
在我国，犯意引诱是非法诱惑侦查的典型形态。在被告人否认被诱惑前具有实施毒品犯罪主观意图的情形下，法官欲认定系争行为是否构成非法的诱惑侦查是一个棘手的难题。根据证明的一般原理，司法实践中，对较难证明的主观要件事实，大多采取依据客观行为推断的方式来认定。“就意欲要素的证明来说，意欲要素不能采用描述的方法加以定义，只能使用推定的方法进行证明。换句话说，通过客观化的已知事实，根据人类同一的经验常识，来推定行为人的意欲。”在证明和认定非法诱惑侦查时，依据审查的客观事实不同，实践中形成三种审查基准。第一种是主观审查基准，该基准重点审查源自被告人一方的客观事实因素，如被告人过去类似的行为，被告人对引诱行为的反应，被告人的后继行为及言论，被告人的名声与传言，被告人实施犯罪的能力。法官倾向于依据源自被告人一方的客观事实因素来认定被告人被诱惑前是否有实施犯罪的倾向和意图，进而判断系争行为是否构成非法的诱惑侦查。第二种是客观审查基准，该基准重点审查源自侦查机关一方的客观事实因素，在客观标准下，“侦查人员实施了高度的，令人难以忍受的引诱手段，该引诱也可能被判定为非法的诱惑侦查”。第三种是混合审查基准，该基准既要审查源自被告人一方的客观事实因素，也要审查源自侦查机关一方的客观事实因素。
值得注意的是，犯意引诱新规定对我国非法诱惑侦查审查基准的转变产生了重要影响，我国非法诱惑侦查审查基准正由传统的主观审查基准转变为混合审查基准。对此，现有研究尚未清晰揭示，有必要进一步阐明。
（一）主观审查基准的确立及其在实践中的表现
传统上，我国非法诱惑侦查的审查基准采取的是主观审查基准，这可以从规范分析和实践观察两个层面得到证成。
首先，从规范分析而言，最早的《南宁会议纪要》将“犯意引诱”界定为，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。分析该条文义内容，在判断是否构成犯意引诱时，《南宁会议纪要》仅要求考察被告人是否具有实施毒品犯罪的主观意图。如果在特情接触前，被告人已经具有实施毒品犯罪的主观意图，则特情无论如何诱惑、促成，都不构成犯意引诱。如果在特情接触前，被告人并不具有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意的，则构成犯意引诱。由于《南宁会议纪要》将犯意引诱的成立仅系于被告人是否具有实施毒品犯罪的主观意图上，因此，其确立的审查基准是一种主观审查基准。
其次，从司法实践而言，《南宁会议纪要》确立的主观审查基准对司法实务产生了重要影响。实践中，在被告人明确否认被诱惑前具有实施毒品犯罪主观意图的情形下，法官往往依据源自被告人一方的客观事实因素，如被告人过去类似的行为，被告人对引诱行为的反应，被告人的后继行为及言论，被告人的名声与传言，被告人实施犯罪的能力等，认定被告人被诱惑前具有实施毒品犯罪的主观意图，进而认定系争行为不构成犯意引诱。“目前司法机关对此的审查主要集中在犯罪人的行为和主观表现上，缺乏对侦查机关本身行为限度的关注。”例如，刘某贵贩卖毒品案。法院认为，系争行为不构成犯意引诱，理由有三点：第一，被告人刘某贵此前因贩卖毒品罪于2000年7月8日被判处有期徒刑七年，属于毒品犯罪前科，具有毒品交易的倾向性。第二，被告人刘某贵经李某安电话联系出卖海洛因，商定价格，主动约定相对偏僻而又易于逃跑的交易地点，并将20.1克海洛因藏匿于左手套内，可见其娴熟于毒品贩卖。第三，被告人刘某贵被抓获后，公安民警从其住地查获了显然非仅用于其吸食的138.2克海洛因。依据此三点，法院认为在特情介入之前刘某贵就有贩卖毒品的主观意图，本案并不存在犯意引诱。在该案中，法院认定刘某贵具有贩卖毒品主观意图的因素全部源自被告人刘某贵一方，第一点因素是被告人的毒品犯罪前科，第二点因素是被告人的后续行为，第三点因素是被告人实施犯罪的能力。可见，在该案中，法官采取的正是《南宁会议纪要》确立的主观审查基准。
即使在某些案件中，侦查机关一方的诱使行为明显逾越限度，法院亦视而不见，坚持主观审查基准，以源自被告人一方的因素认定是否构成犯意引诱。例如，阮某华贩卖、运输毒品案。由公安人员乔装的老板欲向被告人以每块12万元人民币的高价购买两块毒品海洛因（约672克，市价每块98000元左右），但法官在分析系争行为是否构成犯意引诱时，并未考虑侦查机关这一明显逾越限度的诱使行为，仅以源自被告人一方的因素认定系争行为不构成犯意引诱。
（二）混合审查基准的确立
随着《昆明会议纪要》对犯意引诱定义的修改，我国非法诱惑侦查的审查基准也随之发生重要变化，即由传统的主观审查基准转变为混合审查基准。在混合审查基准下，法官决定系争行为是否属于犯意引诱，不能仅考虑源自被告人一方的客观事实因素，还要审查源自侦查机关一方的客观事实因素。
之所以作出上述判断是因为，与旧定义仅将源自被告人一方的因素纳入犯意引诱定义内容不同，新定义除将源自被告人一方的因素继续保留在犯意引诱定义中（后半句“诱使本无犯意的人实施毒品犯罪的”），还将源自侦查机关一方的因素纳入犯意引诱定义（前半句“隐匿身份人员在侦查活动中违反刑事诉讼法等相关规定”）。根据新定义，前半句“隐匿身份人员在侦查活动中违反刑事诉讼法等相关规定”对犯意引诱的认定具有重要的指引作用。从性质上判断，“隐匿身份人员在侦查活动中违反刑事诉讼法等相关规定”显然属于源自侦查机关一方的客观事实因素。因此，至少从规范上而言，我国非法诱惑侦查的审查基准已由主观审查基准转变为混合审查基准。
有必要进一步分析的是，隐匿身份人员在侦查活动中违反的刑事诉讼法等相关规定具体包括哪些规定？结合相关条文，笔者认为，至少包括如下规定。
第一，措施启动的证据门槛规定。对隐匿身份侦查措施，刑事诉讼法并没有明确规定措施启动的证据门槛。但《昆明会议纪要》规定，对于有证据证明被告人正在准备或者已经着手实施毒品犯罪，隐匿身份人员采取贴靠、接洽手段破获案件，不存在犯罪引诱的，应当依法处理。按照该规定，在毒品犯罪侦查中，隐蔽身份人员采取贴靠、接洽手段的证据门槛是“有证据证明被告人正在准备或者已经着手实施毒品犯罪”。因此，如果侦查机关仅凭简单的怀疑或者猜测，在没有任何证据的情况下就决定对相对人采取隐匿身份措施，违反了该措施启动的证据门槛规定。
第二，措施启动的必要性规定。刑事诉讼法规定，隐匿身份侦查措施应是“为了查明案情，在必要的时候”采取。根据权威解释，“在必要的时候”是指在采取其他的侦查手段难以获取犯罪证据的情况下。因此，如果侦查机关在采取一般侦查手段可以获取犯罪证据的情形下，却径直采取隐匿身份侦查措施，违反了该措施启动的必要性规定。
第三，措施采取的审批规定。刑事诉讼法规定，采取隐匿身份侦查措施应“经公安机关负责人决定”。《公安机关办理刑事案件程序规定》（下文简称《公安机关程序规定》）进一步明确应“经县级以上公安机关负责人决定”。因此，侦查机关在采取隐匿身份侦查措施时，未事先得到县级以上公安机关负责人批准，违反了措施启动的审批规定。
第四，措施实施的行为限度要求。刑事诉讼法规定，实施隐匿身份侦查措施“不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。该规定实质是对隐匿身份侦查措施的实施提出了行为限度要求，即隐匿身份人员在开展侦查活动时不得采用明显违背比例原则的方法。在此，有必要对“不得诱使他人犯罪”的准确内涵作一分析。按照权威解释，“不得诱使他人犯罪”主要是指不得诱使他人产生犯罪意图。笔者认为，这一解释限缩了“不得诱使他人犯罪”的内涵，值得商榷。诚然，诱使本无犯罪意图的他人产生犯罪意图，进而实施犯罪，在禁止之列，但“不得诱使他人犯罪”还应包括禁止另一种情形。在这种情形中，被引诱人有朦胧的犯意或较弱的犯意，但距离其着手实施犯罪尚在犹豫的两可之间，此时，隐匿身份人员对其采取了诱惑强度较大的引诱行为，被引诱人的犯意得到强化，最终决意着手实施犯罪。在此情形中，被引诱人一方的因素和侦查机关的诱使行为共同推动犯罪行为的发生，但从导致犯罪发生原因作用的大小来看，侦查机关诱使行为的作用要明显大于被引诱人一方的因素。为了防止这种情形的发生，法律理应禁止隐匿身份人员采取诱惑强度较大的引诱行为，在此意义上，笔者认为，“不得诱使他人犯罪”的内涵还应当包括，隐匿身份人员不得明显违背比例原则，使用容易促使他人产生（强化）犯罪意图的方法。
之所以做此解释，除了以上分析外，支持的理由还包括：其一，可与后一句“不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”保持一致。从性质而言，“不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”实质上是禁止隐匿身份人员在侦查时违背比例原则，导致在追诉利益和损害利益之间显失均衡。由此，前一句“不得诱使他人犯罪”也应当贯彻此立法精神，禁止隐匿身份人员在侦查时违背比例原则，使用促使他人产生（强化）犯罪意图的方法。从表述而言，“不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”落脚点是在禁止某些可以客观观察的“方法”上，因此在解释“不得诱使他人犯罪”时，也应当将落脚点聚焦于可以客观观察的“方法”上。
其二，公安部制定的《公安机关程序规定》已经从表述上将落脚点聚焦于可以客观观察的“方法”上，将“不得诱使他人犯罪”解释为“不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪”。
从实践来看，有违比例原则，容易促使他人产生（强化）犯罪意图的方法有：以高额利润引诱，长时间反复多次劝导，以某种情感关系要挟等。因此，司法工作人员，尤其是法官，应当注意到这种转变，不能再固守主观审查基准，只考察源自被告人一方的因素判断系争行为性质，而是应当遵循《昆明会议纪要》确立的混合审查基准，综合考虑源自被告人一方和侦查机关一方的客观事实因素，认定系争行为性质。试举一例。甲有贩卖毒品罪前科，在未经县级以上公安机关负责人批准的情形下，侦查人员乙径直指挥手下线人丙接触甲。乙告知丙，可以超出市场价1倍的价格向甲求购一定数量的毒品。丙依言而行，向甲求购毒品。甲听言后一拍即合，旋即筹得毒品向丙交付。甲丙交易时，甲被当场逮捕。
在本案中，如果固守主观审查基准，法官会仅以源自被告人甲一方的因素，如甲有贩卖毒品犯罪前科、甲对引诱行为的反应（一拍即合）、甲实施毒品犯罪的能力（旋即筹得毒品交付），认定系争行为非属犯意引诱。但如果改采混合审查基准，法官还应当考虑源自侦查人员乙一方的因素，如违反措施审批程序规定（未经县级以上公安机关负责人批准）、违反措施实施的行为限度要求，使用容易促使他人产生（强化）犯罪意图的方法（以超出市场价1倍的价格向甲求购毒品）以及上述违反规定的行为对甲实施犯罪产生的具体影响。最终在综合考虑双方因素的基础上，法官可能做出系争行为属于犯意引诱的判断。
鉴于审查基准出现了重大转变，未来最高人民法院应当精选一批指导案例，将《昆明会议纪要》确立的混合审查基准具体化，指导下级法院正确适用该基准。
（三）审查基准转变的原因
最高人民法院虽将主观审查基准调整为混合审查基准，但并未说明调整的具体原因。为弥补此一缺憾，笔者尝试从学理上分析，认为这一调整至少与如下因素有关。
其一，顺应《中华人民共和国刑事诉讼法》关于“隐匿身份侦查”措施立法规定的要求。2000年最高人民法院制定《南宁会议纪要》时，我国并未将“隐匿身份侦查”措施写入刑事诉讼法，遑论通过程序规制该措施。由于欠缺立法规定，在审查系争行为时，法院将源自侦查机关一方的因素纳入考察范围欠缺制定法上的依据，在此情形下，法院只能将审查重点集中于源自被告人一方的因素，由此形成主观审查基准。然而，2012年《刑事诉讼法》修改时增加了“隐匿身份侦查”措施的特别授权规定，并用程序规制该措施，尤其是通过设立禁止性规定“不得诱使他人犯罪”，对“隐匿身份侦查”措施实施的行为限度提出了要求。在此背景下，法院在审查系争行为时应当扩大视野，将刑事诉讼法的相关规定纳入考量范围。毕竟在立法与司法的关系上，法官负有适用法律规则的义务。“国家的制定法对法官——以及就认识现行法而言，对法学理论工作者——（也产生了）合法性的约束。如果裁判不遵守国家制定法，则不仅与平等处理的原则矛盾，而且还放弃了依据现行的认识水平来确定指导性规定的做法，而这对于任何法秩序都是必不可少的，并且因此也违反了第二种正义，即实质正义的要求。”
事实上，早有学者注意到刑事诉讼法的新增规定对犯意引诱审查基准带来的影响，并呼吁最高人民法院调整立场。“既然我国《刑事诉讼法》已有规制侦查机关实施诱惑侦查的明确规定，因此在判断是否存在‘犯意引诱’情形时，我国法官不应忽视这一规定，除了要考察被告人是否具有实施毒品犯罪的主观意图外，还应当进一步检视侦查机关的实施方式是否逾越必要的限度。”可以说，立法变动和学说呼吁是推动最高人民法院调整立场的重要因素。
其二，平衡打击犯罪和人权保障关系的需要。我国传统沿用的主观审查基准最大不足在于，过于强调打击犯罪，有陷人于罪的风险。尤其在主观审查基准下，司法机关倾向于运用犯罪前科等品格证据认定被告人有罪，有主观归罪之嫌，明显违背我国一直坚持的主客观相统一的定罪原则。对此，林钰雄指出：“主观基准无异于宣示警方对有事前犯罪倾向之人可以使用任何挑唆手法，为所欲为，而这正忽略了宪法与刑事诉讼法对国家追诉行为所设的客观界限；这会促使犯罪挑唆问题的面向，从警方行为的妥当性过度移转到行为人品格、性向及前科的审查，使刑法从行为罪责沦落为人格罪责。”然而如果遽然转为客观审查基准，亦与我国严厉打击毒品犯罪的禁毒政策相违背。因为单纯运用客观审查基准，有可能会束缚侦查机关的手脚，促使侦查机关减少采取秘密侦查行动的频率，这会对遏制隐蔽性极强的毒品犯罪带来负面影响。正是由于主观审查基准和客观审查基准均存在不足，为平衡打击犯罪和人权保障的关系，采取混合审查基准有其必要。“主观标准和客观标准各有利弊，前者更有利于打击犯罪，后者更有利于保证公民的合法权利，故二者相结合的混合标准在国际社会得到更多认可和采用。”
其三，顺应比较法上的发展趋势。从比较法的发展趋势而言，兼及被告人一方因素和侦查机关一方因素的混合审查基准已成为国际主流。在法国，在涉及诱惑侦查的案件中，首先，法官应审查侦查人员的诱惑侦查行为是否符合取证正当性原则，是否依法定的程序要件及实体要件启动，是否符合比例原则，侦查的目的是否为了取证，而非诱发犯罪。其次，法官还应综合考虑被侦查对象的犯罪倾向，尤其是诱惑侦查启动前的类似犯罪行为或犯罪嫌疑。在德国，联邦最高法院认为，判断是否构成违法诱惑侦查应综合考量5项因素：该项行为是可归责于国家之行为、对被告存有的犯罪嫌疑之基础及程度、警探所采影响措施的方式及强度、被告犯罪的倾向及其自我的、非他人操控的自主性。欧洲人权法院在Teixeira de Castro v. Portugal案中也确立了混合审查基准，考量的因素包括：已经存在的犯罪嫌疑、被告的犯罪倾向、挑唆行为与最终犯罪范围的关系。在日本，对于诱惑侦查实施阶段的正当性判断主要是以诱惑侦查是否过度以及目的是否正当作为判断因素，其中被诱惑者的主观心态对于判断诱惑侦查是否过度起到一定的影响作用。在我国台湾省，司法实务界也倾向于采取“主观及客观混合说”。即便是最早确立主观审查基准的美国，近年来也出现重大转向，在认定违法的犯意引诱型侦查方面，客观因素，也即警方的侦查行为扮演着愈来愈重要的角色，一直坚持主观审查基准的联邦最高法院亦已开始基于“正当程序”的考虑，接受客观审查基准中的某些考量因素。因此，最高人民法院调整立场，改采混合审查基准，顺应了比较法的发展趋势。
四、犯意引诱法律后果的调整
对犯意引诱的法律后果，《昆明会议纪要》作出重大调整，对此，虽有学者予以阐释，例如，有观点认为，《昆明会议纪要》将犯意引诱的法律后果由“量刑减让”调整为“排除非法证据”，但这种概括并不准确。为此，有必要回归到《昆明会议纪要》的文本，准确揭示犯意引诱的法律后果。
（一）犯意引诱法律后果的演变
在我国，犯意引诱法律后果的演变大致经历三个时期，分别是《南宁会议纪要》之前的自发探索，《南宁会议纪要》确立的“实体上从轻处罚”以及《昆明会议纪要》确立的“实体上从轻处罚”+“程序上排除非法证据”，以下分述之。
1.《南宁会议纪要》之前的自发探索
2000年最高人民法院印发《南宁会议纪要》之前，犯意引诱型侦查手段已广泛存在于我国司法实践中，但由于刑事诉讼法没有明确规定这种侦查手段，最高人民法院也未对该侦查手段的法律后果统一见解，导致实践中做法不一，理论上也颇有争议。某些司法机关认为，被犯意引诱的被告人有罪且不能从轻量刑，另有部分司法机关认为，被犯意引诱的被告人不构成犯罪。此说认为，犯意引诱型侦查手段的实质是借诱惑侦查之名行制造犯罪之实，被追诉人虽然具备贩卖毒品罪的全部构成要件，但实际上这一切都是侦查人员或其代理人引诱的结果，不可能造成危害社会的结果，因此不构成犯罪。例如，金某日、蔡某日贩卖毒品案。检察机关认为，公安机关在侦破过程中存在利用特情引诱犯罪的因素。该案虽经公安机关多次协调，检察机关仍坚持不对二人提起公诉。
2.《南宁会议纪要》确立的“实体上从轻处罚”
2000年最高人民法院印发的《南宁会议纪要》规定：“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对具有这种情况的被告人，应当被从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应被判处死刑立即执行。据此，实务中有法官认为，在这种类型的案件中，被告人的犯意系侦查人员或其代理人引发，且交易的违禁品处于侦查机关控制之下，并未流入社会，因而社会危害性有所降低，应当对被告人从轻处罚。例如，秦某等贩卖毒品案。辩护人提出，本案存在特情引诱，毒品也处在公安机关控制下不会流入社会，应减轻其行为的社会危害性，请求对被告人从轻处罚并适用缓刑。法院采纳了该辩护意见，判处秦某有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2008年，最高人民法院印发《大连会议纪要》，进一步重申《南宁会议纪要》提出的“实体上从轻处罚”。具体而言，在坚持被告人有罪的前提下，从轻处罚可以分为三个层次。
其一，对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当被依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应被判处死刑立即执行。
其二，被告人在“双套引诱”下实施毒品犯罪的，法院在处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。
其三，对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法被从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不被判处死刑立即执行。
与此相适应，最高人民法院在《刑事审判参考》中公布了一个指导案例——刘某芳贩卖毒品案，贯彻上述见解。在该案中，相关证据证实，公诉机关指控被告人刘某芳实施的第三起贩卖毒品犯罪，系刘某芳在没有贩卖毒品故意的情况下，受侦查机关安排的特情引诱而产生犯意，进而实施了贩卖毒品犯罪，属于典型的犯意引诱。法院直接援引《大连会议纪要》“从轻处罚”的规定，认为：首先，如果行为人是在特情引诱包括犯意引诱下实施毒品犯罪的，尽管特情行为失范，但毕竟行为人的犯罪行为是在其主观意志支配下所为，故仍应认定其行为构成犯罪；其次，在犯意引诱情况下实施毒品犯罪的行为人，犯罪相对被动，与那些积极主动实施毒品犯罪者相比，社会危害性和主观恶性均较小，根据罪责刑相适应原则，应当被从轻处罚。
3.《昆明会议纪要》确立的“实体上从轻处罚”+“程序上的排除非法证据”
有观点认为，《昆明会议纪要》将犯意引诱的法律后果由“量刑减让”调整为“排除非法证据”，实则这一概括并不准确。仔细阅读《昆明会议纪要》文本可见，排除非法证据只限于两种特殊类型的犯意引诱：一是提供毒品型犯意引诱；二是提供毒资、购毒渠道型犯意引诱。对其他类型的犯意引诱，则仍然适用实体上从轻处罚的法律后果。“《昆明会议纪要》仅针对两种违法程度很高的犯意引诱规定可以排除非法证据从而不追究刑事责任，对其他犯意引诱情形如何处理未作明确规定……据此，对其他犯意引诱可以继续采取实体从宽的处理方式。”
因此，在我国毒品犯罪领域，准确而言，犯意引诱的法律后果应包括两种：实体上的从轻处罚和程序上的排除非法证据，也即，对一般类型的犯意引诱，仍然适用实体上的从轻处罚，对两种特殊类型的犯意引诱：提供毒品型犯意引诱和提供毒资、购毒渠道型犯意引诱，则适用非法证据排除。非法证据排除的范围包括：隐匿身份人员提供的毒品、毒资和被引诱者从指定渠道购买的毒品、毒品提取、扣押笔录、毒品鉴定意见、通话记录或录音、被引诱者的供述、隐匿身份人员的证言。由于上述证据被排除，根据证据裁判原则，必然导致无法追究被告人的刑事责任（程序出罪）。
（二）法律后果调整的理论反思
事实上，自2012年《刑事诉讼法》增加隐匿身份侦查措施，设立“不得诱使他人犯罪”规定以来，即有学者呼吁，最高人民法院应顺应立法变化，将犯意引诱的法律后果调整为排除非法证据。此次《昆明会议纪要》响应了上述呼吁，将排除非法证据增列为犯意引诱的一种法律后果，值得肯定。然而应当注意的是，最高人民法院并未全盘采纳学界观点，而是在区分犯意引诱不同类型的基础上，为犯意引诱设定了两种法律后果。笔者将最高人民法院的这种新观点概括为“区别说”，即如果属于提供毒品型犯意引诱和提供毒资、购毒渠道型犯意引诱，则适用排除非法证据的法律后果，如果属于上述两种类型以外的犯意引诱，则适用传统的从轻处罚的法律后果。最高人民法院提出的“区别说”虽颇有创见，但在合理性方面却值得深思。笔者认为，至少在如下方面，“区别说”存在着不足。
其一，“区别说”将排除非法证据的法律后果仅适用于提供毒品型犯意引诱和提供毒资、购毒渠道型犯意引诱，不当限缩了范围。有最高人民法院法官撰文称，之所以对这两种类型的犯意引诱适用非法证据排除的法律后果，是因为这两种犯意引诱是违法程度很高的诱惑侦查，被引诱者在毒品交易中很被动，自主意志很弱，如同被人操纵的工具，相当于陷入了“圈套”。正因如此，在上述不同类型的犯意引诱中，被引诱者的主观罪过形态其实并无本质性的不同。然而，在侦查实践中，某些其他类型的犯意引诱，如引诱者以高额利润（报酬）引诱，引诱者反复多次劝诱，引诱者以某种情感关系劝诱，其对被引诱人自主意志的影响不亚于提供毒品型犯意引诱和提供毒资、购毒渠道型犯意引诱。以德国联邦最高法院2015年做出的一则标杆判决为例，在该案中，亚琛地方检察院在调查绑架案时意外发现，犯罪嫌疑人Ｂ和Ｊ可能涉嫌洗钱和跨国毒品犯罪，但苦无证据，遂启动诱惑侦查。在长达５个月的时间内，卧底警察以遭到下家威胁为由，多次请求Ｂ介绍毒品卖家，但Ｂ均予以拒绝。后Ｂ终于禁不住引诱，在Ｊ的帮助下，介绍卧底警察与荷兰的卖家交易。在第二次毒品交易时，埋伏的警察将Ｂ和Ｊ以及其他犯罪嫌疑人抓获。联邦最高法院第二刑事庭认为，本案系争行为构成非法的诱惑侦查。在该案中，卧底警察长期反复多次引诱被告人，其对被告人自主意志的影响完全不亚于提供毒品型犯意引诱和提供毒资、购毒渠道型犯意引诱。
由于“区别说”不当限缩了范围，采用该说可能对侦查实践带来的后果是，侦查机关会规避使用提供毒品型和提供毒资、购毒渠道型犯意引诱，转而采取上文所列举的，对被引诱人自主意志影响仍然较大的其他类型犯意引诱。这是因为，根据“区别说”，采取前两种类型的犯意引诱会招致排除所有实质证据的法律后果，这不利于侦查机关有效追诉犯罪，但采取对被引诱人自主意志影响仍然较大的其他类型犯意引诱，并不会招致排除证据的法律后果，无损于侦查机关实现追诉犯罪的任务。如此一来，《昆明会议纪要》欲通过增加非法证据排除法律后果规制犯意引诱，规范侦查机关行为的目的恐会落空。
其二，从比较法角度而言，世界各法治国家和地区均没有对犯意引诱再作区分，并根据区分赋予不同的法律后果。例如，在美国，如警方的诱惑侦查行为构成“警察圈套”，则会产生实体无罪的法律后果。在日本，犯意引诱产生的法律后果是证据排除。在我国台湾省，如果警方的引诱行为构成“陷害教唆”，会产生证据绝对排除的法律后果。对此，我国台湾省司法机构93年台上字第1939号判决明确指出：所谓“陷害教唆”者，则指行为人原不具有犯罪的故意，纯因司法警察的设计教唆，始萌生犯意，进而实施犯罪构成要件的行为者而言。……“陷害教唆”因系以引诱或教唆犯罪的不正当手段，使原无犯罪故意的人因而萌生犯意而实施犯罪行为，再进而收集其犯罪的证据而予以逮捕侦办。其手段显然违反“宪法”基本人权的保障，且已逾越侦查犯罪的必要程度，对于公共利益的维护并无意义，其因此所取得的证据资料，应不具有证据能力。
即使在德国，尽管前后期对犯意引诱法律后果出现了不同见解，但也并未再区分犯意引诱而赋予不同的法律后果。传统上，对犯意引诱的法律后果，德国司法实务界一直坚持联邦最高法院提出的从轻量刑说，但目前这种从轻量刑说受到了挑战。德国联邦最高法院第二刑事庭在2015年的标杆判决中认为，违法诱惑侦查构成诉讼障碍事由，程序应终止。在此判决中，德国联邦最高法院第二刑事庭并没有区分犯意引诱的不同情形，对某些犯意引诱赋予诉讼障碍的法律后果，对另一些类型的犯意引诱仍然坚持传统的从轻量刑法律后果。
其三，采取“区别说”不利于维护刑事诉讼法的立法尊严。刑事诉讼法通过设立禁止性规定“不得诱使他人犯罪”，表达了对犯意引诱侦查手段的否定性评价。为贯彻这种否定性评价，应对犯意引诱科以不利的程序性法律后果，以维护刑事诉讼法的立法尊严。但在采取“区别说”情形中，提供毒品型和提供毒资、购毒渠道型犯意引诱以外的其他类型犯意引诱，并不会被科以排除证据的程序性制裁后果，而是仍然坚持传统的实体上有罪但从轻处罚。如此一来，违反“不得诱使他人犯罪”规定并不会对侦查机关产生任何不利的程序性法律后果，该禁止性规定将沦为一纸空文，根本无从发挥立法机关期待的规范侦查机关作为的功能。
况且，对于违反侦查取证程序中禁止性规定的行为，我国刑事诉讼法倾向于设立统一的程序性法律后果。例如，《刑事诉讼法》第52条设立“严禁刑讯逼供”的禁止性规定，第56条对违反该禁止性规定的刑讯逼供行为设立统一的排除非法证据的程序性法律后果。刑事诉讼法并没有依循“区别说”的逻辑，对刑讯逼供行为再作区分，并依据区分情形赋予不同的法律后果。因此，“区别说”存在着法理硬伤，如果在实践中推行将有损刑事诉讼法的立法尊严。在笔者看来，既然最高人民法院已向前迈出了一步，何不妨将步子迈得更大一些，将犯意引诱的法律后果调整为统一的排除非法证据，如此调整更具合理性和正当性，也更有利于维护刑事诉讼法的立法尊严。
五、结 语
《昆明会议纪要》对犯意引诱作出较多新规定，这些新规定将会给法院评价和认定犯意引诱带来积极变化。首先，根据新定义，犯意引诱是一种可归责于国家的侦查行为，在审查系争行为时，法官应当审查该行为是否可归责于国家。其次，认定犯意引诱的审查基准发生了变化，由主观审查基准转变为混合审查基准。法官应综合考虑源自被告人一方和源自侦查机关一方的客观事实因素，认定系争行为性质。最后，在法律后果上采取“区别说”，对两种特殊类型的犯意引诱：提供毒品型犯意引诱和提供毒资、购毒渠道型犯意引诱，适用非法证据排除。对其他类型的犯意引诱，则仍然适用实体上从轻处罚的法律后果。
尽管出现了一些积极变化，《昆明会议纪要》对犯意引诱的某些规定仍然存在不足之处。例如，虽然确立了混合审查基准，但并未清晰界定该基准的内涵，不利于法官准确适用该基准。再如，在法律后果方面，最高人民法院虽然创新性地提出“区别说”，但“区别说”在理论上面临合理性和正当性的质疑，在实践中不利于规范侦查机关的侦查行为。此外，在刑事诉讼法已经将隐匿身份侦查增订为法定侦查措施，且制定了相应取证程序规范的情形下，《昆明会议纪要》仍然沿用传统的“犯意引诱——机会提供”二分法，是否不当限缩了非法诱惑侦查的范围，不无疑问。因此，欲进一步完善犯意引诱的规定，有赖于学术界和实务界的共同努力，笔者抛砖引玉，期待更多优秀之作问世。
艾明，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授、博士生导师。
载于《江西社会科学》2025年第11期
