摘要：近年来，我国刑法学界热烈讨论了事后的法益恢复行为与出罪的关系，这一讨论中所呈现的基本主张与德日刑法学界强调事后行为仅仅与量刑有关、与犯罪成立与否无关之普遍见解明显不同，这意味着正确处理事后行为与犯罪成立之间的关系，是建构中国自主刑法知识体系的重大突破口。虽然中外传统刑法理论都围绕着危害行为来确立犯罪成立的界限，但是，我国的刑事立法和司法实践都表明，能够说明行为人是否忠诚于法规范的事后行为也是确立犯罪成立与否的要素。如果行为人的事后行为证明行为人的意志已经切实地定向在忠诚法规范的立场上，就无需再将行为人已经实施的危害行为认定为犯罪。
关键词：事后行为；犯罪成立；法规范忠诚；意志定向
作者：冯军（法学博士，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员、法学院教授）
来源：《法学家》2026年第2期“专题：建构中国自主的法学知识体系”栏目。
现今，不少中国刑法学者都在努力建构中国自主的刑法知识体系。中国是一个具有悠久文明历史的大国，应该为世界的刑法文明作出自己的贡献。我们需要努力学习其他国家先进的刑法理论，我们更需要努力自主地建构一种科学的、有益于增进人类福祉的刑法知识体系。但是，问题在于，我们应当如何努力才能达成这一目标，而不致流于空洞的目标宣示或者无望的形式呐喊。早在2016年，习近平总书记就在哲学社会科学工作座谈会上明确指出：“我国哲学社会科学应该以我们正在做的事情为中心，从我国改革发展的实践中挖掘新材料、发现新问题、提出新观点、构建新理论，加强对改革开放和社会主义现代化建设实践经验的系统总结，加强对发展社会主义市场经济、民主政治、先进文化、和谐社会、生态文明以及党的执政能力建设等领域的分析研究，加强对党中央治国理政新理念新思想新战略的研究阐释，提炼出有学理性的新理论，概括出有规律性的新实践。这是构建中国特色哲学社会科学的着力点、着重点。一切刻舟求剑、照猫画虎、生搬硬套、依样画葫芦的做法都是无济于事的。”习近平总书记的讲话表明，如果我们要发展中国自主刑法知识体系，就必须寻找我国刑事立法与司法实践的新动向，并据此提出具有我国特色的刑法理论。笔者认为，正确处理事后行为与犯罪成立与否的关系问题，乃是沟通实践与理论、建构中国自主刑法知识体系的重大突破口。
一、问题所在与基本立场
“事后行为与犯罪成立”这一论题所要解决的问题是，一个具备我国传统刑法四要件理论所言犯罪成立所需全部要件（即犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件）的行为，或者一个具备我国部分学者所维护的德日刑法三阶层理论所言犯罪成立所需全部要件（即构成要件符合性、违法性和有责性）的行为，是否还需要在此之后继续实施另一行为，才能成立犯罪；或者相反，是否会因为在此之后继续实施了另一行为，而导致之前已经实施的行为不成立犯罪。例如，在交通肇事致一人重伤后，行为人的事后逃逸行为是否属于交通肇事罪的成立要件？再如，一个按照目前通行的刑法理论完全成立盗窃罪的行为，是否能够因为行为人在实施盗窃行为之后又将所盗财物送还物主，而阻却盗窃罪的成立？
如果在上述事例中均能得出肯定答案——在交通肇事致一人重伤后，行为人的事后逃逸行为也是交通肇事罪的成立要件，行为人在实施盗窃行为之后又将所盗财物送还物主，就阻却盗窃罪的成立，那么，在“事后行为与犯罪成立”的关系上，就可以得出一个不同于当下通行刑法理论所主张的结论。即，一个具备刑法理论（无论是四要件理论还是三阶层理论）所言犯罪成立所需全部要件的行为并不当然地构成犯罪，事后行为也是犯罪成立的要件之一，事后行为既可能是入罪要件，也可能是出罪要件。
需要说明的是，本文所讨论的事后行为，既不是传统刑法理论所言事后不可罚行为或者事后的共罚行为（如盗窃后毁坏所盗财物的行为），也不是成立新罪的事后行为（如实施毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等上游犯罪后又实施的洗钱行为），而是行为人在实施了具备传统刑法理论所言全部犯罪成立要件的行为（事中行为）之后又实施的能够影响犯罪成立与否的行为。这种影响犯罪成立与否的事后行为，最终决定的是应否追究刑事责任的问题，而不是应否免除刑罚处罚的问题。在应否免除刑罚处罚的场合，即使某一行为具备犯罪成立的全部要件，也可能因为该行为本身危害轻微，而仅需要作出有罪宣告，同时免除其刑罚处罚。此时，对于危害轻微的犯罪，法规范通过有罪宣告、对该行为进行谴责并表明否定该行为的立场，就足以维护被轻微犯罪所侵害的法规范的效力。但是，在涉及是否追究刑事责任的场合，则需要考虑行为人通过事后行为证明其对待法规范的意志内容。虽然犯罪往往是法益侵害的表现形态，但是，犯罪的本质是精神性的，犯罪行为总是表达出否定法规范的意义。因此，应否追究刑事责任，也应该根据终审判决前行为人的精神内容来决定。如果行为人通过其事后行为证明他仍然维持着否定法规范的意志，那么，就需要追究其刑事责任；如果行为人通过其事后行为证明他已经确立了遵守法规范的意志，那么，就不需要追究其刑事责任。
二、通说及其演变
众所周知，关于事后不可罚的行为（事后的共罚行为）和成立新罪的事后行为，我国刑法学者进行了深入的研究。但长期以来，关于事后行为能否通过影响事中行为来肯定或否定犯罪的成立，我国刑法学者缺乏足够的关注。不过，这一现象正在发生改变。
我国传统刑法理论的通说认为，犯罪构成是成立犯罪的唯一根据。也就是说，某行为是否成立犯罪，唯一的判断标准是某行为是否符合刑法规定的犯罪构成，如果行为具备了刑法规定的犯罪成立所需的全部构成要件，那么，该行为就成立犯罪。并且，犯罪构成是以刑法分则规定的实行行为（事中行为）为中心而建构的。当行为具备刑法规定的成立某犯罪的全部构成要件之后，行为人又进一步实施了一定的事后行为，该事后行为除非构成新罪，否则，对犯罪的成立没有影响，不过事后行为可能表明了行为人事后对犯罪的态度，其作为判断行为人人身危险性的依据，对量刑具有重要意义。外国刑法理论的通说也认为，事后行为仅影响量刑，例如，自首、坦白、立功等事后行为，都是重要的量刑事由。不过，近年来，也有权威学者主张，要区分犯罪后的态度与犯罪后的常态。犯罪后的态度既可能增加预防刑，也可能减少预防刑，但是，犯罪后的常态，例如，犯罪后毁灭罪证、拒不交代等，符合“犯罪人的理性”，并不是增加预防刑的情节，要求犯罪人犯罪后不毁灭罪证或者作出交代，是完全不可能期待的。
尽管我们应该认真对待通说和权威学者的见解，但是不能迷信通说，也不能盲目追随权威学者的主张。刑法学者要在理解和把握通说和权威学者主张的基础上，根据刑法科学的内在逻辑和现实社会的实践需求，通过不断地质疑甚至否定通说和权威学者的主张，来发展和塑造刑法科学。近年来，有学者基于“赎罪”的理念，主张“既遂之后可能例外出罪”。在“H盗窃案”中，H在公共汽车上盗窃了L的手提包，包内有一张身份证、一部手机，还有53件翡翠玉石，价值91.4万元。因所盗财物数额巨大，H产生恐惧心理，自觉罪孽太重，遂决定将手提包送还。H按照L身份证上的地址，千里奔波将手提包送还到L家中。L全家对H万分感谢，并欲重谢，H谢绝。后来警方将H抓获，法院以盗窃罪判处H有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金1000元。对此判决，储槐植教授认为，本案的审理陷入了两难之境：一方面，根据刑法通说，犯罪既遂之后不存在出罪的可能，H的行为构成盗窃罪的既遂，且数额特别巨大，根据刑法关于盗窃数额特别巨大的规定，该行为至少要被判处十年以上有期徒刑；另一方面，H又是出于自愿不远千里将盗窃所得财物全部送还给被害人，被告人后来的善意抵消了其先前的恶意，此时简单依照刑法通说进行判决显然太过严苛。在不违背通说的基本原则下，法院对行为人从轻发落依然难掩两难之境背后的深层矛盾，“上述案件以及与之相类似案件的逻辑关系应当是：对后行为（赎罪）的法律评价首先是在犯罪论方面——抵消所犯的前罪。前后行为的作用机制是：后行为矫正前行为，修复被损害的法益，从而使前行为出罪化。”
笔者认为，上述主张是在传统刑法理论的束缚下形成的自我矛盾性见解，具有削足适履之嫌。一方面，受到传统刑法理论的束缚，认为某行为完全具备刑法分则规定的全部构成要件时，成立犯罪既遂；但另一方面，又从实践的妥当性出发，认为即使某行为完全具备刑法分则规定的全部构成要件，也依然可以出罪。简言之，在行为已经成立犯罪既遂的同时，又存在出罪的可能，这无非是说某行为既是犯罪又不是犯罪，从而陷入逻辑上的自我矛盾之境。造成这一理论困境的原因，在于行为人实施的事后行为具有刑法上的重大意义，不将行为人实施的完全具备刑法分则规定的构成要件行为认定为犯罪，具有实践的妥当性。既想维持传统刑法理论，又想兼顾实践的妥当性，“既遂之后可能例外出罪”的观点应运而生。对此，梁根林教授指出：“无论是赎罪说，还是法益恢复说，都认为H的行为可予以出罪，其具体结论具有妥当性，但是，二者在体系、逻辑的证成方面都有可议之处。”杜宇教授认为，这种“成立—排除”的论证结构，不仅导致了违法评价上的反复，而且破坏了结论的稳定性与一致性。
“既遂之后可能例外出罪”作为有别于传统刑法理论的重要见解，蕴含了具有重要价值的理论内核，值得学界高度关注。事实上，高铭暄教授早在三十多年前就关注到事后行为对犯罪成立的影响。“一般说，罪前因素和罪后因素只对量刑发生作用，但在某些特殊情况下也可以对犯罪构成发生影响，从而作用于定罪活动。这些‘特殊情况’就是指某些处于罪与非罪临界线上的行为。例如，根据《刑法》第160条的规定，构成流氓罪，必须是‘情节恶劣’的行为。如果某人的行为处在恶劣与不太恶劣的临界线上，那么，反映了行为人人身危险性的行为前和行为后的因素就在这里通过‘情节恶劣’的综合性构成要件对定罪发生作用了。如果行为人表现一贯良好，没有前科的记载，而且行为后认错态度很好，那么，我们就可以不认定其属于‘情节恶劣’，从而不认定为流氓罪；相反，如果行为人行为前一贯表现不好，常有违法乱纪的行为，屡教不改，并且在行为后逃避责任，撒谎抵赖，那么，我们就可以认定其属于‘情节恶劣’，从而认定其为流氓罪。”笔者认为，上述观点在处理事后行为与犯罪成立与否的关系问题上具有重要的理论意义。事后行为可以影响犯罪的成立，而不仅仅是量刑事由。事后行为既可以是肯定犯罪成立的要素，也可以是否定犯罪成立的要素，应将其纳入犯罪的成立要件之中；换言之，应该将事后行为视为犯罪成立的一般要件，而非犯罪既遂之后的例外出罪事由。
三、实践根据：刑法立法、司法解释与判决
事后行为除了影响量刑，还可能成为决定犯罪成立与否的重要事由。这一见解尽管不同于传统刑法理论，但也并非空穴来风，其在我国刑法立法、刑事司法解释以及刑事判决中具有大量、充足的实践根据。
（一）刑法立法上的根据
在我国刑法中，有两处规定明确表明事后行为可以阻却犯罪成立。
1.《刑法》第201条第4款的规定
我国《刑法》第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”这一规定表明，只要行为人在初次实施了违法的逃税行为之后，按照规定补缴应纳税款，缴纳滞纳金，保证了国家的税收收入，接受了相关的行政处罚，就不需要将其已经违法实施的具备逃税罪构成要件的行为认定为犯罪。
2.《刑法》第449条的规定
我国《刑法》第449条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”这一规定表明，一个已经实施了轻罪的犯罪军人，只要他事后在战场上实施了“立功”行为，即使其已经违法实施的具备某一犯罪构成要件的危害行为被认定为犯罪，也要撤销原先的有罪判决，“不再被认为曾经犯罪”。
类似规定在我国刑法中并不少见。例如，我国《刑法》第351条第3款规定：“非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。”再如，我国《刑法》第383条第3款前段规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”虽然条文中的用语是“免除处罚”，但实际上是不把“免除处罚的行为”认定为犯罪。
笔者认为，可以将上述规定的逻辑内核普遍化。例如，在《刑法》第76条中增设第2款，规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，没有本法第77条规定的情形，并且有立功表现的，撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”又如，在《刑法》第110条中增设第2款，规定：“中国公民在国外参加间谍组织，从事危害中华人民共和国国家安全活动后，及时向中国有关单位如实说明情况，并有悔改表现的，不追究其刑事责任。”再如，在《刑法》第153条中增设第4款，规定：“走私普通货物、物品后，补交应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。”又再如，在《刑法》第239条中增设第4款，规定：“有第一款、第三款行为，未对被绑架人实施其他损害行为，并及时安全解放被绑架人后，投案自首，真诚悔改的，不予追究刑事责任。”
我国1997年《刑法》第241条第6款规定“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究其刑事责任。”笔者认为，该规定具有充分的合理性与妥当性。但是2015年《刑法修正案（九）》却将其修改为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”这一修改具有明显的不合理性。无疑，与“可以从轻处罚”“可以从轻或者减轻处罚”的规定相比，“不追究其刑事责任”的规定，会更加有利于被买妇女按照意愿返回原居住地和被买儿童不被虐待并得到解救。犯罪成立要件和刑罚适用条件的设定，都必须服务于刑法规范保护目的的实现。如果所设定的收买被拐卖的妇女、儿童罪的犯罪成立要件和刑罚适用条件不仅不利于对被拐卖的妇女、儿童的保护，反而使被拐卖的妇女、儿童处于更大的危险之中，那么，就需要对此设定予以改正。
（二）司法解释上的根据
2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第1款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”这一规定表明，即使某国家工作人员收受了请托人的财物，如果该国家工作人员在收受财物后及时退还或者上交了其收受的财物，就不能将其行为认定为受贿罪。
对于该规定，有学者认为，国家工作人员在客观上利用职务上的便利收受了他人财物，且符合“为他人谋取利益”要件的行为，只要主观上具有受贿故意，就成立受贿罪的既遂。既然是受贿罪的既遂，就不可能以特别理由说该行为“不是受贿”，只有不存在受贿故意的“及时退还或者上交”，才不成立受贿罪。但是，这种看法并不符合上述司法解释规定的精神。从上述规定的前后文脉来理解，因为是“收受请托人财物”，这表明行为人是因为请托而收受了财物，当然具有受贿故意，只是在行为人收受请托人财物后及时退还或者上交（而不是为了掩饰犯罪才退还或者上交）的场合，才否定受贿罪的成立。换言之，及时退还或者上交所收受的财物这一事后行为能够使收受请托人财物的事中行为不成立受贿罪。
（三）刑事判决上的根据
在我国的刑事司法实践中，出现大量基于行为人实施了赔偿损失、送医抢救、认罪悔罪等事后行为，而对行为人作出不起诉决定的刑事判决。例如，在“努某某盗窃案”中，努某某伙同麦某某采取弄坏车锁的方式，盗窃程某价值3337元的电动车，之后以1500元的价格将电动车转卖，分赃获利750元。案发后，努某某等人赔偿了被害人的财产损失。新疆维吾尔自治区阿图什市人民检察院认为，虽然努某某的行为符合盗窃罪的成立条件，但“犯罪情节轻微，具有认罪认罚、损失已恢复、没有社会危险性等情节，不需要判处刑罚”，于是决定对努某某不起诉。
再如，在“邢某某玩忽职守案”中，2016年5月7日21时许，根据某市公安分局专项行动部署，某派出所时任副所长邢某某带领民警孔某、辅警周某、保安员孙某某、张某某等人身着便衣，在辖区内某小区南门附近执行扫黄任务。邢某某等五人未能正确履行职责，存在用脚踩雷某的颈面部、用膝盖压制雷某的颈面部、掌掴雷某的面部，辱骂雷某，安排辅警、保安员独立看管、押送雷某等违法、违规行为，并且未在案发现场采取急救措施，导致雷某死亡，事后又故意编造事实、隐瞒真相，进而妨碍侦查。检察院认为，邢某某等五人的行为触犯我国《刑法》第397条第1款的规定，构成玩忽职守罪，但是鉴于邢某某等人系根据上级统一部署开展执法活动，对雷某执行公务具有事实依据与合法前提，雷某有妨碍执法的行为，邢某某等人虽未在案发现场采取急救措施，但在邢某某确认雷某身体出现异常后，将雷某送医抢救，且邢某某等人认罪悔罪。因此，检察机关认定邢某某等五人的行为符合我国《刑法》第37条关于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的规定，决定对邢某某等五人不起诉。
上述案例中的不起诉，实际上就是认定行为人的行为不成立犯罪。在此，涉及对我国《刑法》第37条规定的理解。我国《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”笔者认为，我国《刑法》第13条但书规定的是事中行为本身属于“情节显著轻微危害不大”，进而不认为是犯罪的情形；而我国《刑法》第37条规定的则是事中行为本身虽然不属于“情节显著轻微危害不大”，而是属于“情节轻微”，但由于存在“如实供述、认罪认罚、赔偿损失、悔罪表现”等表明“不需要判处刑罚”的事后行为，进而不认为是犯罪的情形。换言之，我国《刑法》第13条是针对事中行为作出的出罪规定，而我国《刑法》第37条则是针对事中行为和事后行为综合作出的出罪规定。
上述刑法立法、司法解释和刑事判决是真实存在的，但是，能否以此为基础构建新的刑法理论，刑法学者见仁见智，看法不一。诚然，“刑法教义学的学术研究与体系建构应当立足实定法，超越实定法”，理论不能跟在刑法立法、司法解释和刑事判决的后面亦步亦趋，理论不能盲目地迎合实践；但是，刑法理论也不能傲视刑法立法、司法解释和刑事判决，不能对刑法立法、司法解释和刑事判决中的合理部分熟视无睹，后者当然可以成为构建新刑法理论的根据。我国刑法立法、司法解释和刑事判决中的上述做法，从正反两方面来保护法益，运用惩罚和报偿的双向机制来实现刑法规范的保护目的，最大限度地发挥刑法的功能，应当成为构建我国自主刑法知识体系的理论基础。
不仅如此，将事后行为作为犯罪成立的依据，根植于悠远的东方智慧。孔子曰：“过，则无惮改”，“过而不改，是谓过矣”，“过而改之，是不过也”。由此可见，过而能改，则复于无过，唯不改，则其过遂成。“不贰过”，是孔子的弟子颜回好学品德的结晶。虽然《论语》中的“过”与“罪”在含义上并非完全相同，“闻过则喜”中的“过”是一种“错误”，周礼中的“过失杀人”则是犯罪。但是，“过”与“罪”具有紧密联系，两者不可割裂。例如，在中国古代，“不孝”既是“过”，也是“罪”。在中国传统文化中，无论是“有过”，还是“有罪”，都要“不惮改”，改了就好。该思想在我国法制史上得到了充分的体现。汉律有“反罪先自告，除其罪”的规定，唐律有“诸犯罪未发而自首者，原其罪”的规定。大明律有“若强窃盗、诈欺取人财物，而于事主处首服，及受人枉法、不枉法赃，悔过回付还主者，与经官司自首同，皆得免罪”的规定。这些规定以自首、返还财物等事后行为为由，否定行为人已经实施的危害行为构成犯罪。
此外，虽然外国刑法中也有关于事后行为可以出罪的零星规定，例如，2003年12月8日修订的《俄罗斯联邦刑法典》第75条第1款规定：“初次实施轻罪和中等严重犯罪的人，如果在犯罪之后主动自首，协助揭露犯罪，赔偿所造成的损失或以其他方式弥补犯罪所造成的损害，从而因积极悔过而不再具有社会危害性，则可以被免除刑事责任。”但是，此类规定未能如我国刑法规定那样呈现出明显的规律性样态。
四、判断标准：遵守法规范意志确证说的提倡
事后行为对于犯罪的成立与否具有决定性意义。由此值得进一步思考的是，何种性质的事后行为可以决定犯罪的成立与否呢？换言之，“事后行为决定犯罪成立与否”的判断标准是什么呢？对此，现有观点存在较大争议。
（一）既有学说及其得失
1.法益恢复说
有学者认为，可以将犯罪分为法益可恢复性犯罪与法益不可恢复性犯罪两类。先前犯罪行为所侵犯的法益能够通过事后行为恢复到“完好如初”状态的犯罪，是法益可恢复性犯罪。对于法益可恢复性犯罪而言，行为人于规定时间内有效修复所侵犯法益的，可予以出罪；反之，对于法益不可恢复性犯罪而言，由于事后行为不可能恢复被侵害的法益，故不可予以出罪。该见解虽然富有新意，并包含值得赞许的部分内容，但是，很可能失之片面，会不当地限制事后行为作为犯罪成立要素的适用范围。
具体而言，法益恢复说以将法益侵害视为犯罪本质特征的法益侵害说为基础。该说虽然是一种容易理解并且在很多场合也是易于操作的理论，但并不完全契合我国的刑法规定和刑事司法实践，且在理论层面也无法令人满意。法益恢复说是不充分的，仅凭法益恢复并不足以出罪。如果行为人之所以将其骗取的财物全部返还给被害人，不是因为他认识到必须尊重他人的财产权，而是因为他想获得被害人的信任，以便骗取被害人更大价值的财物，那么，这种将所骗财物全部返还给被害人的事后行为，就不应使之前的诈骗行为出罪。法益恢复说也是不全面的，其不能说明事后行为也可能导致入罪，例如，在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救的，尚不成立犯罪，只有实施了“伪造、破坏事故现场，或者转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体，或者转移、藏匿受伤人员”等事后行为的，才成立犯罪。
不仅如此，如果采取法益恢复说，对于那些虽然没能通过事后行为恢复法益，但是已经通过事后行为确实地表明自己已经回归到遵守法规范立场上的行为人，仍然会因存在侵害法益的事中行为而被认定为犯罪。例如，在“伤害情敌致死案”中，一个年轻时因为情绪冲动而将情敌伤害致死的行为人，在二十年的逃亡中，不仅未再实施任何犯罪，而且每年都匿名将其打工的大部分收入寄给被害人的家属，他真诚地悔过自新了，虽然被害人的生命法益未能由该年轻人的事后行为所恢复，但是，该事后行为足以表明行为人不值得被追究刑事责任，也就是说，不需要再将其伤害他人致死的行为认定为犯罪，然而，法益恢复说完全忽视了这一点。
造成法益恢复说理论不足的深层原因是，该说以“违法性消除”为立足点。储槐植教授认为，行为人的事后行为可以影响事中行为的违法性，如果行为人的事后补救行为消除了事中行为造成的客观危害，消除了结果无价值意义上的客观违法性，那么就可以将其事中行为出罪。“既遂之后可能例外出罪”的法律机理是行为人在良知复萌的情况下通过事后行为消除了事中行为的实质违法性，虽然其也提到“赎罪行为的主观方面认识因素是行为人良知上的复萌”，但是，将实质违法性的消除作为因事后行为而出罪的标准，会存在理论上不可克服的障碍。
为什么事后行为可以消除事中行为的违法性呢？张明楷教授正确地指出：“对于行为的不法程度，只能以犯罪行为结束时或者犯罪结果发生时为基准进行评价，而不可能以裁判时为基准进行评价。”因此，在那些造成经济损失的刑事案件中，即使犯罪人或者其亲友事后自行挽回了经济损失，其挽回的经济损失也不能从已经造成的经济损失中予以扣减。虽然有学者提出功能违法论，通过对违法性进行动态判断，尝试将法益修复内置于违法阶层之中，并视为违法评价之构成部分。但是，假如违法性可以结合事后行为进行判定，就会使针对违法行为进行的正当防卫变得难以把握。构成要件符合性和违法性是针对已经实施的行为进行的不变性判断，因为已经造成的损害是不可改变的；只有责任才是针对行为实施之后的行为人进行的可变性判断，因为行为人完全可以在其行为造成损害结果之后改变其对待损害结果的态度。
2.刑事责任熔断说
有学者认为，犯罪既遂后行为人的“法益恢复”行为，应当作为刑事责任判断尤其是刑事责任实质化内容的重要组成部分。行为人事中的犯罪行为停止于犯罪既遂状态后，其通过自主有效的恢复行为，消除危险状态，使得行为犯、危险犯的实害结果不致发生或者将已经发生的实害结果在事实上予以弥补修复，此时原本按照犯罪论体系预设的“基准刑”就失去了实际科处的实质根据，刑事责任从而得以“熔断”。在刑罚具体宣告时，应根据法益恢复的力度与幅度，具体判断刑事责任“熔断”的程度与范围。换言之，在犯罪既遂形态基础上，行为人原本既定的“基准刑”责任，由于介入了行为人主导的“法益恢复”行为及其效果，其先前的“基准刑”责任得以大幅稀释甚至消除。可以在“罪”之确定性的前提下，通过后续的刑事责任理论体系，构建“刑事责任熔断”机制，根据“法益恢复”的幅度和程度，对其刑事责任的承担作实质化的削减甚至免除。
刑事责任熔断说的主张者提出，“罪责刑相适应”原则是我国刑事立法与司法始终坚持的基本原则。在“法益恢复”现象的刑法评价问题上，“罪责刑相适应”原则可以发挥具体实在的指导价值。对于“法益恢复”的刑法评价，应当坚持“罪→责→刑”层层推进的动态体系：在“罪”之阶段，承认犯罪成立且处于既遂形态，这是依据犯罪论体系分析的基本结论。因为，行为人主导的“法益恢复”，在时间顺序上，是发生于犯罪既遂之后，不能以后续的“法益恢复”效果否定前一阶段犯罪的成立，否则将无法获得逻辑上的自洽；在“责”之阶段，承认“法益恢复”对于刑事责任的“熔断”效果，即在行为构成犯罪且停止于既遂形态的客观前提下，由于介入了行为人的“法益恢复”因素，在整体上可以评价为刑事责任的“熔断”；在“刑”之阶段，对于犯罪既遂形态前提下的“法益恢复”问题，综合“罪”与“责”两个阶段的分析与判断，可以得出减轻处罚甚至“免刑”的处理结果。如此，在“法益恢复”刑法的评价视域，“罪责刑相适应”原则，就不再是宏观抽象的司法裁判口号或者“道具”，而是科学的动态递进理论。
对于上述观点，批评意见指出，犯罪论与刑事责任论之所以具有融贯性，是因为两者处于一致的合目的性引导之下。立法中被设置为犯罪的行为，正是符合追究刑事责任的目的因而需要被界定为犯罪的行为。因此，刑事责任熔断说不仅带来犯罪成立与刑事责任发动间的脱节，而且导致两者内在逻辑上的断裂。笔者认为，虽然刑事责任熔断说也是以“罪—责—刑”的动态评价体系为基础的，但是，把“法益恢复”仅仅与刑事责任的承担联系在一起，无法实现“法益恢复”的出罪机能。
3.犯罪合作模式说
有学者认为，行为人在犯罪之后，以自身的努力弥补犯罪带来的损失，从而使其行为被评价为犯罪的意义降低，不再具有刑事政策意义上处罚的必要性——需罚性，因此，往往带来犯罪赦免的效果。犯罪后的合作模式属于最强有力的激励方式，这一工具在于激励犯罪人在犯罪后以自身的努力恢复被破坏的社会关系，弥补自己行为给国家、社会或者他人带来的物质损失。当行为人具有这样的合作时，阻却犯罪成立。
犯罪合作模式说以功能责任论为基础，将需罚性纳入犯罪论体系之中，是富有价值的见解。但是，将“激励”作为出罪的依据，就会降低功能责任论的意义。在笔者看来，重要的是刑罚功能的实现，即，是否实现了稳定和恢复刑法规范的效力这一刑罚目的，才是判断是否需要予以刑罚处罚的理由。出罪的根本理由在于：行为人通过其事后行为切实地证明，他已经具有了遵守法规范的意志定向。是否出罪，本质上是行为人是否通过其事后行为“挣得”（因为做得足够）的问题，而不仅仅是“激励”（为了做得更多）的问题。
（二）私见的展开：遵守法规范意志确证说
与上述既有的学说不同，笔者认为，犯罪与刑罚具有紧密的联系，刑罚不仅是犯罪的主要法律后果，而且是犯罪的基本法律属性。“犯罪是应当受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。……某种危害社会的行为，只有当立法者认为应当动用刑罚加以处罚的时候，才会在刑事法律上作禁止性的规定。……行为应受刑罚处罚的这一特性，也是犯罪不可缺少的基本属性之一。”一种不需要用刑罚加以处罚的行为，不是犯罪行为。所有的犯罪成立要件都是刑罚适用要件，反过来说，所有说明是否需要动用刑罚的要件，都需要被纳入犯罪的成立要件之中。
是否需要动用刑罚，与刑罚的目的和功能紧密相联。在以法规范效力的维护为中心的目的刑理论看来，以刑罚目的是否已经实现来确定犯罪是否成立，并非本末倒置，而是逻辑上的必然结论。犯罪是对法规范的违反，犯罪人以其犯罪行为否定着法规范的效力，刑罚是对法规范效力的维护，刑罚通过惩罚犯罪行为而确证着法规范效力的不容否定。因此，在判定犯罪是否成立之前，应该先判定是否应该运用刑罚来维护法规范的效力。只要不再存在运用刑罚来维护法规范效力的必要性，即使存在符合构成要件的违法行为，也不应将该行为认定为犯罪。据此，如果行为人在实施了具备构成要件的行为之后，用其行为切实地证明他的意志已经坚定地转向于法规范忠诚，那么，就缺乏动用刑罚来证明法规范效力的必要性，不再需要将其行为认定为犯罪。在“王立军收购玉米案”中，最高人民法院就是在认定王立军的行为不具有刑事处罚的必要性之后，才认定王立军的行为不成立非法经营罪的。
与法益恢复说相比，遵守法规范意志确证说所认定的犯罪范围可能更窄，因为遵守法规范意志确证说在确定某行为是否成立犯罪时并不一定要求法益恢复，如果行为人通过其事后行为确切地证明他已经具有遵守法规范的意志，那么，即使行为人并未通过其事后行为来恢复已经被侵害的法益，也可能不成立犯罪。与此同时，与法益恢复说相比，遵守法规范意志确证说所认定的犯罪范围也可能更宽，根据遵守法规范意志确证说，即使行为人通过其事后行为恢复了其已经侵害的法益，只要他并未通过其事后行为确切地证明他已经具有遵守法规范的意志，其行为仍然可能成立犯罪。例如，一个实施了诈骗罪的行为人将其诈骗的财物全部还给了被害人，并向被害人道歉，仅仅是因为该行为人知道，只有这样才能成功地从被害人那里骗取价值更大的财物，那么，他将其先前所诈骗的财物全部还给被害人的事后行为就不是确证了他具有遵守法规范的意志，而是更加确证了他不具有遵守法规范的意志，其诈骗罪的成立完全不受其“将先前诈骗的财物全部还给被害人”这种事后行为的影响。
当行为人在事后保持着持续的（可以是：与时效期限相一致的）善行、积极弥补被害人一方的损失、习惯性地拒绝或者抵抗了犯罪诱惑、长期省吃俭用地赞助公益，或者舍身赴死地拯救他人等等，给一般人留下了“现在的他真是个好人啊”这种强烈并且持久的印象时，就可以说行为人已经用事后行为确切地证明他具有遵守法规范的意志定向。当然，行为人也可能在事后实施损害他人的行为，例如，为了避免被殴打而擅自闯入他人家中，或者因为防卫过当而给攻击者造成不必要的伤害，或者甚至因为他人逆行迫使自己不得不实施危险的转向驾驶时而大声辱骂逆行者，但是，只要这些事后实施的损害行为或者错误行为不足以否定他具有忠诚法规范的立场，就仍然需要将其事后实施的善行、悔改、立功等行为视为阻却犯罪成立的要件。
犯罪不仅部分是法益侵害，而且全部都是规范违反。犯罪既不是纯粹的自然现象，也不是人不可避免的失误，在犯罪行为中，总是体现着行为人违反法规范的意志。如果行为人通过其事后行为确切地证明他已经具有遵守法规范的意志，就表明行为人自主地塑造了自己遵守法规范的新人格，他已经成为完全不同于实施事中行为时的自己。行为人为忠诚于法规范而真诚展开了自我重塑行动，并且成功地塑造出忠诚于法规范的新人格之后，就无需再将其已经实施的符合构成要件的违法的事中行为认定为犯罪。
司法实践中，遵守法规范意志确证说具有较为重要的实践价值，尤其是在一些疑难复杂案件中，该说能够为个案处理提供妥善的解决方案。例如，在“Z某某抢劫杀人案”中，1997年1月10日上午，河北省某市发生了一起持枪抢劫运钞车案，抢劫者当场开枪，致一死两伤，抢走79万余元现金。案发后，警方投入大量警力侦办此案，却久侦未破。在2020年开展的“亮剑2020”打击整治专项行动中，某市公安局经大量工作，成功侦破此案，相继抓获刘某某等4名犯罪嫌疑人。在刘某某等人招供的当年同犯中，竟有某法院执行局副局长Z某某。1997年，28岁的Z某某正在当兵服役，趁探亲之机结伙作案。1998年退役后，Z某某便转业进入法院工作，2014年升任执行局副局长，时至案发，Z某某已经在法院工作了22年。据公开报道，2014年升任执行局副局长后，《人民公仆》杂志刊载了一篇介绍Z某某的文章。据该文介绍，Z某某痴迷于法律，在部队上就参加了全国高等院校自学考试法学专业的学习，拿到了大学本科学历。1998年，他转业进入法院工作。2004年，该法院设立执行局，Z某某成为“最出色的执行员”。Z某某在该法院执行局工作能力突出，曾被评为司法执行系统的“标杆”，两次荣立三等功，获评“十佳执行能手”称号。
笔者认为，尽管Z某某在28岁时实施了抢劫杀人行为，也没有必要再将其当时的这一行为认定为犯罪。某些人做恶之后会强化恶念，继续作恶；而某些人做恶之后则会萌生善念，改过行善。Z某某用他28岁之后22年的人生岁月证明，他已经自觉地成为知法守法、忠诚于法律的人民公仆，完全没有必要对他动用刑罚。因此，不应根据我国《刑法》第87条第4项的规定，报请最高人民检察院核准后，再去追究Z某某的刑事责任。无论如何，在社会价值上，刑罚不可能媲美行为人为忠诚于法规范而真诚展开的自我重塑行动。
五、针对质疑问题的回应
围绕本文所提出的“遵守法规范意志确证说”，笔者曾经多次与学界、实务界同仁进行交流，不少同行在肯定了笔者的分析视角与论证思路的同时，也曾对此理论提出部分质疑。本文针对较具代表性的四点质疑予以回应。
质疑一：行为人实施的行为，在行为当时已经完全具备了通说所主张的犯罪成立要件，却根据行为人的事后表现来否定其行为成立犯罪，这一做法是否符合历史唯物主义的世界观？历史就是历史，是不可否定的。
对此，笔者认为，犯罪学上的犯罪与刑法学上的犯罪具有不同的涵义，犯罪学上的犯罪是事实性概念，刑法学上的犯罪是规范性概念。犯罪学上的犯罪是存在性的，刑法学上的犯罪是评价性的。刑法学讲究“定罪”，刑法学上的犯罪是被认定出来的，是对犯罪学上作为事实性概念的“犯罪”再一次进行规范评价的结果。行为人实施了抢劫杀人，这一事实是无法改变的。但是，我们可以改变对这一事实的评价。历史事实是不可否定的，但是，对历史事实的评价是完全可以改变的。我国《刑法》第449条的规定表明，即使是生效判决所确认的犯罪，都可以根据行为人事后的立功表现来撤销，而不再将行为人的事中行为当作犯罪论处。因此，根据行为人事后一贯忠诚于法规范的积极表现，将其尚未判决的事中行为不再当作犯罪论处，会是符合我国刑法规定的解释结论。
质疑二：一个行为人实施了完全具备通说所主张的犯罪成立要件的行为之后，隐瞒罪行几十年，就可以无罪，另一个行为人实施了完全具备通说所主张的犯罪成立要件的行为之后，被立即逮捕，则要认定为有罪，这一做法是否符合公平原则？公平不能建立在纯粹的偶然性之上。
对此，笔者认为，对上述两个行为人的差别化对待，表面上似乎是将公平建立在纯粹的偶然性之上，有违公平原则，但是，纯粹的偶然性与公平原则并不矛盾。理论上，行为人实施的完全具备通说所主张的犯罪成立要件的行为是否被认定为犯罪（既遂），也会取决于行为人是否偶然性地死亡，然而，这丝毫不会违背人类的公平观念。况且，按照笔者的想法，完全可以在我国《刑法》中一般性地规定：“被判决有罪的人，在判决之后，一贯表现良好，没有违法犯罪行为的，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处；并有立功表现的，应该撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”如果增设该规定，即使行为人实施了完全具备通说所主张的犯罪成立要件的行为之后，被立即逮捕，并被认定为有罪，也会具有被撤销犯罪认定并不以犯罪论处的机会。德国实行的犯罪记录封存和删除制度，实际上具有类似功能。
质疑三：行为人实施了完全具备通说所主张的犯罪成立要件的行为之后，需要经过多长时间，又究竟需要行为人实施怎样的事后行为，才可以将行为人已经实施的行为认定为无罪，是否具有一套可操作的认定标准？一种缺乏可操作性的刑法理论，很难体现实践价值。
对此，笔者认为，一种抽象的标准是行为人的意志已经不可逆转地确立在忠诚于法规范的立场之上，但是，这种抽象的标准并非不具有可操作性。如前所述，行为人事后遵纪守法的一贯表现和立功事实等等，都是可以查明的。就像“Z某某抢劫杀人案”所表明的，笔者提出的处理事后行为与犯罪成否的关系的看法，是一种可具体操作的刑法理论，能够服务于刑事司法实践。
质疑四：在刑法教义学中，比较有影响力的学说采用了客观处罚条件的理论，该理论是否已经厘清了事后行为与犯罪成立之间的关系，以致没有必要再建立新的理论来解决事后行为与犯罪成立的问题。
对此，笔者认为，客观处罚条件在刑法教义学中的体系地位如何，一直是刑法教义学中的争议问题，有力观点主张客观处罚条件影响着符合构成要件行为的违法性，是不法要素，属于违法论中的问题，而笔者尝试在责任论中解决事后行为与犯罪成立的关系问题。另外，尽管客观处罚条件在内容上也会包含部分事后行为，例如，醉酒之后在醉酒状态中实施了违法行为，是《德国刑法》第323条a规定的昏醉罪的客观处罚条件，但是，客观处罚条件在内容上还会包含某些并非事后行为的状况，例如，破产犯罪中破产宣告的确定。这些内容在性质上不能等同于笔者在责任论层面所探讨的事后行为。笔者想在责任论中探讨的事后行为，是与行为人相关并影响犯罪成立与否的因素，它通过行为人的事后行为客观上表明了行为人是否忠诚于法规范的主观状态，大多决定着行为人的需罚性，与在违法论中探讨的影响行为违法性的客观处罚条件并不相同。
