内容提要：法外因素的介入使得以“规则之治”为核心特征的经典法治理念受到挑战，无法解释、回应和指导当下法治变迁中遭遇的种种实践难题。现有研究通过重新挖掘经典法治理论中的有益要素，或者通过改造既有经典法治理论，发展出开放的法教义学、法律论证理论、实质法治理论或回应型法等予以回应，但存在一定不足。通过“规范—社会”的互构观察可以发现，由于规范与社会存在互构性关联，包括法律规范在内的任何规范都是社会意义维度的构成性要素，因此致力于成为政治理想的法治理论就不应当仅包括法律，同时应当积极容纳法外因素。但这一容纳并非无条件吸收，而是发挥法律的构成性与基础性作用，规导并协同各种法外因素，在捍卫法律权威性的同时维系社会生活的多样性与活力性。
关键词：法治/ 互构/ 法律规则/ 法外因素/ 社会规范/
原文出处：《西部法学评论》(兰州)2025年第4期 第15-30页
作者简介：姚禹辉，中国人民大学法学院博士研究生。
在经典理论表述中，法治秩序通常被视为“规则之治”及其各种制度表现。掌握公权力的国家机关应当在规则框架内行使公权力，而这一规则框架又应具有一般性、稳定性、明确性等形式特性。①在这一理念下，法律规则基于自身的内在系统运作就可产生高度可预测的稳定秩序，而法外因素的介入，则被视为对法治这一优良品质的破坏。比如哈耶克认为，法律决定“必须是从法律规则中以及法律所提到的那些情况中推演出来的……该决定必须不受政府所拥有的任何特殊知识影响，不受政府一时的目的，不受政府对种种具体目标赋予的特定价值，包括不受政府在对不同的人们的影响上可能特有的偏爱所影响”。②经典法治理念常常强调法律实践与法外因素的隔绝与独立，无论是事实性法外因素(如当事人的种族、性别、财富等与规则适用无关的要素)，还是规范性法外因素(如道德规则、社会规范、行业惯例、传统风俗等另类规范体系)，都应当被严格驱逐于法律实践的考量之外。
但是，近现代法律理论和法治实践的发展却强烈质疑了这一法治理想。应当说，随着概念法学和法律形式主义的理论破产，当下的主流意见并不否认法外因素在法律实践中的重要性，而是越来越倾向于视之为法律实践的重要组成部分。③例如，法社会学和法律现实主义通过大量研究指出法外因素进入法律实践中的必然性，仅仅着眼于法律规则只会造成司法的混乱。④而随着福利国家的发展，现代政府的行政权力出现了前所未有的扩张，法律规则中涌现出大量的标准指令、实质性概念或原则性条款，法外因素的填充与渗透使得法律适用可以高效回应社会变迁与实践需要。⑤但问题在于，这一理论转向却带来现代法治理论所隐藏的深层矛盾。法外因素对于法律的确定性和权威性所造成的损害可能会比“僵硬的自动售货机”意象造成更大的不公。通过民主立法机关严格立法程序的检验，现代社会中的法律一般被视为代表克服了个人意见和党派偏见的共同体立场⑥，如果法律丧失确定性并处处受到法外因素的钳制，并不会创造另外一个更加公平合理的可欲世界。在这一过度转向下，昂格尔认为这是现代法治的“解体”。⑦在这一抉择下，现代法治理论所隐藏的一项内在矛盾涌现：人们既要维护法律的权威性，又要考虑到法外因素介入法律实践的必然性。如何调和这一矛盾?如何确保法治实践在容纳法外因素的情形下，仍然不失为一种值得追求的政治理想?这便构成了本文试图讨论的问题核心。
党的二十大报告提出，“必须更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”。⑧深入研究法治理论不仅有助于完善法学理论建构，同时也将为全面依法治国实践提供坚实支撑。基于此，本文试图剖析上述现代法治理论的潜在悖论，在考察既有解决方案的基础上，试图通过“规范—社会”的互构观察提炼出一种新型的法治理论框架。
一、经典法治理论及其危机
法治思想源远流长，其可追溯于古希腊时期的政治理念。不过，现代意义上的法治理论主要形成于17至18世纪的欧洲启蒙运动时期，并与该时期政治、经济与文化等变迁紧密相关。⑨在政治层面上，由于旧社会的宗教及专制王权等权威退位，代议制政府和民主立法机关赢取了国家主权，法律逐渐取代宗教规范、国王命令以及传统惯例等非制度化和非理性手段成为新的治国方略，亦成为限制国家公权力、保障个人私权利的有力武器。在经济意义上，法律的一般性与普遍性等形式特性提供了高度可预测的行动选择，它迎合了在资本主义秩序下以目的理性为主要形式的社会行动方式。商人或理性个体可以借此设计有关自身的生活规划，并往往能够得到法律秩序和诉讼机制的保障。⑩在这一过程中，法律逐渐成为现代社会生活中最具包容性和正当性的行动依据来源。这种法律形态被马克斯·韦伯称为“形式理性法”，它构成了经典法治理论的标准图像。(11)
通过对其起源观察可见，经典法治理论预设了三项重要的基本前提。其一，假设掌握公权力的政府机关是妨害公民权利及自由的唯一威胁，只要将政府机关的权力运作“关进制度的笼子里”，就能实现对公民个人权利的充分保障。其二，假设能够合理地确定政府机关介入公民自由的范围，也就是说，国家与社会、公共领域与私人领域、公法与私法的界限相对分明，恰当的政府运作就应当仅限于所谓公共事务的范围之内。“整套框架都是基于一种非常基本的二分法”。(12)其三，假设社会成员对某些基本价值(如自由、平等、正义)存在高度共识，法律可依此构建普适性的治理框架。
但是，20世纪初期以来，随着许多西方国家发生的重大社会与观念变革，上述三项条件分别得到不同程度的弱化，这也使得以“法律至上”“规则之治”为核心的经典法治理论遭到了不同程度的挑战：第一，由于经济全球化与科技的发展，政府之外的跨国企业、大型科技公司、互联网平台等凭借经济规模与技术手段获得了一定的社会权力，它们构成了现代社会的新型权威或“私人政府”。(13)在某种程度上，这些社会权力对于公民个人所造成的损害要比政治公权力更为直接和严重。仅仅以“限制公权力”作为追求目标的法治理念已无法再真正维护公民权利。第二，经典法治理念强调形式平等，但随着后资本主义时代的发展与福利国家理念的兴起，现代国家不仅负有不得任意侵犯公民权利的消极义务，同时也承担大量的服务性职能和积极义务。例如在市场调控、社会保障、医疗和劳动领域、教育公平等议题上，政府需要采取更加有为的积极举措，以维护弱势群体的利益，克服事实上的实质不平等。(14)这促使现代国家不再固守“小政府”或“守夜人”的传统定位，公共领域与私人领域之间的界限日益模糊。第三，现代社会深受价值多元的塑造与影响，不同社会群体在政治、性别、种族等问题上的价值分歧逐渐加剧，社会碎片化也增加了个体化趋势，传统社会纽带如宗族、社区等消退，公共领域难以形成共识。(15)法律的制定与实施再难以反映所有群体的价值诉求。
为了回应上述问题，现代法治实践产生了深刻变化。在立法层面上，立法机关倾向于制定原则性条款而非具体细则，以适应技术发展或社会问题的复杂性。在执法层面上，行政机关的有为角色显著增强，通过在前述原则性框架下制定具体细则，集中行政执法权限。而在司法层面上，集中体现为司法机关逐渐超越形式正义，迈向更加有为的实质正义追求，在具有动态变化的复杂社会环境下大量运用自由裁量权，以平衡多方当事人的利益。(16)譬如法官需要根据案件情况具体解释许多法律条文中所包含的原则性术语，诸如“合理”“公平”“公共利益”；在法律未明确规定或存在漏洞时，法官则要通过类推、目的解释或参照法律原则及其他社会规范填补空白；尤其在涉诉舆论案件中，法官需要充分考虑当事人的身份、性别、家庭等法律之外的社会要素，以安抚高度争议的社会舆论。这些实践中的做法共同导向了一种后果，即法治实践无法再保有法律层面的独立性，而必须与广泛的专业知识、道德规范、行业惯例、当事人具体情形等法外因素达成合作，共同参与社会治理。
实际上，早在韦伯提出“形式理性法”作为资本主义国家的典型法律形态时，他就已经察觉到了法治所遭遇的“反形式化”的倾向，并表达了深刻的忧虑。(17)法律系统从未独立自主过，它只是一种理论建构。现代社会的复杂性和变动性要远超韦伯百年前的想象。现代法治实践引入了越来越多的法外因素，以作为平衡法律与社会发展之间的中间枢纽，而这一介入却极大动摇了法律自身的权威性和自主性，并在广泛的自由裁量过程中留下了权力交易、暗箱操作和司法不公的空间。经典法治理论越来越无法解释、回应和指导当下的法律实践，许多理论家将这一情形视为“法律和法律意识形态的危机”或“法治的解体”(18)，这可被视为经典法治理论所遭受的深刻困境。
二、现有回应法治危机的方案及其不足
经典“规则之治”的法治理论遭到了诸多挑战，位于其核心位置的，正是如何处理法律与法外因素之间的关系问题。不过，当代法学理论并非对此束手无策，而是发展出不同路径的方案予以回应，可概括为内部方案和外部方案两种类型。其中前者固守法治的形式特性，希望从既有法治理论的内部予以突破；而后者则致力于构建全新的法治方案，可被视为外部的理论努力。
(一)内部方案
在处理法外因素的问题上，内部方案试图保留“规则之治”的经典理解，但是，要求法外因素介入法律适用的过程需要被改造为一种可控化、理性化或客观化的过程。就其典型而言，在司法层面的“开放的法教义学”和“法律论证理论”充分展示了如何改造法外因素的介入。
1.开放的法教义学
在对概念法学的批判上，德国自由法运动和利益法学发展出了“开放的法教义学”理论脉络。(19)开放的法教义学主张法律体系并非封闭的规则或教义集合，而是一个敞开的、不断演进的规范框架。在拉伦茨看来，在这一敞开态度中进入法律实践的法外因素将包括经验感知、利益衡量、道德判断等诸多要素。(20)不过，这一进入却要满足一些条件，即在符合法律实践自身逻辑的方式下进入法律实践，从而以法律系统独有的运作机制包容并化解法外因素的冲击。(21)典型方式是，通过对经验感知或价值判断进行教义化或类型化处理，这些法外因素可以被固定为法律上的概念和命题。若今后司法裁判再遇到不得不纳入法外因素考量的情形时，只需“中立地”适用被固定化的教义即可。(22)这就杜绝了法官过分的自由裁量。
因此，这一策略的实质是持续将法外因素同化为法律的一部分，从而克服其所造成的挑战。不过，这一策略存在一些疑难。其一，它没有考虑“事实性的法外因素”与“规范性的法外因素”之差异。实际上，能够被有效教义化的只有前者，例如关涉虚拟货币的案件，法官可以将其归类为传统“财产”或“货币”并在已有教义上予以解决，将这种处理方式推广至类似案件，但是，真正对法治构成挑战的却是后者，例如与法律可能存在冲突的道德判断、宗教规范、传统习俗等。它们往往同法律存在深刻的竞争关系，无法被一刀切地吸收与教义化。其二，即使“规范性法外因素”真的被教义化，如制定为法律原则等，它也没有真正树立起任何确定性和中立性，原来的价值判断可能仍然隐含其中。毋宁是，它无非是造就了一个新的形式化处理规则，一旦面临新的争议情形，这种“新教义”依然需要重新做出阐释。在这一意义上，“开放的法教义学”只是将法外因素所造就的真正冲击转移到了更为隐蔽的层面。
2.法律论证理论
与开放的法教义学不同，法律论证理论的策略不在于“规则内容”层面，而在于“规则适用”层面。换言之，其希冀运用法律论证的程序性技术，将法外因素介入的“适用”过程改造为公开、理性且可接受的法律论证的过程。(23)因此，如果说“开放的教义学”是将法外因素同化进入法律规范，并将二者共同作为裁判的“依据”呈现于法律决定之中；那么，法律论证理论则更多是将法外因素看作为裁判的说服性“理由”，二者共同作为可靠的前提来证明法律决定的有效性和正确性。在这一理念下，法律决定的正当性就不再仅来源于规范的符合性，而同时来源于法律论证所提供的说服性。阿列克西与麦考密克可谓法律论证理论的代表人物。阿列克西认为，法律论辩是一种特殊形式的一般论辩，法外因素能够在特定论证规则的约束下成为法律决定的有效组成部分，尽管它们作为不相关的因素需要尽可能多地被排除出去。(24)麦考密克则主张法律是一种具有“可争辩性”的实践，法律适用最重要的是其说服性过程，而法外因素同样可以成为说服的有效手段之一。(25)
可见，这一策略的实质是希冀通过论证过程实现对法外因素的“管控”，不过，这一管控的效果却令人生疑。一方面，能够显著提高法律论证合理性的程序规则往往过于复杂且难以操作。例如，阿列克西所主张的理性商谈的程序性要求包括基本规则、理性规则、论证负担规则等二十二项复杂规则。(26)正如考夫曼所言，阿列克西的“这些规则虽然适合于理性的商谈，但不适合法院的程序”。(27)另一方面，将法外因素内化于论证过程存在合理化法外因素的风险。有经验研究表明，复杂的说理技术可能成为司法裁判不公的温床。有时，法官能够巧妙运用说理手段正当化判决中的偏见，从而粉饰法外因素对于判决的不公正影响，甚至，越复杂的法学理论越有可能成为便宜的“矫饰”工具，为实质的司法不公提供看似合理的表面辩护。(28)
(二)外部方案
外部方案试图对“规则之治”的经典法治理念做出整体性重构，正因如此，它不仅不会将法外因素看作是对法治的挑战，相反，它认为这恰好代表了一种全新法治形态的发展方向。有关该类研究众多(29)，本部分主要考察两种具有代表性的进路，一种是比较常见的“实质法治”，另一种是诺内特和塞尔兹尼克所提出的回应型法。
1.实质法治
实质法治是较为笼统的说法，但总体而言，实质法治的支持者都反对将法律的一般性、普遍性、公开性形式特性作为法治实践的核心，而是要求法律必须在内容上反映自由、平等、权利、尊严等实质性价值。(30)实质法治不仅要求实现形式正义，还要求实现实质正义。因此，在对待法外因素的问题上，实质法治认为法律之外的道德、价值、社会情境、政策等因素，都要在一定程度上参与法律内容的塑造。可见，与上述“内部方案”不同的是，实质法治要求法律在内容层面上必须主动反映法外因素的要求，尤其是所谓的“善”(good)观念，以实现法律与更广阔的社会正义的交流与沟通。内部方案虽然不否认法外因素的意义，但其在根本上仍将法律与法外因素视为两种截然不同的概念事物，其要做的，只是对于法外因素的改造与管控。在这一点上，二者对于法律与法外因素之间的概念关系理解具有较大差异。
实质法治的问题在于，它对于法外因素的要求过于宽松。实际上，实质法治者往往对可被纳入法律适用的法外因素不加限制，只要是值得珍视的某种形态的善观念，都具有被纳入法治实践的初始资格。这使得实质法治理论成为“广泛社会议题之争的替代战场”(31)，甚至掏空了“法治理论”的独特意义。最近有学者尝试通过设定“筛选标准”来约束实质法治的价值范围，主张实质法治不是追求所有的实质价值，以此避免上述批评。(32)然而，事先设定的“筛选标准”仍然有可能只是部分论者的私人主张，对于实质法治所应实现的价值争议无非只是前置到了针对“标准”的争议，这未从根本上解决实质法治的困境。事实上，在价值多元作为内在特征的现代社会，任何实质法治的版本都会面临庞大论证负担，正如拉兹所说，“阐释它的本质就是在阐明一种完整的社会哲学”(33)，这几乎是一种不可能完成的理论任务。实质法治缺乏足够的理论精确性，它更像只是展示了人们对于理想政治生活的美好期待。
2.回应型法
回应型法是十分具有影响力的“进化观”法治理论。在诺内特和塞尔兹尼克看来，法治形态可以被区分为以强调控制与秩序等为主要特征的“压制型法”，以法律的独立性和程序正义等为核心特征的“自治型法”，以及以实质正义和主动回应社会需求为核心特征的“回应型法”。(34)由于20世纪60年代以来，西方国家经历了剧烈的社会转型，例如民权运动、反战抗议和法律权威的衰落，经典的“自治型法”已经难以回应复杂的社会变迁，因此，法治形态应当从自治型法迈向能够主动适应社会变迁、具有高度包容性和回应性的“回应型法”。回应型法主张法律应当具备灵活性，甚至从属于原则或政治的要求，在法律适用时综合考虑多种目标、价值和原则，以回应复杂社会变迁中的社会问题。显然，在这一框架下，回应型法极大扩张了法律适用所能考虑的范围，尤其是提高了对于具体案件中背景事物的感知能力。
回应型法可被看作是一种特殊的实质法治版本。但更为突出的是，回应型法尤为强调法律与社会的关联性，它要求通过开放的对话、公众参与和灵活的制度设计，使得一种更优的法治形态能够更好地适应多元化、复杂化的社会现实。但问题在于，这一框架下的法律自身的权威性几乎消失不见了。在诺内特和塞尔兹尼克笔下，回应型法中的法律只是“一种解决问题、提供便利的事业”，传统中法律所承担的限制公权力的职能，却大胆交由了一个具有“自我矫正”精神的政府所自行承担。(35)它在试图超越经典的自治型法时，几乎是完全抛弃了自治型法所保有的确定性、稳定性、限制公权力等积极要素，而服膺于动态的复杂社会。
(三)现有回应方案的弱点与突破
上述考察的目的不在于全面阐述各种方案的纲要和缺陷，而旨在通过一项快速的反思和检阅，挖掘各种代表性方案的有益要素与突出弱点。
显然，内部方案和外部方案都有其可取之处。内部方案的总体策略是尊重经典法治理论中的法律权威，因此，其要求在法律的框架下对法外因素予以改造或管控。外部方案的总体策略是向高度动态变化的社会情境敞开法律适用，因此，其允许各种原则、价值、政策等陆续进入法律实践之中。在某种程度上，它们分别代表了“尊重法律权威”与“回应社会需要”两种态度的各自一端。但问题在于，过分强调对于法律权威的尊重或对社会需要的回应，则会导致“做的太少”或“做的太多”。一方面，内部方案虽然承认法外因素的重要性，但仍将其视为与法律适用中的异质化存在，通过改造或管控的内部化方式并未真正尊重社会现实的复杂性，没有充分认识到法律与社会之间的内在关联，以至于“做的太少”；另一方面，外部方案虽然试图拓展法律的社会维度，却过分强调了法外因素的重要性，忽视了法治本身的独特性和法律自身的重要性，以至于“做的太多”。
可见，二者共同的弊病在于，在处理法律与法外因素的关系之前，它们并未事先认真考虑法律与法外因素的概念关联，因此无法合理确认法外因素的引入尺度。一项有益的教益便是，在处理经典法治理论面临的潜在危机时，一项必要的工作是寻找能够统合法律与法外因素、剖析二者各自力量与弱点的讨论平台。只有在寻求这一平台的基础上，理论家才有可能更为清晰地阐明法外因素介入的合理性及其限度。将“社会”作为这样一种平台无疑是较为稳妥的。一方面，法律的内容和来源都要深受其身处其中的社会之影响；另一方面，对法治理论造成困扰的法外因素也同样由复杂的社会变迁所塑造。
需要补充的是，上文提到，法外因素可以大致分为“事实性法外因素”和“规范性法外因素”两类。前者包括经验感知、社会认识、当事人的财富等事实情形，后者包括道德规范、社会规范、行业惯例等规范要素。但实际上，基于两方面的原因，下文将主要针对“规范性法外因素”与法律之间的关系展开讨论。其一，部分事实性法外因素的介入本身就是要被斥出的情形，例如法官在断案时由于当事人的财富与性别等而偏向一方。法治理论无须、也不应对这种情形的法外因素纳入予以包容和解释，因此它与本文讨论的话题无关。其二，人们对于事实性法外因素的认识和解释本身就受到了规范架构的影响。例如当法官引入某项经验知识或社会常识时，他们对这些“事实”的选择和理解本身就内含有特定的规范性判断。因此，几乎所有法外因素都将是内嵌有规范性的法外因素。这一层面上，法外因素对于合理的法治理论所造成的破坏，最终都要回落到规范性法外因素之上。
三、“规范—社会”互构观察下的法治理论
上文表明，考虑法治如何容纳法外因素的问题，必须首先前置对于法律与规范性法外因素的关系探讨，而“社会”这一维度为我们提供了重要的视角。应当说，现有法治理论并未完全忽视“社会”，但将其作为一种讨论法律与规范性法外因素的平台观念却较为少见。国内有学者主张通过“规范与社会相互构成”的角度来重构法治理论(36)，然而，这一进路依然缺乏足够深入的分析与阐发。本文认为这一进路具有较强的理论潜力，值得进一步展开研究。通过这一角度，本部分将表明，由于规范与社会互为构成性要素，法律规范和规范性法外因素都将深刻参与社会构成，因此法治理论不仅不会排斥法外因素，相反，正是法外因素的介入才使得法治理念真正得以称为一项值得珍视的政治理想。
(一)规范与社会的相互构成
在主张“规范与社会相互构成”命题重塑法治理论之时，首先需要澄清：(1)何为社会；(2)何为构成；(3)如何相互构成。不过，第一个问题和第二个问题之间有较为紧密的关系。依据社会理论中当下新兴的“社会本体论”研究，讨论“什么是社会”，一种典型的方式就是回答“什么构成了社会”。(37)在这一意义上，对于“何为构成”的回答将会影响到“何为社会”的回答。因此，我们首先从第二个问题即“何为构成”开始。
1.何为“构成”
根据分析，我们可以区分三个维度上的“构成”。其一是“因果构成”(constitutive of cause)，当某一对象是某些要素的因果产物时，这种构成就是因果上的构成关系。(38)例如，在对“何为性别”的研究中，有学者认为性别是父权制社会安排的因果性产物。详言之，人们在成长过程中接受了父权制下“男性阳刚”或“女性温柔”的性别化规定，这是社会性别产生的原因。这一对于性别的构成性分析即是因果构成。其二是“组成构成”(constitutive of composition)，当某一对象由一些更基本的要素组成时，这种构成就是组成上的构成关系。这一观念也被有些学者称为“还原论”。(39)例如，在“何为法律”的研究中，奥斯丁认为“法律是主权者的命令”，其将所有的法律规范都还原成命令性规范加以理解。任何法律规范都是一项命令，即使是授权性规范，也可以被还原为更为基础的命令性规范。(40)其三是“意义构成”(constitutive of sense)，当某些要素是某一对象的定义过程或意义理解的必要组成部分时，这种关系即为意义上的构成。例如，在“何为货币”的研究中，一种典型的理解方式是将货币看作是在特定货币规则下印有特定图案的纸张，货币规则就是货币的构成性要素。只有从货币规则的角度出发，人们才能理解货币的意义。这就是约翰·塞尔的狭义上的构成性关系，“某一事实X在C中算作Y”(41)，印有特定图案的纸张(X)只有在货币规则(C)中才能成为货币(Y)。
2.何为“社会”
事实上，在回答“何为社会”的问题上，以上三种不同的“构成”理解将导向完全不同的答案。(42)第一种将致力于说明政治、经济、文化要素对于社会形成的因果性影响，例如，通过追溯现代社会得以呈现出当下面貌的历史、经济或战争原因，来说明什么构成了现代社会。第二种将考察人、家庭、社会行动或社会系统等基本要素来理解何为社会。例如，经典社会理论家如帕森斯等就将社会行动看作是社会的基本要素，并以此来理解社会的意义。第三种则要求寻找理解性的要素，即人类的集体性生活在透过何种要素的加持下才能够形成“社会”。对于这一问题，“规范—社会”的互构观察则认为，规范就是社会的构成性要素。
这种基于规范的意义构成并不唐突，在不同社会理论家笔下，区分不同社会类型的一种典型方法就是剖析它们所内含的性质不同的规范。例如，涂尔干对于“环节社会”和“组织社会”的区分，某种程度上就反映为“压制性法”和“恢复性法”的区分。(43)韦伯对于受信仰或价值支配的“前现代社会”和受工具理性支配的“现代社会”的区分，则可以分别透过“实质理性法”和“形式理性法”予以把握。(44)需要说明的是，具有社会构成性意义的“规范”并不仅指法律规范，同时包括法律之外的规范要素，例如社会习俗、道德判断。在这一意义上，某种人类生活的组织形态只有在所有这些“规范”的塑造下才能转变为某一类型的“社会”，人们只有透过规范才能认识社会。
3.如何“相互构成”
上述讨论基本是描述性的，尚需进一步阐释规范与社会如何能够相互构成，解释这一情形得以产生的缘由和表现。
一方面，就社会的规范构成性而言，规范不仅是社会的一项组成部分，更重要的是，规范也是社会的意义性条件。这种双重角色体现在三个维度：(1)在认知层面上，规范构成了人们理解社会现象的基本图式。社会现象本身是复杂多义的，人们需要某种解释框架才能赋予这些现象以意义。舒茨将之称为“诠释基模”，包括“法律、政府、传统，以及所有各种秩序体系”等。(45)当我们观察到一群人排成一列，我们能够识别这是“排队”，正是因为我们已经内化了排队的规范性理解。同样，当我们看到有人在一叠纸上签下姓名，我们理解这是缔结“合同”而非“书法”，是因为我们已经掌握了合同法的规范性知识。(2)在实践层面上，规范不仅是被动的解释工具，也是积极的秩序生成依据。任何社会形态都需要内在秩序，“社会秩序何以可能”之问被称为社会理论元命题。通过规定社会成员可以做什么、应当做什么、禁止做什么，规范规定了恰当的行动方式与不当的行动方式。人们可以借此证立自我行动，同时可以用它来批评未能遵循规范要求的他人，从而持续生成社会秩序。(3)在互动层面上，规范构成了社会成员相互持有期望的基础，有意义的社会互动只有在其中才成为可能。社会互动的核心就在于人们能够预期他人如何解释和回应自己的行为，规范构成了这种预期的来源。人们据此可以在共享的意义理解中协调行动，而当出现没有回应规范预期的行为时，应当被修改的不是规范，而是失范的行为。(46)因此，规范之所以能够提供理解社会的意义性框架，就是因为它是在认识、实践和互动三个层面所发挥的关键中介作用，并成为社会得以被识别的构成性要素。
另一方面，就规范的社会构成性而言，社会同样也是理解规范的关键成分。这种构成关系也至少体现在三个方面：(1)社会提供了规范形成的文化和历史语境。规范并非凭空产生，而是在特定社会背景下逐渐形成的。传统上自然法理论常常认为，人类行为的正确模式事先被自然现象、神谕或人类理性所先验确定，然而，这忽视了规范存在的社会基础。只有社会化的变迁与需要才构成了规范存在的前提。现代隐私权规范的兴起与技术发展和信息社会的形成密不可分，古代“早婚”“包办婚姻”的婚姻习俗也与小农经济等社会条件密切相关。只有在把握这些社会语境的基础上，我们才能把握规范的实质内涵与真实意义。(2)社会构建了规范解释与适用的实践框架。符号互动论者认为，“人类个体面对的，是一个他为了进行活动而必须加以解释的世界，而不是一个由于组织结构使他会对其作出反应的环境”。(47)规范的意义并非是能够静态给定的，规范需要在社会实践中被不断解释和重构。法律中“平等”的内涵就随着社会对平等理解变化而逐渐演变，从形式平等到实质平等，从机会平等到结果平等，这种演变并非来源于抽象的概念演绎，而是通过司法实践、社会运动与公共讨论等社会性过程所实现。(3)社会提供了检验规范有效性的实证基础。规范的有效性并不仅仅取决于形式合法性，还取决于社会接受度与实际运作效果。哈贝马斯的商谈理论就强调，规范的正当性最终来源于所有受影响者通过理性对话所达成的共识。(48)这一过程本质上是社会性的，依赖于开放的公共领域与平等的交往条件。因此，社会同样构成理解规范的意义性框架。
(二)互构关系下的法治理论及其框架
当然，本文的最终目的并不在于展示“规范与社会相互构成”这一社会学命题，更重要的问题是通过对这一命题的分析，为重新理解法律与法外因素的关系问题做出推进。
如果“规范与社会相互构成”是成立的，首要的推论便是，法律并不占据理解当代社会的全部条件。规范不仅包括法律规范，而且包括社会规范、道德规范、宗教规范等，这些形态与内容各异的诸多规范类型共同作为“规范”参与了社会的构成，法律在其中并不具有初显的特殊地位。这同时表明，如果法治想要成为现代社会具有支配性的治理方式，它就不得排斥其他规范类型参与法治的实践，毋宁是，法治只有包含与顾及法律之外规范类型的要求，才能成为真正重要的和值得追求的治理方式。因此，“规则之治”并无法展现法治因何能够成为一种政治理想。一种合适的法治概念理解，必然同时包含如何协调法律和规范性法外因素的问题。在这一维度上，法律与规范性法外因素共同作为“规范”参与了社会的构成，这对于法治理论是一项外部事实，也就是说这一事实不借由法治理论的表达依然可以存在，因而如果法治理论没有对其进行廓清和兼顾，则是它的一项重大缺失。法外因素的介入是法治实践的内在要求，而不是法治实践被迫接纳的一项新型社会之变。因此，纳入“规范—社会”互构观察的法治理论才能真正确立法治理论的理想型维度。
进一步的推论是，由于规范与社会的相互构成，不同规范实践的矛盾都将是表面的，作为同一社会的构成性要素，看似棘手的规范冲突可以在更高的社会维度上得到消解。这为法律实践中不同来源的规范冲突提供了一种新的解决方案。实际上，传统法学方法论在解决法律规范之间的冲突时，常常采用利益衡量的方法，即首先确定不同规范所追求的目的或利益，然后对这些利益作出比较和衡量，以此确定看似冲突的规范适用的各自界限。(49)这是在更高的“利益”维度处理规范冲突的情形。而纳入“规范—社会”互构视角的法治理论，则是将利益维度转化为“社会”维度，并要求在这一维度上处理法律规范与社会规范、道德规范、宗教规范等法外因素的冲突问题。譬如在“张扣扣案”中，存在“不得故意杀人”和“应当为母报仇”的规范冲突，前者代表了法律规范和社会秩序，后者则代表了传统道德规范和孝道观念。(50)不过，这对看似冲突的规范却在更高的社会维度上共享相同的正当性来源，即对社会秩序的维护。法律谴责杀人行为是为了维护宏观社会秩序，而复仇规范则强调惩罚违反道德伦理的行为，同样是维护其视野下的社会秩序。显然，社会维度的比较能够凸显二者冲突的根源以及各自主张的力量与弱点。由于“不得故意杀人”的规范能够更好地满足维护社会秩序的要求，“应当为母报仇”的规范性要求就需要在特定情形下让步。
第二步的分析进一步表明，某些规范(如法律规定“不得故意杀人”)能够得到更多来源于社会的支持，这意味着，即使共同参与社会构成的规范之间也将存在不同的层级。这集中体现为法律相较于其他规范性法外因素的基础性地位。这一理解可以从以下两个方面得到说明。一方面，现代社会与前现代社会的突出不同之一便是对于法律的尊崇。通过立法、执法、司法等机构，现代社会构建了一套完整的法律实施体系。当经过民主立法机关严格立法程序的检验，法律往往被视为代表了克服个人意见和党派偏见的共同体立场，是对于全社会事务所作出的权威性主张。(51)因此，当法律规范与其他规范发生冲突时，常常是以法律的获胜作为终局。不过，另一方面，法律的基础性并不意味着对其他规范的否定和抛弃。法律规范不是独自参与了现代社会的构成，而是与其他规范共同促进了这一过程。由于其抽象性与原则性，法律规范在实施过程中不仅需要其他规范作为补充，更是需要来源于其他规范的正当性支持。一个简要的例证便是，当法律规范与普遍接受的其他规范过度背离时，法律的正当性与执行效力也都将面临严重挑战。
在这一问题上，如果承认法律的基础性地位，那么合理的法治形态将在事实上否认法外空间的存在。(52)这可以作为最后一项推论。事实上，传统观点倾向于认为所谓情谊行为、私人关系或自治领域等是不受法律规则调整的所谓“法外空间”。然而，一旦承认法律的基础性地位，法律应该被看作以明示或默示的方式参与了所有的社会关系的构造，法治能发挥影响的领域将不限于法外领域。与之相较，尽管其他规范同样也参与了社会的意义构造，但是，它们在范围与深度上均无法与法律相媲美。这从另一个角度解释了法律在现代社会中的重要性。安赫斯特学派就据此认为，人们常常在“不被法律所知的情况下以各种方式运行和展示法律性”(53)，法律是被打散并弥散在所有社会关系中的基础性要素。即使是处于情谊关系中的人们，不仅他们所得以展开互动的身份、环境、资本会受到法律的影响与塑造，他们的行为模式或多或少也会借鉴法律的程序、判断以及价值导向。法律深嵌于日常生活之中，并使得任何社会领域都沾染上法律的色彩。由此，法治才得以成为具有支配性和统治性的社会治理方式。
可见，“规范—社会”互构观察为重新理解与解释法治实践提供了新的视角。上述可以分别视为法治理论在多元主义维度、规范协调维度、法律基础问题、法律渗透问题等四个方面的拓展。总体而言，由于法律并非社会构成的唯一规范性来源，因此法治实践需要包容多元规范，迈向“规范共治”。法律与其他规范的冲突可以在更高的“社会”维度上予以消解，而由于法律常常在社会维度的比较上获胜，这体现了法律的基础性地位，并否认法外空间的存在。但这并不会重新走向法律中心主义。在互构观察下，法律需要与其他规范相互补充与支持。因此这一框架不仅重新描绘了法治理论，也为法律实践提供了新路径。
(三)可能的反驳意见与澄清
不过，这一观察视角若想在理论上具有创新，还必须回应极有可能出现的一种反驳与误解。法律受到社会的影响，社会受到法律的作用，应当说，这一主张早已成为法社会学研究的基本共识。互构视角究竟在哪些层面上不同于或拓展了这一点?实际上，传统法社会学是将法律与社会互相视为运作环境、外部条件或影响对象，换言之，它将法律与社会看作两项独立的实体，并将法外因素看作是来源于社会的外来之物。正如上文“内部方案”所做的，容纳法外因素的方式就是要用法律“去改造”法外因素。但是，互构视角采纳了一种不同的观察进路，其认为法律与法外因素同为社会的构成性部分，它们在意义维度上予以相互构成。这就重新解读了三者关联，并不同于流俗的“法律与社会相互影响”“法外因素构成了对法治实践的挑战”的理解。继而，互构实践提出的实践方案也不会同于传统法学方法论上“两点论”与“重点论”的方案：即承认法律与法外因素共同作为法律实践的重要“两点”，同时在实践中以法律为“重点”。(54)毋宁是，基于互构视角的法治理论更加着重平衡二者关系。法律在实践中具有基础性地位而非重点或核心地位，我们需要将法律“打散”并填充进社会之中，以充分发挥法律的协调性与枢纽性作用。
四、法治容纳法外因素的法治思维模式
在“规范—社会”的互构观察下，法治理论将更具解释力和适用性。为了展现上述法治理论框架的实践效用，可以采用法治思维模式的方法予以呈现。相比之下，前述的内部方案和外部方案的法治理论解释路径，可以分别体现为教义思维、程序思维、价值思维和工具思维。而本部分将在基于互构观察的法治理论中提炼出一组新的“思维模式群”。这组思维模式将把法律视为串联诸多规范性法外因素的中枢，在充分尊重其他多元规范的基础上，平衡法治实践的法律性和开放性。
(一)立法阶段：法律对于法外因素的“规导”
在成文法传统中，立法是法律规范形成的关键环节，这一阶段的核心任务可以理解为法律对法外因素的“规导”，也就是说，它既不是单纯的命令和强制(不是纯粹“规制”)，也不是随意地引导或鼓励(不是纯粹“引导”)，而是在设定边界的前提下，使得法律恰当吸收、回应并整合各种法外因素，使之成为法律体系的有机组成部分。因此，它不等同于前述内部方案的改造思路，而是将法律视为串联起各种法外因素的枢纽。
其一是支持思维。支持思维强调法律对法外因素的肯定与巩固，尤其是肯定其他规范性要素在社会构成中的重要作用。这一思维模式拒绝将法律与其他规范视为对立关系，而是寻求二者间的协同效应，使得法律能够对其他规范的实现予以支持甚至强化。支持思维在立法实践中可以表现为多种形式。譬如，法律可以明确援引并确认社会中广泛接受的规范，例如《民法典》第七条确立的“诚信原则”，即是对社会交往基本道德准则的法律认可。此外，法律可以通过程序性规定，为社会规范等的形成和运行提供制度空间，如各类民间组织法的立法，为社会自我组织和规范创设提供了可能。法律还可以通过明确的权利保障，例如宪法对于思想自由的保护，为特定领域的规范自治提供保障等。支持思维是规范与社会互构关系的必然推论。法律规范并非社会唯一的构成性要素，若要达到良好的社会治理，立法就应当积极调动所有的有益成分，以包容的姿态吸纳社会实践中处于法律之外的行动正当性资源。
其二是中立思维。中立思维要求立法保持中立性，而不能试图取代或压制多元化的规范体系。(55)与支持思维不同的是，中立思维强调对于多元规范体系的消极中立，而不是法律对其他规范的积极支持。这种思维方式承认法律不是直接调整所有社会生活的唯一或最佳工具，某些领域如家庭内部关系、民间交往习俗等，这些领域或许更为适合由内部规范调整。中立思维在立法上常表现为两种形式：一是有意识的立法空白，例如对专业领域、家庭内部关系等领域保持适度不干预，为社会自发秩序留出空间。二是不独断否定已长期存在的规范性做法，尤其是对在长期社会交往过程中形成的惯例或习俗。需要强调的是，法律不直接介入某些社会关系，不代表着法律并不会对这些社会交往发挥作用。毋宁是，法律是为这类领域的行动提供了可供援引的权威规范性资源，社会成员可以自愿采撷，从而为人们的选择自由留下空间。因此中立思维并非法律的缺位或失能，而是法律对系统之外的规范的尊重与自我限制，是一种积极的制度选择。(56)
其三是受限的改造思维。改造思维关注法律对特定社会规范的批评性干预和有意识改变，当某些社会规范与法治发展极为不符，或当立法机关有意确立全新规范性要求时，法律则要对其他规范予以改造。不过，由于法律之外的规范也是社会的构成性要素，其往往享有不亚于法律的正当性支持，这一做法需要受到内容与程序上的严格限制，因此是一种“受限的改造思维”。一方面，只有当某些社会规范与宪法价值、人权保障等基本法律原则相冲突时，法律才有权对其进行引导或改造。例如，新中国《婚姻法》以法律的形式确立了婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度，取代了旧社会包办婚姻、一妻多妾、男尊女卑的传统陋习。这种传统习俗的规范性要求与现代社会所追求的价值严重不符，支持或对它们保持中立不仅不是维护社会秩序的多样性，相反是对基本人权的否定与践踏。另一方面，这种改造需要通过广泛的公众参与和民主审议，确保变革方向充分反映了社会共识。并且，这种程序性的要求要严格于普通立法的程序，需要通过严格的社会对话机制、听证会、公众咨询等民主立法的原则检验，使其改造建立在广泛社会共识基础上，确保法律批评性干预其他规范性要求的正当性。
(二)司法阶段：法律对于法外因素的“协同”
相较于立法机关对法外因素的“规导”，司法阶段则更多体现为法律对法外因素的“协同”，也就是说，它强调二者的“协调”与“同步”，旨在整体性的实践效果。这不仅包括对已在立法阶段进行过规导过程的协同，更包括对由于社会文化变迁持续产生新兴的社会要素的协同。这也表明，司法阶段不完全是对立法阶段形成的法律规范的僵硬落实，而是需要在具体案件中更为灵活地兼顾和回应法外因素。这一过程主要可以通过四种互补性思维模式实现。
首先是克制思维。克制思维体现为不得使用法律随意取代或忽略其他规范。传统的司法实践表现为一种层级的推理结构，即首先检视是否存在可以直接适用的法律规则，其次在规则缺乏或模糊时考虑引入法律原则，最后再考虑引入社会规范、道德考量等法外因素作为补充。(57)但是，如果承认其他规范性要素同样也是社会的构成性条件，即使在简单案件中，法外因素也在发挥积极的塑造影响，忽视该点将无法导向“让人民群众在每一个案件中感受到公平正义”的实质效果。这表现为一种不得使用法律规范取代或压制其他规范的克制思维。法官需要主动理解案件当事人所身处的环境、个性、动机、能力等诸多情形(58)，不应简单唯法律为中心，以法律作为唯一的判别标准裁决社会中利益交错的复杂事实。当然，这并不是完全排斥传统的层级推理结构，而是表明，法外因素的介入并不是补充性的劣后存在，而是始终存在于法律适用的全环节之中。同时，这也不是号召法官过多考虑与法律实践无关的财富、性别、外貌等要素，而是要求法官综合思考案件中的所有有关事实并作出更能为双方当事人接受的裁断，而不是扩张或夸大法律自身在司法阶段的能力。
其次是类型思维。类型思维关注法律适用中的情境差异。尽管规范是社会的构成性要素，但是，在不同的社会子系统中，不同规范所嵌入的深度也并不相同。法官需要灵活伸缩“法律所能介入的深度”以及“法外因素所能被考虑的广度”，这就体现为类型处理思维。譬如，在关涉公权力与政治性争议的权力领域，法律应当具有绝对的至高性。关涉政治议题的权力领域本身就依赖于法律的建构，其权力适用的合法性也来自民主立法的授权，法律之外的规范性因素在这一情形中不应有任何被考虑的空间。但是在诸如社会自治或私人事务上，法律可以尝试收缩介入的深度，而留给其他规范更大余地，并达成更大范围内的规范共治。借助这一有区别的类型化策略，法官需要识别不同社会领域的规范性构成差异，具体选择如何处理法律与法外因素之间的平衡关系。
再次是说理思维。说理思维强调司法阶段对于法外因素的明确阐释和公开论证。(59)当法官需要引入法外因素时，不应将其作为隐性考量，而是必须予以充分的论证并展示其推理路径，使裁判过程透明化和理性化。这就体现为说理思维。任何情形下，当法官试图引用任何社会公德、行业惯例或风俗习惯作为裁判理由，都必须明确指明这些因素的来源和内容，并充分解释这些因素何以与案件相关。由于法官总是不自觉受到法外因素的影响，通过充分的说理过程，法官也能够时刻对自身的思维过程保持持续性的检查。因此，说理思维成为法治保持开放性与权威性的重要连接点。法律将能够在公开、透明、理性的维度上更好吸收其他社会规范的正当性资源，法外因素的介入也不再是法官的任意裁量，而成为可检验、可批判的过程，个案裁判的说服力也将在此过程中得到更为充分的体现。
最后是反思思维。反思思维指向司法实践中的持续自我批判与修正机制。成文法因其形式化和稳定性，往往具有一定的滞后性，但是法外因素却会随着社会的不断变迁而涌现，持续生成具有不同内容与关注焦点的倾向价值。法官需要在司法实践中不断审视法律与法外因素的互动效果，调整适用策略。这就体现为反思思维。反思思维要求法官需要对社会思潮保持足够的反思和敏感，评估其对法律适用的影响，时刻对既有法律规范的适用效果持谨慎态度。在必要的时刻，反思的做法不仅限于个案，法官还可以通过司法建议或案例分析等手段，推动立法与司法体系的更新。通过持续的自我批判，反思思维将所有的案件结果都视为过去时，而时刻保持对于未来的敏感性，在司法实践中实现法律与法外因素的动态平衡，以更好地满足社会发展中司法裁判的需要。
综上，经过立法阶段的“规导”和司法阶段的“协同”，支持思维、中立思维、受限的改造思维以及克制思维、类型思维、说理思维、反思思维等七种思维模式共同构成了“规范—社会”互构实践下法治容纳法外因素的“思维模式群”。当然，这一理论推演不在于呈现出所有法治实践中应予适用的思维框架，譬如公正思维、程序思维、理性思维等其他同等重要的思维模式；毋宁是，这一推演的目的只在于从一种独特的互构角度出发，补充既有的法治思维框架。在这一思维群的框架中，一组成熟且平衡的法治理念得以涌现，经典法治理论的潜在危机可在部分程度上得到消解，并充分展示纳入“规范—社会”互构观察的法治理论如何既能在保留经典法治理念所带来的可预测性、安定性等有益要素的同时，依然能够确保法治实践的开放性和动态性。
结语
哈贝马斯曾说，“古典的理性法理论后来之所以被放弃，并不仅仅出于哲学上的理由；对于它所要诠释的那些社会状况来说，它已经是捉襟见肘了”。(60)无论在理论还是实践中，经典法治理念所坚守的法律与法外因素的相互独立的前现代主张都要被彻底放弃，这已然成为一项共识。然而，如何处理遗留下的法外因素的地位问题，则成为现代法治理论的理论疑难。通过“规范—社会”互构视角的观察，本文丰富和发展了“规范与社会相互构成”的命题，主张法外因素进入法治实践不仅是一项正在发生的描述性事实，同时也具有来源于社会构成的正当性与合理性。正是在这一意义上，容纳法外因素不再是对法治的威胁，而是使得法治在现代社会真正得以成为一项值得珍视的政治理想。法律与法外因素可以在“规范—社会”的观察框架下形成相互支持、相互补充的互动关系，法治能够在稳定与开放、自主与包容之间找到平衡，这或许为当下的法治实践提供了更优的解释性和实践性方案。
注释：
①参见[美]布莱恩·Z.塔玛纳哈：《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第147-160页。
②[英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社2012年版，第339-340页。
③参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第129-166页；侯猛：《司法中的社会科学判断》，载《中国法学》2015年第6期；王云清：《司法裁判中的社会科学：渊源、功能与定位》，载《法制与社会发展》2016年第6期。
④See Brian Leiter,American Legal Realism,in Dennis Patterson (ed.),A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory,Blackwell Publishing Ltd,2010,p.249-266.
⑤参见[英]罗杰·科特维尔：《法律社会学导论》，彭小龙译，中国政法大学出版社2015年版，第160-168页。See Adrian Vermeule,Law's Abnegation:From Law's Empire to the Administrative State,Harvard University Press,2016.
⑥See Jeremy Waldron,The Dignity of Legislation,Cambridge University Press,1999,p.36-37.
⑦参见[美]R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第186-214页。
⑧习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，人民出版社2022年版，第40页。
⑨参见[美]布莱恩·Z.塔玛纳哈：《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第8-76页。
⑩参见[德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，康乐、简惠美译，上海三联书店2019年版，第22-51页；[德]马克斯·韦伯：《法律社会学：非正当性的支配》，康乐、简惠美译，上海三联书店2021年版，第230-234、295-297、325-330页。
(11)参见[德]马克斯·韦伯：《法律社会学：非正当性的支配》，康乐、简惠美译，上海三联书店2021年版，第28-32、224-234页。
(12)[美]朱迪丝·N.施克莱：《政治思想与政治思想家》，[美]斯坦利·霍夫曼编，王蓉美、阎克文译，阎克文校，上海人民出版社2022年版，第37页。
(13)See Elizabeth Anderson,Private Government:How Employers Rules our Lives (and Why We Don't Talk about it),Princeton University Press,2017; Stewart Macaulay,Private Government,in David Campbell (ed.),Stewart Macaulay:Selected Works,Springer,2020,p.153-227.
(14)参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2014年版，第303-313页；[加]R.米什拉：《资本主义社会的福利国家》，郑秉文译，法律出版社2003年版，第4-20、123-126页。
(15)参见樊浩：《中国社会价值共识的意识形态基础》，载《中国社会科学》2014年第7期。
(16)参见[英]罗杰·科特维尔：《法律社会学导论》，彭小龙译，中国政法大学出版社2015年版，第161-165、294-298页。
(17)参见[德]马克斯·韦伯：《法律社会学：非正当性的支配》，康乐、简惠美译，上海三联书店2021年版，第330-341页。
(18)参见[美]R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第186-214页；Eugene Kamenka,Alice Erh-Soon Tay,Beyond Bourgeois Individualism:The Contemporary Crisis in Law and Legal Ideology,in Eugene Kamenka,Ronald Stanley (ed.),Feudalism,Capitalism and Beyond,Australian National University Press,1975,p.126-144.
(19)参见雷磊：《什么是法教义学——基于19世纪以后德国法学说史的简要考察》，载《法制与社会发展》2018年第4期。
(20)参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第263-295、359-376页。
(21)开放的法教义学与卢曼对于法律系统“运作封闭”与“认知开放”的诊断高度一致，后者也成为当下法教义学理论援引的核心资源之一。
(22)参见雷磊：《法教义学的基本立场》，载《中外法学》2015年第1期。类似观点参见雷磊：《法教义学：关于十组问题的思考》，载《社会科学研究》2021年第2期；纪海龙：《法教义学：力量与弱点》，载《交大法学》2015年第2期。
(23)参见陈坤：《法律推理中的价值权衡及其客观化》，载《法制与社会发展》2022年第5期。
(24)参见[德]罗伯特·阿列克西：《法、理性、商谈：法哲学研究》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第87-101页。
(25)参见[英]尼尔·麦考密克：《修辞与法治：一种法律推理新论》，程朝阳译，北京大学出版社2014年版，第16-42页。
(26)参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第233-255页。
(27)[德]阿图尔·考夫曼、[德]温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第187页。
(28)参见李学尧、刘庄：《矫饰的技术：司法说理与判决中的偏见》，载《中国法律评论》2022年第2期。
(29)类似的主张还包括“反思性法”“包容性法治”等。参见[德]图依布纳：《现代法中的实质要素与反思要素》，矫波译，强世功校，载《北大法律评论》1999年第2辑，第576-642页；袁达松：《走向包容性的法治国家建设》，载《中国法学》2013年第2期。
(30)See Paul Craig,Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law:An Analytical Framework,in Richard Bellamy (ed.),The Rule of Law and the Separation of Powers,Routledge,2016,p.95-116.
(31)[美]布莱恩·Z.塔玛纳哈：《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第146页。
(32)参见刘小平：《为实质法治申辩》，载《法制与社会发展》2024年第2期。
(33)Joseph Raz,The Authority of Law:Essays on Law and Morality,Oxford University Press,1979,p.211.
(34)参见[美]诺内特、[美]塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第16-19页。
(35)参见[美]诺内特、[美]塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第124、127-128页。
(36)对于这一研究，参见彭小龙：《规范多元的法治协同：基于构成性视角的观察》，载《中国法学》2021年第5期；彭小龙：《法治社会的内涵与构造》，载《中国人民大学学报》2023年第5期。
(37)See Brian Epstein,Social Ontology,in Lee McIntyre and Alex Rosenberg (ed.),The Routledge Companion to Philosophy of Social Science,Routledge,2017,p.240-253.
(38)See Aaron Griffith,Social Construction,in Kathrin Koslicki and Michael J.Raven (ed.),The Routledge Handbook of Essence in Philosophy,2024,p,457.
(39)See Andrei Marmor,Farewell to Conceptual Analysis (in Jurisprudence),in Wil Waluchow & Stefan Sciaraffa (eds.),Philosophical Foundations of the Nature of Law,Oxford University Press,2013,p.209-229.
(40)参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京大学出版社2002年版，第20-44页。
(41)参见[美]约翰·R.塞尔：《社会实在的建构》，李步楼译，上海世纪出版集团2008年版，第24-27页。
(42)当然，本文无法介入复杂的社会本体论研究，而只能对回答“何为社会”的几种不同方式予以剖析。
(43)参见[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠敬东译，生活·读书·新知三联书店2017年版，第33-92、135-153页。
(44)参见[英]罗杰·科特维尔：《法律社会学导论》，彭小龙译，中国政法大学出版社2015年版，第150-152页。
(45)[奥]阿尔弗雷德·舒茨：《社会世界的意义构成》，游淙祺译，商务印书馆2012年版，第283页。
(46)参见[德]尼古拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版，第71-90页。
(47)[美]赫伯特·布鲁默：《论符号互动论的方法论》，霍桂恒译，载苏国勋、刘小枫主编：《社会理论的诸理论》，上海三联书店2005年版，第647页。
(48)参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2014年版。
(49)参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第508-519页。
(50)参见《张扣扣案细节再还原，专家：无论是何动机，报复杀人都应否定》，载澎湃新闻2018年3月30日，http://gffgg941f6064fc32484fsxff5pxb0vxco6wn5.fgzb.hbpu.wttczd-86544418598.com/kuaibao_detail.jsp?contid=2049989&from=kuaibao.2025年5月11日访问。
(51)See Jeremy Waldron,The Dignity of Legislation,Cambridge University Press,1999,p.36-37.
(52)例如拉兹认为：“法律体系主张具有调整任何种类的行为的权威”。See Joseph Raz,Practical Reason and Norms,Oxford University Press,1990,p.150.
(53)[美]帕特里夏·尤伊克、苏珊·S.西尔贝：《日常生活与法律》，陆益龙译，商务印书馆2015年版，第42页。
(54)参见[美]弗里德里克·肖尔：《像法律人那样思考——法律推理新论》，雷磊译，法律出版社2023年版，第346-347、352-353页。
(55)参见刘作翔：《当代中国的规范体系：理论与制度结构》，载《中国社会科学》2019年第7期。
(56)这种支持性与中立性的关系类似于罗尔斯的“政治的正义观念”和“完备性学说”之间的关系，See John Rawls,Political Liberalism,Columbia University Press,1996,p.XXXIV-XXXIX,11-15,58-66.
(57)参见舒国滢、王夏昊、雷磊：《法学方法论》，中国政法大学出版社2018年版，第168-183页。
(58)参见胡玉鸿：《论司法审判中法律适用的个别化》，载《法制与社会发展》2012年第5期。
(59)参见雷磊：《从“看得见的正义”到“说得出的正义”——基于最高人民法院〈关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉的解读和反思》，载《法学》2019年第1期。
(60)[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2014年版，第609页。
