摘要：商标侵权诉讼与商标行政确权程序存在衔接不畅的问题，并衍生出诉讼拖延、资源浪费以及恶意诉讼等弊端。囿于行政行为公定力的法理，审理商标民事侵权纠纷的法院无权直接审查商标注册行为的效力，导致纠纷解决效率低下。随着我国商标注册制度的功能从行政管理向权利公示转变，商标注册行为的性质应被重释为“行政确认行为”，并不对民事审判具有绝对拘束力。那些明显具有无效理由的注册行为自始无效，法院可在侵权诉讼中直接裁判；其他商标注册行为，因其不具有“私法上的形成效果”，故法院可在侵权诉讼中独立判断其效力。我国商标法应准许审理民事侵权的法院对商标注册行为效力问题进行司法确权。同时 ，应努力推动商标行政机关与法院建立常态化沟通机制、统一审查标准、完善程序衔接，以化解可能出现的效力冲突，实现纠纷的高效与实质性解决。

关键词：商标注册 行政行为效力 商标侵权 行政确权 确认性行政行为

作者简介：韩萍，法学博士，中国科学院大学知识产权学院讲师。

一、问题的提出

商标侵权诉讼与商标行政确权程序存在衔接不畅的问题，长期困扰我国知识产权审判实践。实践中，法院通常的做法是中止案件的审理，待商标行政确权审查结果作出后再行处理。然而，商标行政机关对商标权效力争议的审查不具有终局性，当事人对其行政决定或裁定不服的，可以就这一问题专门提起行政诉讼，由此导致商标侵权诉讼审理周期过长。如果法院不中止案件审理而直接作出侵权与否的裁判，一旦后续商标授权确权程序认定该商标注册行为无效，那么法院的在先判决将面临被推翻的风险。这既损害司法裁判的既判力和权威性，也让当事人陷入更加复杂的法律困境。此外，商标确权行政案件与商标侵权案件在商标权界限问题上的判定规则，在本质上具有一致性，[1]将二者交织在一起必然造成审判过程中的重复审理，导致行政机关、司法机关以及当事人多方资源的浪费。

为解决上述问题，学者们从商标侵权诉讼中法院能否对商标有效性作出实质判断这一视角切入，提出了多种解决方案：（1）从民法视角出发，将商标注册行为定性为民事法律行为，商标权效力争议也就由行政争议转变为民事争议，[2]自然不存在民事侵权与行政确权交叉的问题。但是，这种观点难以解释商标行政机关作出的授权确权行为何以属于私法行为。（2）主张在侵权诉讼中，由法院直接审理和裁判商标有效性。[3]换言之，法院可以在民事诉讼中一并审理商标权效力争议。该种解决思路虽然能提高诉讼效率，但是同行政权与司法权的职权分立原则相冲突，且缺乏充分的理论支撑。（3）基于行政行为有限公定力的法理，在商标民事侵权诉讼中，法院对于明显无效的商标权可直接认定其效力。[4]这种思路把部分行政争议看作民事诉讼的一个附属问题或先决问题，[5]但未能系统性地解决商标侵权诉讼中的民行交织问题。

为化解商标民事侵权与行政确权交叉争议，司法实践中探索出“先民后行”的纠纷解决程序。其基本内容是法院优先处理民事程序，对于具有明显无效或可撤销理由的商标权，可直接裁决不侵权。这种做法鼓励法院在商标侵权案件中主动审查商标权的效力，针对明显无效或可撤销的商标注册行为，无须等待商标行政机关的审查结果即可直接通过判决不侵权的方式间接否定商标权的效力。在“王碎永诉深圳歌力思服饰有限责任公司商标侵权案”[6]中，法院认为原告王碎永以非善意方式取得“歌力思”商标并对歌力思公司的正当使用行为提起侵权诉讼，是权利滥用行为，因而对于原告的诉讼请求不予支持。在“先民后行”模式下，法院在侵权诉讼中不中止案件审理，既有利于维护个案的公正性，又提高了诉讼效率。然而，这种做法在一定程度上突破了行政权与司法权的职权分立安排，曾引发商标行政机关的反对。因此，行政行为对民事审判的拘束力仍然是商标民行交叉案件审理中难以突破的理论前提，极大地限制了“先民后行”方案的实施。

综上所述，为了提高商标民行交叉纠纷的解决效率，法院从对行政行为公定力的普遍承认逐步转变为民事程序优先的立场，希望通过体制机制创新来摆脱商标侵权纠纷中商标权行政确权程序前置的限制。但是，在行政行为对民事审判行为具有拘束力的理论预设下，无论如何优化商标行政确权与民事侵权程序，都无法显著提高民行交叉纠纷解决的效率。因此，需要反思的是：究竟是我国司法实践没有遵照行政法理论的指导，还是知识产权行政行为效力理论本身存在问题。[7]本文将根据行政行为效力理论，论证商标侵权诉讼中法院可一并审理商标权有效性的争议，为知识产权诉讼特别程序的制度构建提供理论支撑。

二、商标注册行为性质的理论转向

随着我国商标实践的不断丰富以及行政行为效力理论的不断完善，商标注册行为的性质发生了根本性改变。从商标注册制度的历史变迁中，我们能够发现商标注册行为不同于一般的行政行为，有其自身的特殊性，并由此带来商标注册行为性质的变化。

（一）商标注册制度的功能嬗变

1.商标注册制度的行政管理功能

中华人民共和国成立后，1950年《商标注册暂行条例》得以颁布，其立法目的为“保障一般工商业专用商标的商标权”，并规定我国采用商标自愿注册制度，没有突出对商标的行政管理职能。1963年《商标管理条例》将商标自愿注册制改为强制注册制，明确条例的立法目的是“加强商标管理，促使企业保证和提高产品的质量”。此时，商标成为政府监督和管理商品质量的一种方式。《商标管理条例》充分反映了在计划经济条件下，商标作为政府管理经济的一种手段，与私权属性几乎没有关系。[8]随着我国经济体制改革的推进，1982年《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）虽然将商标取得方式重申为自愿注册制，但仍旧带有浓厚的商品质量管理色彩。这表现为该法的立法目的之一是“加强商标管理”。这一表述沿用至今，确立了行政权力对商标的管理职能。在行政管理职能的理念主导下，社会产生了商标权源于行政授权之观念，并在很长一段时间内夸大了商标注册的法律效力，扭曲了商标注册的功能。彼时，商标注册证在举报侵权方面具有“一告一个准”的效果，[9]并引发了商标囤积、商标抢注等恶意注册行为。

我国商标行政机关曾享有商标争议终局裁决权。具言之，企业接受国家的统一指令和调配，各级行政管理机关代表国家对企业进行全方位管理，同时也担负解决企业之间纠纷的职能。这在一定程度上影响了我国知识产权法律制度的建构。彼时，我国知识产权司法保护体制尚未健全，司法机关难以胜任繁重且高度专业化的知识产权纠纷解决任务。商标评审委员会作为原国家工商行政管理总局单独设立并与商标局平行的行政机构，依法对商标评审事宜行使终局裁决权。这必然导致我国商标治理呈现出浓厚的行政管理色彩。2001年，为符合《与贸易有关的知识产权协议》中对行政决定应经过司法审查或准司法审查的要求，我国将商标确权行政终局裁决模式修改为司法终局裁决模式，并赋予当事人寻求司法救济的权利。司法终局模式虽然强化了对行政行为的监督，但也意味着商标行政确权程序以及行政诉讼可能成为商标侵权诉讼的前置程序或并行程序。受行政行为公定力法理的拘束，商标侵权诉讼通常需要等待商标行政确权结果，进而导致侵权诉讼时间冗长，浪费行政和司法资源。

2.商标注册制度的公示作用

随着我国社会主义市场经济的发展，“商标蟑螂”现象愈演愈烈，商标注册法律效力的绝对化遭到诸多批评，引发学术界对商标注册性质和法律效力的反思。历史上，我国商标法是短时间内建立实施的制度“舶来品”，不是经由长期的历史演化自然形成的。[10]从英国知识产权制度发展的历史来看，知识产权登记制度是现代知识产权法的显著特征之一。[11]在理论上，商标注册制度的作用应属于权利的公示，商标权的真正基础并非来自注册行为，更非来自国家的授予。[12]商标权的客体具有非物质性，难以通过占有的方式对外公示其权属情况，商标注册制度可明确商标权的归属。在商标注册簿上记载权利人具有“表面证据”作用，可以据此推定其为真正的权利人。市场经营主体提出的商标注册申请，凡是符合《商标法》有关规定的，商标行政机关均应予以注册，并通过公告、记载等方式向社会公示。

近年来，“商标的价值在于使用而不在于注册”这一观念逐渐得到社会认可，商标注册本质上是为商标使用服务的。[13]商标注册制度的行政管理属性遭到冲击。受此观念影响，商标注册制度的意义不应被局限于行政管理，而应被确认为商标权利公示，如此才能服务于市场交易的需求。申言之，行政权力在商标注册制度中发挥的作用并非偏向保障公共利益的市场监管，而是侧重于保障市场交易效率和交易安全，以降低市场交易成本。商标注册制度是现代国家为适应现代市场抽象交易和资本流通的经济需要而建构起来的。[14]从商业竞争的角度看，通过行政机关对商标注册行为效力的审查，避免或减少申请注册的标记与现有标记发生冲突，增强商标权的稳定性，进而鼓励商标权人投资，维护交易安全。再者，通过对外公示商标注册信息，在全国范围内形成公示效力，可以防止商业经营活动中的仿冒行为。消费者不必投入更多的注意力去分辨使用相同或类似商标的生产厂家是否为同一主体，这既降低了消费者的注意力成本，又显著降低了消费者的交易成本，进而提高了购买效率。商标注册制度作为商标权属信息公示的手段，其功能发生了本质变化。然而，早期行政管理思维下的法律制度仍在深刻地影响着商标授权确权体制：取得商标注册证书就意味着享有商标权，撤销或宣告商标注册行为无效是解决商标权有效性问题的必经之路。对行政管理思维的修正，正是解决商标授权确权中民行交叉症结的关键。

我国商标法制的完善，主要不是为了应对技术和市场的发展而“求新求变”，而是逐渐澄清对商标功能的误解之后的“还原归真”。[15]《商标法》在本质上是一部财产法，并不因其中的行政管理因素而改变。行政机关对财产权的规制，目的不在于限制，而是为了为私权提供保障。商标注册行为不能被视为旨在实施行政管理的行政行为，而应被当成商标申请人通过国家行政机关的公信力来实现公示效果的行政行为，商标注册制度的功能也从行政管理向权利公示转变。

（二）商标注册行为的性质重释

1.“商标注册设权说”之否定

持“商标注册设权说”的学者认为，政府管理部门受理、审查、准予或不予商标注册的行为，纯属依照民事法律规定审查、确定与公示民事权利的行为，不发生公权力的损益，其本质均非行政行为。[16]具言之，商标权源于申请人提出商标注册申请的意思表示，商标局核准注册的内容是申请人所表达的效果意思。商标注册是申请人为自己设定商标权的单方民事法律行为，没有商标申请人的意思表示，就不会出现取得商标权的结果。[17]将商标注册行为定位为民事行为，实际上是在摒弃商标法中的行政管理色彩，强调民事主体取得商标权的私法效果。商标注册行为是否依申请发生，并不足以成为区分其是民事行为还是行政行为的标准。以是否需要行政相对人先行向行政机关提出申请为标准，商标注册行为可归属为应请求的行政行为，即以商标申请作为启动行政行为的前提条件。有学者主张，商标权的确立并不取决于政府的参与，仅仅是由行政机关担任一个具有社会公信力的机构，法律从未赋予行政机关行使行政权力的空间。[18]这种认识忽视了商标行政机关在商标注册活动中的主体地位，片面强调了私法属性。从商标注册行为的全过程以及内容来看，在商标申请人提出申请之后的受理、审查以及公告等环节，都是由商标行政机关主导的。同时，商标行政机关在审查商标是否存在违反公序良俗、侵犯在先权利等禁止注册事由时，仍有自由裁量的空间。申言之，商标申请人可以单方面主张权利，但无法单方面实现权利。同时，将商标注册行为定位为民事法律行为，无法解释负责核准注册的商标行政机关为什么从事的是民事行为。

2.“商标注册授权说”之否定

持“商标注册授权说”的学者认为，核准商标注册的行为属于授予或创设注册商标专用权的行为，不以商标实际使用为前提。[19]商标“授权”[20]行为是商标行政机关赋予申请人商标专用权的行政许可行为。一般来说，行政许可行为属于授益性行政行为，商标注册亦在其中，即商标注册行为是在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，赋予其行使商标权的行政行为。具言之，在获准注册之前，商标不受法律保护，任何人都可以自由使用。经行政机关依法审查授权后，申请人可享有并行使具有垄断性的商标权。

商标注册行为的外观颇具有行政许可色彩。我国在过去一段时间内过度强调商标注册的形式，进而产生了商标权源于行政机关授权的观念。行政许可是通过颁发许可证或执照等形式，解除法律的一般禁止，赋予特定行政相对人从事某种获得权利或资格的行政处理行为。[21]也就是说，行政授权行为的实质是对一般性禁止行为的解禁，是相对人在通过行政主管机关对法定条件的事先审查后才可以进行的行为。行政授权视角下的商标注册是强制性规范，未经商标行政机关的核准，商标申请人不得使用该商标。但这与商标法规定的自愿注册原则相违背。商标法曾采用强制注册原则，以突出商品质量管理的功能。随着我国社会主义市场经济体制的完善，我国确立了商标自愿注册原则，商标注册成为倡导性要求，商标使用人可根据自身的生产经营状况决定是否申请注册商标；未注册的商标依然可以在市场中自由使用，不受国家的干预。例如，根据《商标法》第59条的规定，在先使用并有一定影响的商标可以在原使用范围内继续被使用，不受在后注册商标权人限制。商标使用人在市场中使用未注册的商标并非一般性禁止行为，与行政许可的解禁性质不符。

在实践中，获准注册的商标因被宣告无效或撤销而使当事人受到损失的，商标行政机关并不承担国家赔偿责任。这也从侧面说明，商标注册行为有别于一般的行政许可行为，其本质在于借助行政机关的公信力对注册商标的内容、法律效力予以确认和公示。这仅仅是出于效率和成本的考量，可以鼓励商标使用人主动申请注册，保障商标注册簿尽可能完整地记载市场中使用的商标，进而保障公示公信功能的实现，有利于维护市场交易秩序和保障消费者权益。

3.商标注册是行政确认行为

商标权的确认需经申请人申请，经商标主管机关审查确定符合法律法规规定的构成要件并公告后，商标权人的专用权即已确定，权利人与其他人之间的权利义务关系也已确定。[22]国家商标主管机关亦明确商标注册审查行为是确权行为。“商标局作为商标注册机关，在受理当事人的商标注册申请后，要进行全面审查……从而做出相应的确权决定。”[23]从商标注册制度产生的历史来看，商标的检索、确认和公示机制最初是由行业协会来承担的。在现代知识产权法形成之初，商标不被看作某种知识财产，原因之一即在于商标所调整的是在先存在的对象，客体具有非创造性特征。[24]与专利相比，发明人通过向社会公开具有创造性的发明来换取垄断性权利，而商标权旨在制止仿冒或假冒的不正当竞争行为，并不体现创造性。19世纪，在商标制度中引入现代登记制度后，商标与专利、外观设计具备了共通之处，即均需要证明无体财产权利的存在，商标自此被认为是知识产权的一部分。登记制度解决了确定财产的本质以及财产的边界这一难题，将登记内容作为登记结果本身，使得人们不再需要去追溯权利的来源。[25]由于我国商标法是制度“舶来品”，没有经历过商标财产化的历史演变过程，因此商标注册制度的功能更加偏向于行政管理，而非公示公信。随着中国特色社会主义市场经济的发展，商标注册制度的功能从行政管理向商标权利公示回归，商标注册行为的性质也应由行政许可转变为行政确认。

商标专用权的本质是商标权利主体对特定标识符号的排他性使用权，他人未经许可不得使用该商标，否则即构成侵权。提出商标注册申请，表明申请人意图将商标符号转化为财产权客体并建立自己与他人之间的权利义务关系，而商标获准注册则反映了国家对这种权利义务关系的确认。在商标注册过程中，行政机关只是作为中立的裁决者而不是作为独立利益主体牵涉其中，也并不牵涉实体公益与实体私益的冲突与协调问题。[26]商标申请人选取何种表达符号、用于何种商品或服务上，都由当事人自己决定。只要符合商标法规定的注册条件，商标行政机关就应给予注册认可。商标申请人的权利主体资格并非由商标行政机关所创设。商标注册仅是以程序性要件的方式，确认商标申请人相关民事处分的法律效力，并通过公开、记载等方式产生公示效力。

2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》未对“授权”“确权”的概念加以区分，而是统一采用“授权确权”的表述，以此回避了商标注册行为的性质争议。关于商标注册行为性质的分歧源于该行为本身兼具民事行为与行政行为的双重属性。作为审查主体的商标行政机关本身是公权力主体，但其行为结果则是引起了私法上的效力，使得商标注册行为的性质并非泾渭分明。尽管学术界对于商标注册行为的性质存在“民事行为说”与“行政行为说”之争，但是商标注册是由商标行政机关依法作出的，当属依申请的行政确认行为。

三、商标注册行为的跨程序拘束力

商标注册行为的性质决定了其在民事诉讼中是否具有跨程序拘束力。具体而言，在商标民事侵权案件中，法院能否直接认定商标权的效力，本质上是商标注册这一行政行为具有何种法律效力以及对法院是否具有拘束力的问题。并非所有行政行为的效力都只能经由行政诉讼加以判断，不同性质行政行为的效力存在差异，对民事法律关系产生的拘束力以及法律后果亦不相同。尽管商标注册行为的性质已由行政许可转变为行政确认，但在制度安排上仍然存在将商标注册行为与行政许可混为一谈的情形，并在商标侵权诉讼中要求法院不得直接认定商标权效力，导致商标民行交叉案件的程序冲突。商标注册行为属于行政确认行为，需要遵循行政行为效力理论的要求，其对民事诉讼的拘束力应与行政许可有所区别。

（一）行政行为效力理论的发展

在大陆法系语境下，民事诉讼与行政诉讼的职能分工不同，二者由不同的审判庭分别审理，这使得在民事诉讼中不可避免地面临如何对待行政行为的问题。我国学术界主要借助行政行为公定力或构成要件效力，探讨行政行为对民事审判的拘束力问题。

1.无效行政行为不具有拘束力

行政行为具有公定力的观念源自德国学者奥托·迈耶的行政机关“自我确认”理论，其核心观点之一在于行政行为的合法与有效相互分离，行政行为只要不是明显违法就属有效。[27]“公定力”是日本学者美浓部达吉的“造语”，目的在于确保“行政权优越性”，其将公定力理论发展为只要在公法关系中国家的意思是有效成立的，其自身就具有决定这种关系的效力；只要这种国家意思没有被有权限的机关撤销，这种国家意思就被推定为合法，任何人不得否定其效力。[28]换言之，即便是无效的行政行为，也依旧受行政行为公定力的拘束。但是，以实体性公定力为内核的行政行为公定力理论遭到强烈批判，日本法上的公定力理论遂发展为程序性公定力理论。日本有判例认为程序性公定力理论是指，即便行政行为违法，只要这种违法不是重大且明显的、导致该行政行为当然无效的违法，该行政行为就完全具有效力，直至其被合法撤销。[29]易言之，无效的行政行为不具有公定力。在同为大陆法系的德国法中虽不存在公定力这一概念，但同样存在对行政行为效力的划分，如《德国联邦行政程序法》第43条规定：“无效的行政行为不发生效力”。[30]

我国公定力理论主要借鉴自日本法。对于该理论是否适用于无效行政行为，相关论说可分为“完全公定力说”和“有限公定力说”。早期，“完全公定力说”占据主流地位。随着我国行政行为效力理论的不断完善，这一观点受到诸多质疑，进而有学者提出“有限公定力说”，即无效行政行为没有公定力。[31]根据2009年《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条的规定，作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在重大明显瑕疵的，人民法院不予认可。这意味着，人民法院不受无效行政行为的拘束，无效行政行为当然不具有公定力。2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第75条明确了无效行政行为的认定标准，即“重大且明显违法”，自此在立法层面明确了行政行为效力有效与无效的边界。公定力是行政行为的效力之一，无效行政行为自然无公定力可言。

2.非无效行政行为对民事审判的拘束力争议

如前所述，行政行为可以区分为无效行政行为与其他非无效行政行为。非无效行政行为介入民事纠纷，主要是因为民事纠纷的裁断须以行政行为的结果为前提。行政机关作出的行政行为对法院是否有拘束力，是解决民行交叉问题的关键。行政行为对于民事诉讼拘束效力这一论题，属于公定力理论中的跨程序拘束力问题。行政法学者一般认为，除无效行政行为外，其他行政行为一经成立即具有公定力，非由国家机关通过法定程序不得否认其效力。因此，在民事诉讼中，法院无权评判行政行为的有效性，而只能通过行政诉讼途径解决。部分学者诉诸德国法上的构成要件效力理论，探讨行政行为对民事审判的拘束力。[32]在德国法上，行政行为的跨程序拘束力主要表现为构成要件效力，即指除行政行为的作出机关外，其他所有的行政机关和公法上的事务承担者，以及原则上所有的法院都必须对已生效的行政行为所确认的事实要件及其在法律上的存在予以尊重，并作为自身决定的基础。[33]基于法的安定性要求，非无效的行政行为原则上都产生构成要件效力。

如果在民事诉讼中一味受行政行为构成要件效力的拘束，那么会导致诉讼不经济，带来程序复杂冗长、重复审理等问题。德国学者格哈特·瓦格纳认为，在民事审判中与认为行政行为在民事审判中具有原则上的构成要件效力这一传统认识不同，以行政许可为典型的行政行为是否可发挥跨程序的效力，逐渐聚焦于该行政行为是否具有“私法上的形成效果”，[34]即法院在民事诉讼中可以审查不具有形成效果的行政行为的有效性，而不必受行政行为拘束力的约束。基于该理论，根据内容差异可将行政行为区分为形成性行政行为与确认性行政行为。前者指行政机关作出的具有产生、变更或者消灭民事法律关系的效果的一种意思表示，即“私法上的形成效果”；后者指行政机关将行政相对人之间的法律关系向第三人或者社会公示的一种意思表示。[35]前者可具有跨程序的拘束力，但以行政登记为代表的确认性行政行为对民事审判的拘束力存在较大争议。[36]也有学者主张，可以将行政行为区分为形式审查的行政行为与实质审查的行政行为。对于前者，民事审判可评判内容的真实性；对于后者，应当先中止民事诉讼，等待行政机关或行政审判庭处理。[37]区别形式审查与实质审查的标准在于行政机关对私法效果或民事关系是进行确认（确认性行政行为）还是形成私法效果或民事关系（形成性行政行为）。[38]具有确认性法律效果的行政行为适用“民事先行程序”，即人民法院有权审查基础民事法律行为的效力而确定权利归属，不受既有权利凭证的限制；具有形成性法律效果的行政行为应当适用先行后民程序。[39]这一理论实际上否认了确认性行政行为对民事审判的普遍拘束力。综上，尽管对何种行政行为可以否定其跨程序的拘束力这一问题尚存争议，但学术界已逐渐认识到赋予行政行为普遍的拘束力不利于社会发展。

（二）商标注册行为的跨程序拘束力

判断商标注册行为的法律效力是审理商标民事侵权纠纷的先决问题。当商标权效力认定问题与侵权判定问题同时出现时，诉讼程序上采无效程序前置模式，即商标权效力问题属于行政诉讼的受案范围，商标侵权纠纷的审理法庭无权在商标侵权诉讼中审查商标注册行为的有效性，这是商标注册行为公定力的体现。由此形成商标确权与民事侵权的二元分立架构，导致民行交叉的程序冲突。对此，可基于行政行为效力的类型化理论否定商标注册行为的跨程序拘束力。

1.商标注册行为因自始无效而无拘束力

在司法实践中，法院在绝大多数案件审理中坚持完全公定力理论，即无论商标注册行为是否有效，一经作出就应当承认其法律效力；商标权效力争议必须通过行政机关宣告程序乃至提起行政诉讼解决，审理侵权案件的法院不得直接对其进行裁判。尽管《行政诉讼法》第75条已经规定“重大且明显违法”的行政行为自始无效，但即便是绝对无效的商标注册行为，也仍需通过无效宣告程序认定注册商标无效，而不得由法院直接认定商标权效力。显然，这种做法与《行政诉讼法》的规定存在一定的脱节。

理论上，无效的行政行为自始不产生效力，自然也不具备拘束力，由审理民事侵权的法庭审查商标注册行为的有效性，不会造成行政机关与司法机关之间的职能冲突。因此，对于无效的商标注册行为，审理商标侵权案件的法院可以直接裁判其无效，无须当事人另行向商标行政机关提起无效宣告行政程序。《商标法》设专章规定了注册商标的无效情形，但所列举的情形并非均属于行政法上无效行政行为的范畴。《行政诉讼法》第75条将无效行政行为界定为“重大且明显违法”的行政行为，但并未明确无效行政行为的具体情形。通说认为，严重违反公序良俗或公共秩序的行政行为属于重大且明显违法的行政行为。《商标法》第10条至第12条规定了禁止商标使用和注册的绝对事由，此类情形应属违反公序良俗的无效注册行为。禁止注册是为了保障实现商标区分商品来源的功能，禁止使用是对具有负面影响的商标予以禁止，都是基于公共利益的考量。违反《商标法》第19条第4款的商标注册行为，属于违反法律强制性规定的情形，亦属于无效的行政行为。因此，违反《商标法》第10、11、12条和第19条第4款的商标注册行为自始无效，无须通过行政程序或行政诉讼解决行政行为的拘束力问题，审理商标侵权案件的法院可以直接审查此种行政行为的效力。例如，在“王某某诉某服饰股份有限公司、某百货有限公司侵害商标权纠纷案”中，法院认为当事人违反诚实信用原则，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的行为，构成权利滥用，对其诉讼请求，判决不予支持。[40]在此案中，法院虽未直接认定诉争注册商标无效，但通过认定商标权人的行为构成权利滥用的方式事实上否定了商标注册的效力，突破了行政行为对民事审判的拘束力。

2.商标注册行为因不具有“私法上的形成效果”而无拘束力

商标注册行为是商标行政机关对商标权利义务关系的确认，而非为商标申请人创设一个商标权，属于确认性行政行为，不具有“私法上的形成效果”。因此，商标注册行为在民事侵权诉讼中不具有构成要件效力，发生纠纷时法院有权独立对商标有效性作出判断，不必先行通过行政程序或行政诉讼处理商标注册的有效性。从《商标法》第45条所规定的相对无效事由来看，当事人因相对无效事由而提起商标注册行为的无效宣告，本质上是商标注册人可能侵犯在先权益引起的民事争议，并不涉及公共利益和商标注册秩序，属于可撤销的行政行为。因此，违反《商标法》相对无效事由的商标注册行为不能对法院形成拘束力。

3.受欺诈的商标注册行为是否具有跨程序拘束力应区分情形认定

受欺诈行政行为是指相对人通过伪造申请材料、故意提供虚假材料或故意作不实陈述而骗取行政主体审批或许可的行政行为。在商标申请人以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的行为中，该行为既可能符合《商标法》第44条规定的商标无效绝对事由，也可能符合《商标法》第45条规定的商标无效相对事由，同时还可能构成《商标法》第4条“不以使用为目的的恶意商标申请”条款所规定的情形。违反商标注册绝对事由的，通常涉及公共政策或者公共利益；违反相对事由的，通常涉及在先权利，二者不必等同对待。因此，以欺骗手段等取得注册商标的，应认定为无效还是可撤销，不可一概而论。

以欺骗手段等取得注册商标的行政行为可分为三种类型：（1）商标申请人通过欺骗等手段取得商标注册，仅侵害公共利益但不涉及特定主体的在先权利，该行为属于重大且明显违法的行政行为，其法律后果应为无效注册行为。以欺骗手段等作为注册商标无效绝对事由的兜底情形，其适用范围应严格限定在侵害公共利益、违反公序良俗等商标注册行为，审理商标侵权的法院可以直接判断该商标注册行为的法律效力。与之类似的是，《商标法》第4条应主要适用于侵害特定民事权益之外、损害公共利益或侵害商标注册制度目的的申请行为，违反该条的商标注册行为属于无效行政行为。（2）既侵害公共利益又侵害特定主体在先权利的受欺诈商标注册行为，属于无效注册行为。例如，部分商标权人违反《商标法》第32条规定抢注多个知名商标，既损害特定主体的在先权利，又破坏商标注册秩序、损害公共利益，该注册行为是无效行政行为。（3）仅侵害特定主体的在先权利而未侵害公共利益的受欺诈行政行为，属于可撤销的行政行为，因其不具有“私法上的形成效果”，审理商标侵权的法院可以直接审查其有效性。

四、我国商标侵权与行政确权纠纷处理机制的完善

我国商标侵权与行政确权纠纷解决机制应当考虑对商标注册行为的效力判断方式作出调整，即在保留行政确权效力的基础上赋予审理民事侵权纠纷的法院审查商标注册行为有效性的权力。

（一）法院在民事审判中直接审查商标注册行为效力的潜在风险

允许法院在民事审判中直接审查商标注册行为效力须协调两方面的冲突关系：（1）是否会引发注册商标无效宣告结论上的冲突，即商标行政部门与侵权诉讼审理法院对商标注册行为有效性判定不一致。一方面，商标行政部门主要审查商标授权确权的程序正当性、合法性，以及是否违反商标注册的绝对事由和相对事由；法院则以侵权案件审理为核心，对商标注册行为效力的审查通常限于与本案件直接相关的事由，二者审查范围的差异可能导致商标注册行为效力认定结果不一致。另一方面，商标行政机关和法官因案件事实理解、法律适用的认知不同而导致二者自由裁量空间不一，商标注册行为效力认定结论自然不同。在实践中，商标行政机关往往严格依照《商标法》的规定和审查标准，从形式和法律条文的层面考量商标是否符合注册条件，这种审查方式尽管符合标准化要求但较为机械。法官在民事审判中更注重结合具体的案件事实、市场实际情况以及相关公众的认知等多方面因素进行综合判断，审理逻辑上的不同容易引发司法确权与行政确权结果的冲突。此外，不可否认的是，商标行政部门和法院两个不同的机构，对于同一商标注册行为效力的认定难免会出现结果冲突，这一问题需要通过不断细化商标审查规则、建立商标行政机关与法院之间的常态化沟通机制等方式来解决。（2）是否会导致行政权与司法权的失衡，即审理民事侵权案件的法院认定商标注册行为无效是否会动摇商标行政确权的根基。事实上，这种担忧并非不可排解。对于商标注册行为效力认定纠纷而言，公平和效率是需要兼顾的。允许法院在民事审判中审查商标注册行为有效性有利于提高诉讼效率和实质性化解纠纷。根据数据统计，截至2024年底，我国国内有效商标注册量为4762万件。[41]在如此庞大的商标注册规模下，商标行政纠纷数量亦是水涨船高。若允许审理民事侵权案件的法院直接判断商标有效性，则可起到案件分流的作用。此外，法院直接审查商标注册行为的效力是基于商标注册行为的行政确认性质，具有充分的理论基础。行政行为的定义有最广义、广义、较广义、较狭义、狭义和最狭义之分，最广义是指行政主体实施的所有行为。[42]随着政府职能范式从管理型政府向服务型政府转换，行政行为已然不是最狭义的行政处分，而是与行政活动相当。[43]商标注册属于确认性行政行为，在民事侵权诉讼中不具有构成要件的效力，法院应该有权独立判断商标注册行为的有效性。当然，法院应当秉持司法谦抑原则，充分尊重商标行政机关的判断权。

总之，尽管法院在民事审判中直接审查商标权效力可能会引发一些冲突，但通过构建合理的制度设计和有效的协调机制，能够在保障司法公正与提升纠纷解决效率的同时，维护行政权与司法权的良性平衡，进而完善我国商标侵权与行政确权纠纷处理机制。

（二）商标侵权与行政确权纠纷处理机制的具体安排

强化知识产权司法保障，要聚焦程序法领域的制度完善，建立健全符合知识产权审判规律的特别程序法律制度。[44]近年来，随着我国持续推进强化知识产权专业化审判机构建设，全国已有大量高级人民法院、中级人民法院以及基层人民法院实行知识产权“三合一”审判机制。[45]在此背景下，民事诉讼与行政诉讼在证据规则、案件管辖、裁判标准等方面的差异不再构成制度性障碍，加之商标领域法律规范的不断健全，为法院在侵权诉讼中一并审查商标注册行为效力争议奠定了良好的基础。

首先，法院在民事审判中作出商标注册行为效力认定应以当事人主动提出无效宣告请求为前提。司法权本身具有被动性，其应当被动地解决纠纷而非主动干预。法院审查商标注册行为效力以实质性解决民事纠纷为最终目的，其并非专门用于判断商标注册行为效力的机构，因此当事人未明确提出商标无效请求的，法院不得径行认定商标注册行为无效。此外，在商标无效宣告程序中，商标行政机关可充分发挥其商标审查机关的专业优势，将无效宣告纳入多元化纠纷解决机制，为当事人提供程序简洁、高效的救济方式。数据统计显示，约有95%的案件当事人在行政确权程序终结后没有起诉，[46]该程序发挥了极大的案件分流作用，从而缓解了法院的案件审理压力。

其次，为最大限度减少商标行政确权与民事侵权诉讼中司法确权的结果冲突，应当在商标行政机关与司法部门之间建立健全良好的沟通机制，以“府院联动”的方式统一行政确权和司法确权对同类问题的审查标准。具体而言，可以由最高人民法院与国家知识产权局联合发布关于商标效力审查的指导性意见，明确民事审判中司法确权的适用情形、审查标准和程序衔接，为全国法院提供统一的裁判指引。从长远来看，可成立全国性的知识产权高级法院，必要时通过其审理来协调和统一商标注册行为是否有效的标准。[47]另外，可以建立法院与商标行政机关之间的双向交流与培训机制。允许法官到商标行政机关学习、商标审查员到法院跟班学习，通过实践层面的互通互鉴，增进双方对审查标准、审理思路的理解。这种交流可以有效弥合理论与实践之间的隔阂，从根本上减少标准冲突。

最后，为维护商标行政机关公示权利变动的职能，当法院在民事审判中认为商标注册行为效力发生变化时，应该由国家知识产权局统一对外进行公告。允许法院在民事审判中进行效力认定后，其与商标无效宣告行政程序的衔接问题是不可避免的。当事人可能既在民事侵权中提出商标注册行为无效主张，又向商标行政机关提起无效宣告请求。原则上这两个程序可以并行，互不干扰，但若二者审理进度、商标确权结果不一致，则该如何处理？美国作为允许商标司法确权的典型代表，通常采用如下方式来做好程序衔接：（1）在司法确权和行政确权程序并行且均尚未作出结论时，为避免结果冲突，商标审判与上诉委员会可根据当事人的请求或自行决定暂停其程序，等待法院对商标注册行为效力问题作出终局裁决后再行推进。[48]若商标审判与上诉委员会未暂停其程序而是先行作出裁决，则能否对民事诉讼产生拘束力？这一问题在近年来的司法实践中发生了立场转变。此前，司法实践通常认为商标审判与上诉委员会的裁决对法院不具有拘束力，而在“B&B五金公司诉哈吉斯工业公司案”[49]中，法院认为商标审判与上诉委员会在先作出的裁决可以约束法院对相似问题的认定。此前，商标审判与上诉委员会裁定哈吉斯公司注册的商标与B&B五金公司商标构成混淆性相似，禁止哈吉斯公司注册其商标。而美国第八巡回法院则作出相反裁定，认为二者不容易造成混淆，并认为商标审判与上诉委员会采用的混淆可能性判断标准与法院不一致，因此不能限制法院在后续的侵权诉讼中作出相反的裁定结果。[50]对此，美国联邦最高法院反对绝对化排除商标审判与上诉委员会的裁定效力，在某些情况下也即商标审判与上诉委员会和法院审理的问题相似时，商标审判与上诉委员会裁决具有“争点排除”效力。换言之，商标审判与上诉委员会裁定可以对法院形成约束。（2）若法院在民事诉讼中先于商标审判与上诉委员会对商标权效力作出认定便可将生效的判决提交给美国专利商标局，由其更改商标注册簿中注册商标的法律效力，对外公示该注册商标的效力变动。[51]

从中国法律实践角度来看，为避免双重程序导致的资源浪费和结果冲突，如果法院已经受理并开始实质性审查商标注册行为的效力问题，那么商标行政机关可以根据当事人的申请或主动发现后自行决定是否暂停其无效宣告程序。在法院与商标行政机关的程序均未暂停且各自作出结论的情况下，可以借鉴美国的“争点排除”规则。若商标行政机关的裁定在事实认定和法律适用上均与法院审理的问题高度相似，那么该裁定可以在一定条件下对法院形成约束，从而减少重复审理。然而，这一规则的适用也应有例外，如当行政机关与法院在审查标准或证据方面存在显著差异时，法院可以不受其约束。同时，应当明确民事审判中司法确权的优先性和终局性。在法院对商标注册行为效力作出判决后，该判决具有优先效力。当事人不得以已生效的行政确权结果为由，请求推翻或变更已经生效的法院判决。这可以敦促当事人充分利用司法程序，节约行政资源，提高纠纷解决效率。

五、结论

商标民行交叉纠纷的核心症结在于行政行为对民事审判拘束力的边界确定。这一问题的解决应立足于我国司法实践，顺应国际发展趋势，不应完全拘泥于行政权与司法权的职权分立而受其桎梏。允许法院在民事审判中认定商标注册行为效力，在世界范围内已是普遍趋势。而我国司法实践已经对侵权诉讼一并审理商标注册行为效力问题展开探索并卓有成效，行政行为效力理论可为其提供充分的理论支撑。鉴于商标注册行为的行政确认属性，法院可将其作为证据看待，在侵权诉讼中自由裁量其效力，而不必受行政行为公定力或构成要件效力的拘束。就诉讼实效而言，审理民事侵权的法院一并审理商标注册行为效力问题，既可以大幅提高纠纷解决效率，又可实质性解决争议，节约行政和司法资源。因此，在我国启动《商标法》第五次修改之际，应当着重考虑在商标侵权诉讼中引入司法确权制度，为解决商标侵权与行政确权交织的难题提供路径支撑，进而推动我国知识产权保护体系的完善。

【注释】

基金项目：国家资助博士后研究人员计划资助项目（GZC20250437）

[1]参见张莹：《商标授权确权行政案件裁判规则在商标侵权案件审判中的适用——以〈关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定〉对商标侵权案件审判的影响为视角》，《法律适用》2017年第17期。

[2]参见王莲峰、庄楠：《论相对事由商标无效纠纷解决机制的完善》，《中华商标》2022年第6期。

[3]参见易继明：《构建知识产权大司法体制》，《中外法学》2018年第5期。

[4]参见徐真：《我国商标民行交叉案件的程序困境及其破解》，《科技与法律（中英文）》2023年第4期

[5]参见何海波：《行政行为对民事审判的拘束力》，《中国法学》2008年第2期。

[6]参见最高人民法院（2014）民提字第24号民事判决书。

[7]参见杜强强：《从恭敬到不从命命：在知识产权审判中法院对待行政行为公定力的态度变迁》，《行政法学研究》2006年第4期。

[8]参见张玉敏：《商标注册与确权程序改革研究—追求效率与公平的统一》，知识产权出版社2016年版，第17页。

[9]参见周详：《商标热的冷思考》，《电子知识产权》2005年第3期。

[10]参见孔祥俊：《论我国〈商标法〉的私权中心主义——〈商标法〉公法秩序与私权保护之定位》，《政法论丛》2023年第3期。

[11]参见[澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进：英国的历程（1760一1911）》，金海军译，北京大学出版社2012年版，第71页。

[12]参见李琛：《中国商标法制四十年观念史述略》，《知识产权》2018年第9期。

[13]参见黄汇：《论〈反不正当竞争法〉对未注册商标的保护：兼论〈反不正当竞争法〉与〈商标法〉的体系协调》，《法商研究》2024年第5期。

[14]参见余俊：《商标本质基础观念的重构》，《中国法学》2023年第5期。

[15]参见李琛：《中国商标法制四十年观念史述略》，《知识产权》2018年第9期。

[16]参见刘春田：《民法原则与商标立法》，《知识产权》2010年第1期。

[17]参见张玉敏：《商标注册与确权程序改革研究 追求效率与公平的统一》，知识产权出版社2016年版，第63页。

[18]参见刘春田：《民法原则与商标立法》，《知识产权》2010年第1期。

[19]参见孔祥俊：《商标与不正当竞争法——原理与判例》，法律出版社2009年版，第55页。

[20]商标法理论中的“授权”为“授予商标权”，不同于行政法视角下的“行政授权”，后者是指根据法律、法规、规章等将特定权利授予有关主体行使的行政职权配置方式，二者不可混淆。

[21]参见姜明安：《行政法》，北京大学出版社2017年版，第325页。

[22]参见杜颖、王国立：《知识产权行政授权及确权行为的性质解析》，《法学》2011年第8期。

[23]国家工商行政管理总局编著：《商标注册与管理》，中国工商出版社2012年版，第34页。

[24]参见[澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进：英国的历程（1760一1911）》，金海军译，北京大学出版社2012年版，第203页。

[25]参见[澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进：英国的历程（1760一1911）》，金海军译，北京大学出版社2012年版，第221~222页。

[26]参见陈国栋《我国不必建立行政附带民事诉讼制度——以行政权对民事争议的介入程度为切入点的反思》，《政治与法律》2013年第8期。

[27]参见赵宏：《论行政行为效力构成的模式与选择》，《法学评论》2025年第4期

[28]参见王天华：《行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路》，《当代法学》2010年第3期。

[29]参见王天华：《行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路》，《当代法学》2010年第3期。

[30]Vgl.S43 Abs.3 Verwaltungsverfahrensgesetz.

[31]参见叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2019年版，第357页；姜明安：《行政法》，北京大学出版社2017年版，第252页。

[32]参见章剑生：《行政行为对法院的拘束效力——基于民事、行政诉讼的交叉视角》，载姜明安主编：《行政法论丛》（第14卷），法律出版社2011年版，第391~415页：王世杰：《论行政行为的构成要件效力》，《政治与法律》2019年第9期。

[33]参见赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第292页。

[34]参见赵宏：《论行政行为效力构成的模式与选择》，《法学评论》2025年第4期。

[35]参见章剑生：《行政行为对法院的拘束效力——基于民事、行政诉讼的交叉视角》，载姜明安主编：《行政法论丛》（第14卷），法律出版社2012年版，第405、409页。

[36]参见尹飞：《不动产登记行为的性质及其展开——兼论民法典编纂中不动产登记制度的完善》，《清华法学》2018年第2期；章剑生：《行政不动产登记行为的性质及其效力》，《行政法学研究》2019年第5期；余凌云：《船舶所有权登记的行政法分析》，《中国海商法研究》2021年第2期。

[37]参见方世荣、羊琴：《论行政行为作为民事诉讼先决问题之解决——从行政行为的效力差异进行分析》，《中国法学》2005年第4期。

[38]参见王世杰：《论行政行为的构成要件效力》，《政治与法律》2019年第9期。

[39]参见章剑生：《行政行为对法院的拘束效力一一基于民事、行政诉讼的交叉视角》，载姜明安主编：《行政法论丛》（第14卷），法律出版社2012年版，第396~397页。

[40]参见最高人民法院（2016）最高法民申1617号民事裁定书。

[41]参见《国务院新闻办发布会介绍2024年知识产权工作进展情况》，https：//www.gov.cn/lianbo/fabu/202501/content6998991.htm.2025-09-25。

[42]参见姜明安：《行政法》，北京大学出版社2017年版，第234页。

[43]参见王贵松：《中国行政法学的体系化探索》，《中国法律评论》2024年第6期。

[44]参见李凌：《专利侵权诉讼的二阶段构造及程序展开》，《法商研究》2025年第5期。

[45]《最高人民法院举行2025年知识产权宣传周新闻发布会》，https：//ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-4206.html，2025-04-25。

[46]孙明娟：《国家知识产权局商标局评审法务通讯总第1期》（2019年7月），https：//sbj.cnipa.gov.cn/sbj/ssbj_gzdt/201908/t2019082619401.html，2025-03一23；参见孙明娟：《国家知识产权局商标局评审法务通讯总第4期》（2020年6月），https：//sbj.cnipa.gov.cn/sbj/ssbj_gzdt/202007/t20200706_20836.html，2025-03-23。

[47]参见李明德：《关于我国知识产权法院体系建设的几个问题》，《知识产权》2018年第3期。

[48]See37 C.F.R.S2.117（a）.

[49]See B&.B Hardware，Inc.v.Hargis Industries，Inc.，575 U.S.138（2014）.

[50]See B&.B Hardware，Inc.v.Hargis Industries，Inc.，716 F.3d1020，1025（8th Cir.2013）.

[51]See15 U.S.C.S1119（d）.