钟瑞华:亲子法一元模式及其理论基础之反思

选择字号:   本文共阅读 212 次 更新时间:2026-01-10 22:21

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钟瑞华  

 

亲子法一元模式,是指凡亲子关系依法得到确认的子女,不论婚生与否,在与父母的关系中一律享有同等权利,并负同等义务。一元模式是与二元模式相对而言的。二元模式以合法婚姻为前提严格区分婚生与非婚生子女,并在亲子关系上予以区别对待。二元模式下非婚生子女在家庭和继承法中地位低下,与父亲的关系一般得不到承认,不是父系家庭成员,对父亲及父系亲属不享有法定继承权。二元模式亲子法对非婚生子女的区别对待,在启蒙运动前即遭到了以自然法与自然权利观念为依据的质疑与批判。18世纪末,法美两国首发现代非婚生子女平权运动之先声,采取了一些改善非婚生子女法律地位的努力。在20世纪后半期,西方各主要国家终于在平等与非歧视等人权话语的旗帜下,确立起平等对待婚生与非婚生子女的亲子法一元模式。

关于非婚生子女权利的人权话语在我国学界影响广泛,接受度较高,学者们常常以其为据提出一些立法或司法建议。在我国《民法典》颁布之前就有学者提出对子女不再区分“婚生”与否而统称为“子女”或“生子女”、平等对待婚生与非婚生子女、承认非婚生子女与婚生子女享有平等继承权等立法建议;《民法典》施行后,有关非婚生子女法律地位的讨论、争论和建议主要围绕《民法典》第1071条和第1127条有关规定进行。目前学界普遍看法似为,延续之前婚姻法和继承法的有关规定,前者规定了非婚生子女与婚生子女的同等权利,后者赋予了非婚生子女与婚生子女平等的法定继承权。学界对现有法律规定也有一些批评意见,比较有代表性的观点认为:“对子女错误地予以婚生、非婚生之类别区分,不仅概念模糊,极易产生法理和规范上的混乱认知,而且已对实务操作造成困扰。”相应的建议包括但不限于出台更具体的措施保障非婚生子女的权利,同时在法律中废除“婚生子女”和“非婚生子女”的称谓,实现非婚生子女与婚生子女的完全平等——实际就是确立亲子法一元模式。

本文认为,此类法律建议在一定程度上受到亲子法一元模式及作为其理论基础的人权话语的片面影响,忽视了以平等和非歧视等人权法原则为依据确立的亲子法一元模式,在西方婚姻家庭法乃至整个法律体系中所加剧或引发的制度冲突和价值混乱;没有充分认识到使西方国家不得不确立亲子法一元模式的经济和政治动因;也忘记了作为变革理据的人权话语一直以来所遭受的质疑与批判,忽略了在其于20世纪之交发展成激进的政治正确后所引起的实践反弹与学术反思。我国《民法典》第1071条和第1127条对非婚生子女权利仅作原则性、宣示性规定,给司法实践留下了较大的衡平解释空间,这在目前看来未尝不是一个明智的选择。本文主张,对《民法典》这两条规定的解释适用,应注意避免百多年来法治建设中“惟新是求”“依从最新立法例”的心理和路径依赖,避免西方亲子法一元模式及其人权话语的乌托邦倾向,避免被政治正确的强势人权话语裹挟,本着独立自主、审慎务实的态度,努力在法律适用中达致既不违反现行法律规定又符合我国现实情况的结果。本文最后部分将提出解释适用我国《民法典》第1071条和第1127条应遵守的几项原则。

一、亲子法一元模式的确立

亲子法一元模式在西方社会的确立,经历了一个长期的发展过程。根本性转变发生在20世纪后半期:二战之后随自然法与自然权利理论的强势复兴,平等与非歧视等现代人权观念和人权法规范为改善非婚生子女法律地位的努力提供了新的思想驱动和规范依据,经上世纪六七十年代的亲子法改革浪潮和20世纪之交激进的非婚生子女平权运动,西方国家终于在亲子法中确立起平等对待非婚生子女的一元模式。

(一)18世纪末非婚生子女平权运动之先声

18世纪末,法美两国分别颁布了一些尝试改善非婚生子女地位的立法,但这些立法并未实质性改变非婚生子女的法律地位,至多被视为未来非婚生子女平权运动的先声。

1789年法国大革命致力于废除旧制度之下普遍存在的各类特权和不平等,婚姻家庭和继承制度成了重点革命对象。“亲子关系、婚姻和家庭制度都需要脱胎换骨,以建立一个以自然法、平等、自由、尊重个人感情选择为基础的新社会。”在革命狂热中,婚姻不可解除原则、身份继承与长子继承,以及对非婚生子女权利的限制等,一律成了为维护贵族制度和封建特权而强加于人的沉重枷锁。响应民众呼声,革命领袖们“通过了具有争议性的新法案,旨在瓦解传统家庭结构,保障每位家庭成员的自由与公民权利。......女儿与儿子享有平等继承权;......非婚生子女的家庭融入权;......”立法者们“主要是在家庭中。......首先将非婚生子女视同婚生子女,尤其是明确了继承平等的原则”。按照当时的革命观念,承认非婚生子女的平等继承权,不仅是对人的自然平等身份的恢复,而且还与限制甚至取消遗嘱自由、承认代位继承、设立收养制度一样,成了增加继承人人数、通过更多的分割来实现财产均等的关键措施。

在1793年民法典草案中,“继承制度给予父亲承认的非婚生子女(只要不涉及通奸)与婚生子女同样的权利,从而坚决贯彻了平等原则”。但因政局动荡,该草案无疾而终。1804年《法国民法典》强化了“新秩序中父家长制与私有财产观念,把非婚生子女、女性置于与婚生子女、男性完全不对等的地位。通过严格区分婚生子女与非婚生子女的界线,把非婚生子女排除在家庭与继承权之外,以维护父家长制下‘合法家庭’的财产安全,维护资本主义正常秩序”。

殖民地时期的美国主要适用传统的英国普通法,对非婚生子女非常苛刻。以独立战争为分水岭,独立后的美国各州在非婚生子女问题上越来越注重实现《独立宣言》所列举的那些权利。1785年,弗吉尼亚州率先采取了改善非婚生子女法律地位的立法举措,并引起了美国其他一些州的效仿。但这些局部性改善,显然不是20世纪非婚生子女平权运动所追求的平等,无改于非婚生子女被体系性区别对待的事实。在整个19世纪乃至20世纪前半期,美国各界在非婚生子女法律地位问题上都一直争议不断。

总的来说,18世纪末法美两国改善非婚生子女法律地位的努力只能被视为现代非婚生子女平权运动的先声,其后很长一段时期在各主要法律传统中占主导地位的依然是亲子法二元模式。

(二)二十世纪六七十年代的亲子法改革浪潮

上个世纪六七十年代,非婚生子女在西方国家亲子法中的地位,朝向完全家庭成员身份和平等法定继承权的方向迈进了一大步。

在美国到20世纪上半期,非婚生子女与母亲及母系亲属的相互继承权已为大多数州所接受。在1940到1970年间,大多数州都修改了它们的继承法,允许父亲给非婚生子女遗留财产,只是仍然保留了很多限制。20世纪后半期,美国联邦最高法院将美国宪法第十四修正案平等保护条款——“于州管辖范围内,不得拒绝给予任何人平等之法律保护。”——扩张适用于保护非婚生子女。1968年莱维诉路易斯安那案(Levy v. Louisiana)是联邦最高法院将平等保护条款用于保护非婚生子女的首个案例。在该案判决中,美国联邦最高法院确认,在父母非正常死亡时拒绝给予非婚生子女死亡抚恤金的州法违宪。在另一个里程碑案例1977年特林布诉高登案(Trimble v. Gordon)判决中,联邦最高法院将平等保护条款用于支持非婚生子女对生父遗产的法定继承权。1968年至1986年间,联邦最高法院在一系列重大案件中,利用宪法第十四修正案的平等保护条款支持了对非婚生子女的平等保护。

二战后的法国,在政治和社会生活各领域中进一步自由化的呼声日益高涨。为因应社会现实的变化,第四共和国(1946—1958年)、第五共和国(1958—)在婚姻家庭和继承法领域进行了几次法律改革,其中尤以1972年1月3日第72-3号法律的变革幅度最大。有评论者认为,在法国家事法不断推进平等的进程中,“其中最具有戏剧性的一幕,可能是1972年对于非婚生子女不公平待遇的废除”。1972年1月3日第72-3号法律有三点值得特别关注。首先,该法规定了非婚生子女——以合法认领为前提——“一般”与婚生子女权利义务平等的法律原则。其次,该法拓宽了非婚生子女的亲属范围和可继承遗产的范围,承认非婚生子女为其生父母家庭的成员,并对其生父母或其他直系尊血亲、兄弟姐妹或其他旁系血亲的遗产,享有与婚生子女同等的权利——以亲子关系的合法确立为前提。第三,在涉及通奸的情况下,优先维护合法配偶与婚生子女的权利——这一例外是1972年法律被认为“原则上”或“一般性”地确立了非婚生子女与婚生子女平等原则的主要原因。

大约在同一时期,德国立法者在家庭法领域接连出台了几部有关男女平权、离婚自由、非婚生子女与婚生子女平等的法律,以至于被认为重构了家庭的理念和法律的性质。1969年《非婚生子女法律地位法》废除了德国《民法典》原第1589条第2款“非婚生子女与生父不具有血亲关系”的规定,首次在非婚生子女与其父亲及父系血亲之间建立起法律上的血亲关系,原则上承认非婚生子女享有对父亲及父系血亲的法定继承权和特留份权。自此,子女的父母是否结婚,即子女是否婚生,不再决定子女和父亲之间是否有血亲关系。但是,德国《非婚生子女法律地位法》仍然不承认非婚生子女是被继承人的法定继承人,没有赋予非婚生子女与婚生子女平等的法律地位,仅以特殊的法律制度——遗产补偿请求权和预先的遗产补偿请求权——实现非婚生子女的纯粹财产利益,部分解决了非婚生子女的继承权问题。这两项请求权仅为债法上的权利,并非直接的遗产分割权。

欧洲层面也有统一行动。1975年,欧洲理事会主持通过了《欧洲婚外生子女法律地位公约》。该公约旨在促进婚外生子女与婚内生子女法律地位的平等,并由此协调缔约国在该领域的立法。公约第6条宣称:“婚外生子女的父母,对该子女负有同样的抚养义务。有关该义务内容、范围和期限的规则,留待国内法规定,并同样适用于婚内生子女。”根据由专家委员会编制并提交给欧洲理事会部长委员会的解释报告文本,“本条对婚外生子女的父亲和母亲,及其父母亲的某些家庭成员,课以与婚内生子女同样的抚养义务。为确定该义务的内容、范围及持续时间,应参考有关婚内生子女的相关国内法条款。因此,婚外生子女在此问题上应得到与婚内生子女平等的对待”。公约第9条规定:“婚外生子女,享有同样的继承权,就如同其为婚内生一样。”根据上述解释报告文本,“本条规定赋予婚外生子女与婚内生子女同样的继承权。”

上世纪六七十年代的亲子法改革,最关键的一点是原则上承认了非婚生子女在生父家庭的成员地位,以及对生父及父系亲属财产的法定继承权。相对于之前法律仅承认非婚生子女与母亲的亲子关系,仅承认其为母系家庭成员,并仅允许其对母亲及母系亲属财产享有法定继承权来说,这是一个重大突破。但是这波改革总体还相对保守,非婚生子女所获得的家庭成员地位和法定继承权还受到一些限制,法律总体上仍然未彻底消除对非婚生育与婚内生育的区别对待,仍然试图维护合法婚姻及婚生子女的优势地位,当涉及生于通奸关系的非婚生子女时,各国法律一般仍然会优先保护合法配偶及婚生子女的利益。这样的立场和做法招致了各方的不满与批评。例如,法国1972年1月3日第72-3号法律就因在利益的天平上依然维持着向合法配偶和婚生子女的倾斜,试图在传统婚姻与非婚生子女的利益之间寻求折中与平衡,而被认为“既是一部平等的法律,也是一部‘妥协的法律’”。德国1969年《非婚生子女法律地位法》的妥协性安排也招致了诸多批评,一种意见认为遗产补偿请求权“意味着对非婚生子女的歧视”,预先的遗产补偿请求权则因允许提前继承而“构成对非婚生子女某种不合理的优先权”。

(三)世纪之交亲子法一元模式的完全确立

20世之交见证了亲子法一元模式在西方主要国家的完全确立。至此,亲子关系彻底脱离了婚姻,不再以婚姻为前提。

1997年,德国立法者“发动了对子女法的全面修订。这次改革规模庞大,实际上是在新的基础上对整个亲子关系法进行重建”,“核心目的是构建统一适用于婚生子和非婚生子的亲子关系法”。为此,立法者颁布了四部法律:《辅佐关系法》《继承权地位平等法》《亲子关系改革法》和《统一未成年子女抚养权利法》。其中,1998年4月1日起实施的《继承权地位平等法》,废除了遗产补偿请求权和预先的遗产补偿请求权,对非婚生子女和婚生子女适用完全相同的继承法规定,承认非婚生子女对父亲及父系血亲享有完全的继承权;1998年7月1日起实施的《亲子关系改革法》,确立亲子关系中非婚生子女与婚生子女的平等地位,不再区分非婚生子女和婚生子女,并在称谓上以“彼此无婚姻关系的双亲”取代“非婚生子女”。这次改革事实上在德国确立了亲子法一元模式。

20世纪90年代,美国国会针对亲子关系确认、抚养费收取和强制执行等问题颁布、完善了一系列法律,并且通过与联邦福利项目挂钩的方式促使各州采纳或实施这些法律。有必要指出的是,这些频繁的立法活动不仅是为了帮助儿童从父母处获得抚养费,而且还是为了帮助福利国家转移、减轻日益沉重的财政负担。

2001年12月3日,法国颁布第2001-1135号法律,以亲子关系平等的名义,废止了《法国民法典》的一些规定,其中最主要的是受马祖雷克诉法国案(Mazurek v. France)挑战的那些条款,由此使通奸生子女获得了与婚生子女同等的法定继承权。2005年7月4日,法国又以第2005-759号授权法令取消了“非婚生子女”的称呼。几经周折,2022年10月5日第20221292号授权法令引入到《法国民法典》“序编”的第6-2条重申:“依法确立亲子关系的所有子女,在与父母的关系中享有相同权利,负担相同义务,但保留适用有关简单收养的规定。子女依亲子关系成为父母每一方家庭的亲属成员。”该条规定堪称对亲子法一元模式的最精准表述。

二、作为亲子法一元模式理论基础的人权话语

回顾起来,从启蒙运动的自然法与自然权利理论,到20世纪后半期对美国宪法第十四修正案平等保护条款与《德国基本法》第6条第5款有关非婚生子女之规定的扩张适用,再到欧洲和国际人权法中的平等与非歧视原则以及儿童权利与儿童最佳利益原则,亲子法一元模式取代二元模式的制度变革在法学论述中主要呈现为一种人权话语。

(一)自然法与自然权利理论

亲子法一元模式的人权话语,最早可追溯至自然法与自然权利理论。18世纪末法美两国改善非婚生子女法律地位的立法,在思想上主要即是受到自然法与自然权利理论的启发与激励。

依据启蒙运动的自然法与自然权利理论,自然状态下的自然人依据自然法享有某些不可转让、不可剥夺的自然权利,法律上对非婚生子女的不公平待遇违反了自然法,侵犯了非婚生子女的自然权利。当时的很多自然法改革家,如胡果·格劳秀斯(Hugo Grotius)等人,“批评非婚生这一法律概念违反了所有人自然自由和自然平等的新兴理论”。法国大革命时期,自然法与自然权利理论在欧洲大陆的影响达到顶峰,大革命的立法者们在1789至1794年间“围绕子女、家庭与父权等问题”展开了一场争论,支持所有子女都生而平等的一派占了上风,其立法思想即主要来自“自然法原则”“自然法理论”。革命派针对婚姻家庭、财产和继承等问题颁布了很多法律,其中有些规定尝试给予非婚生子女平等待遇。欧洲大陆的启蒙思想也传播到大西洋彼岸,自然法与自然权利理论对独立战争前后的美国产生了较大影响,上文所述独立战争后美国各州采取的一些改善非婚生子女法律地位的措施,通常也以自然法与自然权利理论为据。

到20世纪后半期,人人生而自由平等、天赋权利不容剥夺不容转让的自然权利理论将进一步发展成枝繁叶茂的现代人权法思想,平等与非歧视等人权法基本原则将在一系列区域或国际法律文书中得到明确宣示,在有关人权法院的一系列司法判决中得到支持,并对各国国内立法和司法活动产生实质性影响。源于启蒙运动时期的子女的人格和权利观念也将成为20世纪子女法改革的基本出发点。

(二)宪法上的基本权利与平等保护条款

宪法条款对促进非婚生子女权利发挥了关键作用的西方国家,比较有代表性的有美国与德国。美国的有关情况,上文已有涉及,此不赘述。接下来仅对《德国基本法》有关条款作用于非婚生子女法律地位的路径略加介绍。

《德国基本法》第6条第5款规定:“对于非婚生子女,应通过立法创造与婚生子女同等的条件,以促进他们身心成长,获得同等的社会地位。”该款规定从字面意思上看,着眼点是非婚生子女的“身心成长”及“同等的社会地位”,并不直接涉及非婚生子女的家庭成员地位及财产继承权问题。但无论如何,《德国基本法》这款规定以及德国宪法法院的介入与敦促,在20世纪70年代成了德国“家庭法改革的直接推动力”。德国联邦宪法法院向立法机关施压,明确要求,凡对婚生子和非婚生子区别对待的条文,均须按照联邦宪法法院的标准进行审查,以确定此种区别对待是否具有令人信服的实质性原因。至此,实现非婚生与婚生子女的地位平等成了一项明确的、必须完成的宪法任务,结果是1900年《民法典》中以第1589条第2款为代表的对非婚生子女的区别对待,被1969年《非婚生子女法律地位法》废除。但1969年《非婚生子女法律地位法》依然被很多人认为没有完成宪法规定的任务,然后才有了1997年法律改革。不妨说,德国二十世纪六七十年代及世纪末有关非婚生子女法律地位的两次重大改革,表面上的直接依据均为《德国基本法》第6条第5款之规定。

在敦促给予非婚生子女平等法律地位方面,《欧洲人权公约》有关条款及其适用也给德国提供了直接的驱动力,而且这种驱动还随欧洲法律一体化进程的加速而越发有力。作为首批签署并批准《欧洲人权公约》的国家之一,就如德国继承法学者所言,德国在“对国内法进行解释时要考虑《欧洲人权公约》的规定,在个别情况中还要权衡,公约规定所包含的原则是否有违法律安全,以及对被继承人及其家庭的信赖保护视角是否与平等对待婚生和非婚生子女的要求相违背”。德国联邦宪法法院之所以一再敦促立法机关采取行动,很大程度上也是感受到了来自欧洲人权法院依据《欧洲人权公约》有关条款所作判决的压力:“欧洲人权法院针对损害公约中所规定的权利所作出的判决,也成为推动德国亲子关系法的持续发展的重要动力。”从形式上看,20世纪之交亲子法一元模式在德国的完全确立,《德国基本法》及联邦宪法法院与《欧洲人权法》及欧洲人权法院联手促成的。

(三)《欧洲人权公约》:非歧视、尊重私人及家庭生活与财产保护

在区域层面上,1953年《欧洲人权公约》与非婚生子女有关的条款主要有公约第14条(非歧视)、公约第8条(私人及家庭生活应受尊重),以及公约第一议定书第1条(财产保护)。

在1979年6月13日的马尔克斯诉比利时案(Marckx v. Belgium)判决中,欧洲人权法院首次将公约条款用于保护非婚生子女的权利。在该案判决中,欧洲人权法院确认公约第8条并不区分“婚生”与“非婚生子女”,既适用于“非婚生”也适用于“婚生”家庭,并将对婚姻家庭生活的保护扩展到父母与子女关系的严格领域之外,把其他亲属也囊括了进来,确认了孙子女与祖父母之间的继承权。由此,非婚生子女不能被视为其父母家庭的陌生人,他们拥有与婚生子女相同的继承权。欧洲人权法院认为,《比利时民法典》有关非婚生子女与未婚妇女的条款禁止非婚生子女享有继承权,限制未婚妇女以有利于非婚生子女的方式自由处分其财产,构成了私人和家庭生活领域的歧视,违反了公约第8条和第14条(结合公约第8条及公约第一议定书第1条考虑的)。在马尔克斯诉比利时案判决的压力下,比利时在1987年修改了其民法典中的有关规定。考虑到比利时与法国、德国、意大利等同属大陆法系,《比利时民法典》受到挑战的条款在这些国家的民法典中有几乎同样或类似的存在,法德等国由该案判决感受到的压力可想而知。事实上,欧洲人权法院在马尔克斯诉比利时案判决中的解释立场、人权法院与比利时的互动模式,确实也预示了《欧洲人权公约》及欧洲人权法院将以何种方式将欧洲各国的婚姻家庭和继承法推向何种方向。

欧洲人权法院2000年2月1日判决的马祖雷克诉法国案(Mazurek v. France)是另一个里程碑式的案例。该案争议的焦点涉及通奸所生子女的法律地位和继承权问题,所挑战的法律主要即是由前述1972年1月3日第72-3号法律引入到《法国民法典》中的第760条和第915条规定。如果说法国1972年法律所解放的主要是生于未婚同居的非婚生子女,通常不涉及合法配偶与婚生子女的利益,对婚姻制度的威胁也比较间接,那么马祖雷克诉法国案判决所要处理的则是通奸生子女的法律地位问题,其中涉及与合法配偶及婚生子女的利益冲突,案件结果也将对婚姻制度产生更为直接的影响,因此所引起的伦理顾虑也更大。欧洲人权法院在判决中指出,“与法国政府的断言相反,存在一个明显的趋势,即消除对通奸生子女的歧视。在解释——必然是动态的——公约相关条款时,不能忽视这种趋势”。“无论如何,通奸生子女不应为他或她无法负责的情况受到责备。不可避免的发现是,申请人因其通奸生子女的身份在遗产分配中受到了惩罚。考虑到上述等等,法院认为所采用的手段与所追求的目的之间不存在符合比例的关系。”法院认为,马祖雷克诉法国案的案情违反了结合《欧洲人权公约》第条考虑的公约第一议定书第1条。在马祖雷克诉法国案判决的压力下,法国通过2001年12月3日第2001-1135号法律废除了对通奸生非婚生子女的限制,赋予其平等法律地位。

其他比较重要的判决包括但不限于2009年布劳尔诉德国案(Brauer v. Germany)、2013年法布雷斯诉法国案(Fabris v. France)、2017年米金格诉德国案(Mitzinger v. Germany)等。在这些案件中,欧洲人权法院通过“与时俱进地灵活解释适用”公约第8条等有关条款,为欧洲各国改革国内立法,消除法律中对非婚生子女的区别对待提供了持续、直接的驱动,在价值观念和基本制度方面对欧洲各国的婚姻家庭和继承法产生了普遍影响。

(四)联合国《世界人权宣言》与“人权两公约”:平等与非歧视

在国际层面上,平等与非歧视贯穿《世界人权宣言》《公民及政治权利国际公约》《经济社会文化权利国际公约》等重要国际人权文书。但是由于涉及国家更多,这些国家所持的文化和价值观与欧洲相比也更加多元,因此在非婚生子女问题上,分歧和争议也始终贯穿着上述公约有关条款的起草、拟定与适用过程。

早在1947至1948年起草《世界人权宣言》的时候,“在对待非婚生子女权利的问题上,彼时各国仍然有诸多争议”。代表们敏锐地认识到,“非婚生子女与婚生子女权利平等”意味着“法律面前平等原则”,而“非婚生子女与婚生子女应享有同样的社会保护”则意味着“平等社会保护原则”,二者间有根本性差别,“一国若承认前者,就不该在法律上对非婚生子女与婚生子女做任何区分对待,包括在私人财产继承的领域”,“一国若承认后者,仅仅是要求国家作为义务主体应当为两类子女提供同样的社会保障”。由于无法达成共识,1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第25条第2款就只好作出一项妥协性规定:“一切儿童,无论婚生或非婚生,都应享受同样的社会保护。”

1976年3月23日生效的《公民及政治权利国际公约》,与非婚生子女权利有关的条款主要有三处:公约第2条第1款(非歧视);公约第24条(儿童权利)第1款(非歧视);公约第26条(平等)。在二十世纪五六十年代起草该公约过程中,有关非婚生子女地位和保护的争议再次发生,尤其是“在起草第24条第1款和第26条中有关禁止歧视的规定时,许多代表担心有关出生的标准会要求继承法给予非婚生儿童和婚生儿童同等的权利”。1962年,联合国大会第三委员会的有关讨论表明,当时的许多代表,特别是西欧和拉丁美洲代表,担心给予“非法出生”(illegitimate)儿童完全平等的地位,可能会危及第23条特别加以保护的家庭的稳定。参与讨论的许多代表还提到,“一般性的禁止歧视存在一种危险,即该规定可能被推论为国家有义务在继承法中给予非婚生儿童平等待遇,所以决定转而列举不得据以歧视儿童的所有特征”。但是,在列举受禁止的歧视理由“出生”时,对“非婚生儿童地位”又存在争议。“对于非婚生儿童必须得到保护以免受歧视这一点存在着普遍一致的意见。反对者只是试图避免将非婚生儿童置于与婚生儿童完全相同的地位上,因为据称这会危及家庭的稳定。最重要的是,这种意见所特别寻求的是防止对非婚生儿童的继承权的规定有损父亲的‘合法’子女的继承权。”最终结果是与《世界人权宣言》一样通过了一项折中的提案,1966年12月16日通过的《公民及政治权利国际公约》在第24条第1款规定:“每一儿童应有权享受家庭、社会和国家因其未成年地位而给予的必需保护措施,不因......出生而受任何歧视。”

虽然各方最终达成了妥协,使有关条款及整个《公民及政治权利国际公约》得以通过,但“在重要的解释问题上尚未达成一致”。“第24条第1款反对歧视的特定保护是否要求对婚生和非婚生儿童平等对待是有争议的。......某些缔约国强调,在并非因未成年人地位所必需的特殊保护的那些法律领域内(如同继承法的情形),它们有权区别对待婚生和非婚生儿童。”1989年,联合国人权事务委员会在针对第24条“儿童权利”发布的“第17号一般性意见”中表示:“缔约国的报告应说明立法和实践如何保证保护措施是旨在消除各领域包括在继承方面的歧视,特别是国民和非国民的儿童之间以及婚生和非婚生子女之间在继承方面的歧视。”但是,由于《公民及政治权利国际公约》各缔约国之间缺乏《欧洲人权公约》缔约国之间的文化一致性,世界范围内也缺乏欧洲层面上法律一体化进程的压力,联合国人权事务委员会很难像欧洲人权法院那样通过公约的解释适用左右各缔约国在有关问题上的立场和立法活动。

特别值得重视的是奥地利国际人权法专家曼弗雷德·诺瓦克(Manfred Nowak)的立场。在详细记录并分析了《公民及政治权利国际公约》中有关条款的起草过程后,诺瓦克指出,“非婚生儿童是否可以在继承法中被置于与婚生儿童相比不利的地位的问题,在联合国大会第三委员会中产生了最大的争议。在回答该问题的过程中,如何解释作为差别标准的‘出生’和继承法是否构成未成年人地位所必需的保护措施的问题,是同样重要的。......对后一个问题很可能要作否定回答”。诺瓦克承认,“虽然相关的材料是含糊不清的,但是一个逻辑—系统解释导致这样的结论,即出生标准包括婚生与非婚生儿童之间的区别”。诺瓦克认为,

至于在继承法中的区别对待是否构成了对《公约》的违反,这一问题只能通过根据历史背景对《公约》进行的系统解释加以回答。在这一问题上我们可以排除对第2条第1款的违反,原因很简单:《公约》既没有保障继承权,也没有保障财产权。第26条的适用范围包括继承权,但是在回答不利于非婚生儿童的待遇是否为合理的和客观的标准所支持这一问题时,应该考虑第23条(对家庭的保护)和第24条第1款(在保护儿童的身份所需的情况下对非婚生儿童的保护)的特殊规定。在这方面,《公约》的准备工作材料表明,《公约》并没有对继承法中的这种区分作出一般性的禁止。

毕竟,“禁止歧视因而并不与一名儿童的所有权利有关,而是只与因其未成年人的特殊地位所必需的保护性措施有关”。“禁止歧视并不要求在法律的所有领域给予非婚生儿童完全平等的地位。第24条第1款的措辞考虑到了某些保留意见,即禁止歧视只与因未成年人地位所必需的那些保护措施有关。考虑到这样的历史背景,必要的保护措施不可以被广义地解释,在继承法中的某些差别仍然可以存在。”

《经济社会文化权利国际公约》仅第10条第3款可能涉及非婚生儿童问题,有关争议与《公民及政治权利公约》相似,此不赘述。

(五)儿童权利与儿童最佳利益原则

1990年联合国《儿童权利公约》专门致力于保障儿童在公民、经济、政治、文化和社会中的各项权利。1991年儿童权利委员会将非歧视、最大利益、保护生存权与发展权、尊重儿童意见等列举为儿童权利保护的一般性原则。在各项原则中,当以非歧视与儿童最佳利益原则对非婚生子女平权运动的影响最大。

非歧视原则规定于《儿童权利公约》第2条第1款。该条款虽然没有明确将“非婚生”列为歧视理由之一,但有国际人权法学者认为其中的“出生”囊括了“非婚生”的情形——至少可以通过对公约条款“作最开放的解释,优先考虑更有利的国际规定,而不是公约中保护程度较低的规范”来推导出这结论。儿童最佳利益原则规定于公约第3条第1款。

虽有不少学者针对儿童权利概念和儿童最佳利益原则提出了质疑和批评,但儿童权利概念和儿童最佳利益原则还是越来越多地被援引来支持未成年非婚生子女的权利主张或国家的立法或政策选择。例如,英国1998年《家庭支持法案》强调:“现代家庭政策制定的首要原则是,孩子的利益必须被优先考虑,且此原则高于其他一切维护婚姻制度的基本原则。”在美国,“不论出身如何,儿童的权利和儿童的最佳利益,现在已经成为攸关所有儿童的主流法律逻辑”。——尽管美国迄今尚未批准《儿童权利公约》。在德国,“‘维护子女最佳利益’日益成为家庭法中的首要基本原则”。

三、反思亲子法一元模式及其理论基础

将对非婚生子女平等法律地位的权利声张由政治和社会生活领域扩张至家庭和私人生活中,并最终在亲子法中确立起一元模式,加剧甚至引发了西方婚姻家庭法乃至整个法律体系中的制度冲突与价值混乱。

(一)亲子法一元模式与动荡无序的婚姻家庭生活领域

对平等权利的追求值得提倡,但非婚生与婚生子女之间的平等,在家庭和私人生活领域与在政治和社会生活领域有着完全不同的义涵。亲子法一元模式的确立造成了一系列消极后果,使婚姻家庭更趋分崩离析,婚姻家庭领域/法更趋动荡无序,社会各群体间更趋撕裂和对立。

亲子法一元模式在现代西方婚姻家庭和继承法乃至整个法律体系中引发了重大的制度冲突。目前来看,对婚姻家庭“给予特殊保护”,仍然是很多国家的宪法或基本法以及《世界人权宣言》等一系列重要国际法律文书的明确承诺。“婚姻家庭应受国家的特殊保护”,意味着“承认婚姻和家庭是一种生活秩序(制度),应提供相应的‘制度保障’”,此种保障要求“提供符合家庭法的框架性原则”。首先,在婚姻基本制度方面,近现代以来绝大多数文明国家的法律,以及国际上重要的法律文书,所确认的都是单偶婚。对婚姻的“制度保障”要求国家法律维护一夫一妻原则。其次,“婚姻家庭应受国家的特殊保护”,在私法领域则意味着保护源于婚姻家庭的身份权利和财产权利,也即,婚姻家庭成员地位以及与之有关的财产权利,特别是家庭成员间相互的抚养和继承权应受到法律的保护。这在一夫一妻原则下则意味着对合法配偶及其婚生子女法定继承权的排他性保护。亲子法中的二元模式区别对待婚生与非婚生子女,这是婚姻制度自然的逻辑。反之也可以说,区别对待婚生与非婚生子女的目的之一,在现代社会就是为了保护“一夫一妻的婚姻制度”。在通奸生非婚生子女与合法配偶及其婚生子女之间存在直接利益冲突的情况下,亲子法一元模式承认非婚生子女的家庭成员地位和平等的法定继承权,直接构成对合法配偶及其婚生子女的情感利益和物质利益的侵害,意味着国家背弃了优先保护合法配偶及其婚生子女的承诺,间接承认了多偶制婚姻。这与现代大多数国家法律以及国际法律文书宣称要“特殊保护”的婚姻制度之间存在明显的制度冲突,在那些仍然保留着重婚罪的国家又造成了与刑法规定的冲突。

制度冲突背后是更深层次的价值混乱。自古以来,婚姻家庭中都强调责任、克己、牺牲、忠诚、信赖、和谐等传统价值。近现代以来,各类个人权利如女性权利、男性权利、子女权利等打着平等、自由的旗号在婚姻家庭中不断伸张,使家庭日益成了各种个人权利冲突和斗争的场所。为了不断回应层出不穷的权利主张,法律也不得不频繁修正,最终造成了婚姻家庭领域以及婚姻家庭法律的动荡无序。过去几十年中西方婚姻家庭法律的频繁变革,正是深层次价值观已经并且依然在不断转变的真实写照。这种价值观的转变反映在无过错离婚制度的普及上,反映在未婚同居和同性婚姻的合法化上,也反映在亲子法一元模式的完全确立上。对通奸生非婚生子女家庭成员地位和平等法定继承权的承认,意味着对责任、克己、牺牲、忠诚等传统价值的抛弃,意味着国家法律不再为长期稳定的婚姻提供担保和背书,长期来看这会消解夫妻父子间彼此的信赖,破坏婚姻家庭的稳定,消解人们对婚姻家庭的信心。

(二)人权话语背后的经济与政治动因

人权话语对亲子法一元模式确立过程的典型描述是:在家庭与继承法领域,平等和非歧视的进步原则终于战胜了不平等、不公平的落后制度,非婚生子女“作为一个人”的“与生俱来的权利”——人权得到了实现。但人权话语对历史的观察和描述是片面的,没有充分重视甚或遗漏了使西方国家亲子法不得不转向一元模式的经济和政治动因及二者的复杂互动。

西方社会在非婚生子女法律地位问题上的立场,从来都不是一个简单的道德选择,而是经济政治和社会文化等多种因素综合作用的结果。在这多种因素当中,经济因素始终发挥着关键的甚至是决定性的作用。在罗马共和国和基督教化之前的帝国时期,法律上区别婚生与否并非出于道德关切,而是为了方便地管理人口和财产,确定孩子抚养责任的归属,“是为了对商业和社会实施控制,而不是要禁止不道德的性行为”。类似的,英国普通法关注非婚生问题也主要是出于物质方面的考虑,即“希望有一个明确的规则,可据以确定父母哪一方应该抚养年幼的子女,以及哪个孩子有权在赡养年老的父母后继承其财产。在婚姻之内出生就提供了这样一条泾渭分明的标准。......婚生子女有继承权,非婚生子女没有继承权”。宗教改革后的英国建立起国家的济贫制度,在此制度下直接承担救助责任的教区,为了减轻负担,通常会想方设法将孩子及其母亲驱逐出去,或竭力查找孩子生父,由其承担或补偿孩子的抚养费。于是,生父确认成为私生子救济的核心程序,而确认生父的目则是为了避免让教区承担抚养私生子女的经济负担。

过去五六十年中西方各国亲子法由二元模式转向一元模式,背后的决定性考虑也是希望生父母特别是生父能够承担起非婚生子女的抚养责任,以减轻国家财政负担,缓解纳税人的不满。在非婚生子女占比和总人数激增,各国财政赤字和公共债务飙升,福利国家难以为继的背景下,孩子的生父母,不论是否缔结婚姻、离婚或分居,都要对其子女承担起持续性的抚养义务,就成了一个转移财政负担的重要手段。对此,有西方学者直言:

实际上,无论是美国法院审理儿童抚养费案件中严格的指导原则,还是澳大利亚、新西兰以及(最近的)英国采用的行政手段,现代社会中强化父母的子女抚养责任的做法都是由于政府对社会福利预算的担心,而非出于保护儿童利益的初衷,不管政府就此采用了怎样的措辞。为了加强抚养儿童责任的初次分配,保证婚生子女与非婚生子女之间的平等,加大对违背子女抚养责任的责任人的追责力度十分重要。

考虑到英语国家在非婚生子女抚养问题上一贯的务实做法,也可以说这只不过是恢复了传统普通法的判断:“抚养子女的开支应该是私事,由各自的父母承担。”

不仅普通法系国家是这样,欧洲大陆法系国家也有类似考虑。例如在德国,无论是立法还是司法都越来越更多地强调父母的责任而不是父母的权利,1979年《关于重新规定父母照料权的法律》为强调父母权力的义务本质,以“父母照料”(elterliche Sorge)取代了“父母权力”(elterliche Gewalt)的概念;联邦宪法法院宣称:“《基本法》第6条第1款所保护的家庭是父母和子女构成的共同体,无论子女是否为父母所生,也无论子女是否为婚生;......父母要为子女承担责任。”在亲子关系中,父亲的权利和责任得到了更多的强调,过去几十年中采取的很多改革措施都是为了增强父亲对非婚生子女的权利和义务;甚至扩大亲属责任范围,将祖父母、继父母、养父母等,都囊括了进来。

婚姻家庭和继承问题从来都不以私法自治为主要原则,原因在于其强大的溢出效应:婚姻家庭伦理反映并反作用于社会主流的伦理道德和价值观念,婚姻家庭的稳定涉及社会和政治秩序的稳定,继承制度的设计关乎社会财富的传承和分配。非婚生子女的存在本身,通常被认为是对社会主流伦理道德和价值观念的背离和挑战,是对婚姻家庭秩序从而也是对社会和政治秩序的威胁,同时也会给地位和财富的传承和分配带来纷争,造成干扰。历史上各主要法律传统都严苛对待非婚生子女,希望吓退、减少非婚生育,将生育尽可能限制于合法婚姻之内,根本目的还是要维护家庭、政治和社会秩序的稳定。当然,在特殊历史时期,如人口因瘟疫等自然灾害大规模减少的时候,有外敌入侵或战乱的时候,或者改朝换代的革命时期,法律在非婚生子女问题上的立场也会有相应的调整。例如在法国大革命时期,规定“在法定继承人之间分配财产”,部分也是出于对贵族家庭积聚财富会对国家权力形成威胁并抽空市场的恐惧。民主制度下的继承不同于贵族制度下的继承,“平等的政治参与要求分割遗产,而不是将遗产捆绑在一起”。“毫无疑问,平等主义的自然权利思想激励了代表们的选择,但他们对特定的社会和政治力量也作出了回应。”在19世纪之交的一些欧洲国家,政治精英们考虑“提高非婚生子女及其母亲的社会地位”,部分原因是担心“出生率的下降”“会削弱国家的经济和军事力量”,希望借此能“提高国民总体健康水平,减缓人口流失”,同时也解决一些“令人担忧的社会问题”。可见,如何对待非婚生子女还涉及严肃的政治考量。

西方各国确立亲子法一元模式,平等对待非婚生子女与婚生子女,同样也是出于多种政治因素的考量,如20世纪后半期以来西方国家大多面临出生率低的人口危机,民主制度不支持区别对待占比和人数均越来越高的非婚生子女,自由制度支持日益宽容和多元的价值观和生活方式,纳税人对国家以财政资金支持有争议的生活方式日益不满,等等。在20世纪后半期以来的西方社会,男女平权、个人主义与社群主义、权利与责任、保守与自由,乃至贫富差距等问题纠结在一起,使婚姻家庭领域/法在西方国家内部的“文化战争”中成了一个聚讼纷纭的前沿阵地。一方面是激进的个人自由主义在婚姻家庭中过度伸张个人权利,使婚姻家庭充斥着激烈的矛盾和冲突,一方面是沉重的财政负担、纳税人的不满使福利国家难以为继,致使西方各国不得不寻求淡化其之前作为单亲母亲、未婚生育母亲之“代理丈夫”及单亲家庭儿童、非婚生儿童之“代理父母”的角色,转而强调:父母尤其是生父是子女的首要责任人,任何人在享有选择亲密生活方式和生育方式的自主权利的同时,无论结婚或分居或离婚与否,都要承担起抚养和教育子女的责任,尤其是养育子女的经济责任。在此背景下不难理解,亲子法一元模式既是古典自由主义责任与权利相伴的应有之义,也是福利国家减轻财政负担的无奈之举,是复杂经济政治形式下多种权利主张、多股政治思潮激烈博弈的结果,而人权话语则为各方的协商和博弈提供了方便的学术修辞——尽管它确实不仅仅是修辞。

(三)作为变革理据的人权话语:质疑始终存在

在确立起亲子法一元模式之后,有关“婚生”与否的讨论在有些国家或许确如学者所言已成为一个纯法制史的问题。但是,对于那些在家庭或继承法中对婚生与非婚生子女的平等权利或法定继承权仅有宣示性规定,在家庭和私人生活中对婚生与非婚生子女仍然保留着一定程度的区别对待,在是否效仿西方国家完全确立亲子法一元模式的问题上仍有讨论空间的国家来说,关于西方国家亲子法一元模式的人权话语就不仅仅是一种历史叙事,它更是一种需要严肃对待、全面考察的变革理据。为此或许很有必要不再简单地将亲子法一元模式视为“社会进步的表现”“文明社会的标志”“人权的胜利”而力荐之,而是要超越单纯、片面的人权话语,努力在更久远更广阔的社会文化和经济政治背景中予以更全面的了解,更客观的对待。

事实上,为非婚生子女平权运动提供支持的人权话语在理论上自始就有着虚构不实、空洞抽象的先天不足,到20世纪之交发展到政治正确阶段后就更加地罔顾事实、武断专横,实践中常常事与愿违。对于法国大革命时期激进的非婚生子女立法及其所依据的自然法和自然权利理论,已有不止一位学者指出,有关非婚生与婚生子女平等的立法主张,以自然法理论和自然权利概念为基础,而自然法理论和自然权利观建立在自然状态、人人绝对自由平等、独立自主等虚构的事实之上,是矛盾而武断的、抽象而不现实的。以此种理论为依据的革命后果可想而知。法国“1794—1804年现实派的立法者们力图把非婚生子女排除出‘合法家庭’之外,防止其对‘合法家庭’与财产的侵犯”,“完全倾向于不让非婚生子女与婚生子女同享继承权”,部分原因即是深刻认识到了大革命时期立法及其理论依据的不现实性。此种务实立场遂为1804年《法国民法典》所采纳。

二战后自然法和自然权利理论在全球范围内强势复兴,并催生了一波波人权保护运动。到了20世纪之交,自然法和自然权利理论先天的乌托邦倾向在欧洲非婚生子女平权运动中得到充分的展现,最终导致立法和司法活动走向极端,产生了很多的荒谬后果。一个突出的表现是,欧洲各国企图彻底抹平法律上对婚生与非婚生子女的任何区别对待,纷纷以涉嫌歧视为名在法律中取消了“非婚生子女”的称谓,而完全无视“婚生”与否的问题不是源于某人的异想天开,凭空创造,而是来源于婚姻制度的存在这一事实。只要婚姻制度存在一天,现实生活中就不可避免地存在婚生与非婚生的区别,而法律要规范此类生活事实就必须采用特定的术语加以描述,至于是用“非婚生子女”,还是用“婚外生子女”,还是用“其父母未缔结婚姻的子女”,差别不大,文字游戏能使法律措辞繁复别扭,但不能抹杀事实。再者,为了实现非婚生子女的平等权利,法律甚至不再保护民众的合理信赖,不再顾及一国法律的安定性,这在欧洲人权法院针对法德两国的判决及两国之后的回应中有明显的体现,就如有学者所含蓄指出的:“立法者认为,在欧洲人权法院作出上述判决后,民众对旧法的信赖应不再值得保护,法案可以发生溯及效力。”尤其荒谬的是,非婚生子女平权运动的支持者经常引用儿童权利和儿童最佳利益原则来支持非婚生子女的平等法律地位,但问题在于,在非婚生子女生于通奸关系的情况中,赋予非婚生子女完全的家庭成员地位和平等的法定继承权,其实是侵犯了婚生子女的合理期待和合法利益——而他们也很可能是法律承诺保护的“儿童”。最后,亲子法一元模式最大的自相矛盾之处在于——以儿童权利和儿童最佳利益的名义行摧毁婚姻家庭制度之实。养育儿童的最佳场所是长期稳定的婚姻,非婚生子女即使在法律上获得完全平等的地位,在社会和经济生活方面也常常遭受其他额外的不利,这几乎是学界和民间的共识。亲子法一元模式因不再优先保护合法配偶及其婚生子女的权利和利益,失去了维护并增强家庭成员之间彼此信任和信赖的功能,这在事实上会削弱人们结婚并维持婚姻的意愿,并最终对婚姻制度产生摧毁效应。皮之不存,毛将焉附?如果法律制度上的设计不是促进而是阻碍了长期稳定婚姻家庭的形成,那么无论就儿童的姓名、探视、居住、抚养、教育等问题制订多么详尽的规定,所谓的儿童权利、儿童最佳利益等等,其真实性和有效性不能不令人生疑。

非婚生子女法律地位的改善固然有其值得称道的一面,但过犹不及,当对权利的伸张发展罔顾事实,法律改革结果往往事与愿违,就会引起实践中的反弹和学术上的反思。在一些国家,随着婚外生育的飙升,区别对待婚生和非婚生子女的做法在某些保守的群体中甚至得到了越来越多的支持。对于西方婚姻家庭法领域中的很多激进变革,一些西方学者的态度也值得关注。有学者指出,“非婚生子女权利在德国民法中至今仍有争议”,“离婚和男女的平权,以及其他相关的个人权利,都是由国家通过法律的手段予以支持,这些对于家庭之作为一个稳定的单位产生了笃定的摧毁性效果”。德国法学家马蒂亚斯·施默克尔(Mathias Schmoeckel)和迪特尔·施瓦布(Dieter Schwab),对赋予非婚生子女平等继承权的做法就并非一味地激赏,而是持比较客观、冷静的看法。尤其是施瓦布,他在其专著的中文版序言中提醒:一,对家庭成员个人主观权利的强调,有使家庭变成家庭成员的人权相互冲突之所的危险;二,德国家庭生活的实际图景与法律构造相距甚远,很多家庭并没有受到众多改革法案的影响,这值得庆幸;三,其著作在一定程度上只是“纸上谈兵”,读者万不可对德国家庭生活状况做按图索骥式的理解。作为深谙德国家庭法理论与实务的资深学者,施瓦布在其专著的中文本序言中先后两次对中国法学同仁特作这样的提醒,背后深意耐人寻味。

四、解释适用我国《民法典》第1071条和第1127条的几个原则

我国《民法典》第1071条和第1127条中的有关内容,由之前的《婚姻法》和《继承法》条款沿承而来,属于对非婚生子女平等权利和法定继承权的原则性规定。长期以来,这些规定由于我国大多民众并无较多财产可供继承、非婚生育不多、民间继承主要依风俗习惯解决等多种原因,基本上处于虚悬即搁置不用状态,适用不多,所引起的争议也不大。但是近些年来,随着我国经济社会的稳步发展,不仅民众掌握的私人财富越来越多,而且生育形式也越来越放开,随之而来涉及非婚生子女的继承权纠纷也逐渐增多。而且,随着生育的放开、私人财富的增加、婚恋观念和形式的多元化发展等,非婚生子女的人数和占比在我国将会越来越高,有关非婚生子女保护特别是其私法中的权利问题也会引发越来越多的争议和关注。相应地,我国《民法典》第1071条和第1127条的有关规定也日益凸显出其在实践和理论中的重要性,就这两条规定发展出既满足中国社会现实需要又符合法律规定的解释适用规则已经提上日程。经过上述对亲子法一元模式及其人权话语的分析,本文认为在解释适用我国《民法典》第1071条和第1127条有关规定时要注意遵守如下几个原则:

(一)超越片面的人权话语

亲子法一元模式及其人权话语,对西方社会确立一元模式之前因后果的把握不够准确,有一定的误导性。在非婚生子女的权利及保护问题上,应超越片面的人权话语,以审慎务实的态度在法律许可范围内对上述两条规定作出符合我国现实情况的解释。特别需要注意的是:《民法典》以及其之前的婚姻法和继承法,对婚生子女权利的原则性规定与我国民众观念相比具有一定的超前性,以人权话语为依据普遍赋予非婚生子女以完全的家庭成员地位和平等的法定继承权,或许会得到一些专家、学者和律师的支持,但也许与我国普通民众的伦理道德和价值观念不符。

(二)区分政治和公共生活领域与家庭和私人生活领域

保护非婚生子女权利,要注意区分政治和公共生活领域与家庭和私人生活领域。在政治和公共生活领域中适用人权法上的平等和非歧视原则,非婚生子女与任何其他公民一样受国家法律的同等保护,在公民身份、政治权利、任职资格、国家福利和津贴、具体的教育权、选举权、工作权、签约权等各个方面,不因其非婚生身份遭受任何国家机关、社会组织或个人的歧视性对待——这种立场实际更符合我国《民法典》第1071条第1款规定的立法原意。但是在家庭和私人生活领域中,特别是涉及财产继承问题时,应主要从各人间利益冲突和平衡的角度看待和解决问题,并允许基于正当理由的区别对待。

(三)特定情形优先保护合法配偶及婚生子女

完全的亲子法一元模式并不可取,回归历史上的二元模式目前看也不现实,比较务实和可行的做法还是“妥协与平衡”:原则上承认包括非婚生子女在内的所有子女,以确立亲子关系为前提,在与父母的关系中权利义务一律平等;但在涉及通奸或乱伦生非婚生子女的情形中,当非婚生子女与合法配偶及其婚生子女存在利益冲突时,应优先保护合法配偶及其婚生子女的权利。此类情形中出生的非婚生子女,有权从在婚的父母那儿获得抚养费和教育费,直至成年。

(四)对《民法典》具体条款的解释适用不得破坏法律的协调和统一

我国1982年《宪法》第49条第1款规定:“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”我国《民法典》第1041条规定:“婚姻家庭受国家保护。实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、未成年人、老年人、参加人的合法权益。”《民法典》第1042条第2款规定:“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。”此外,我国《民法典》还规定了诚信和公序良序等基本原则。为确保法律的协调和统一,依据下位法服从上位法的原则,对《民法典》第1071条和第1127条的解释适用,应与诚信和公序良俗等民法基本原则以及一夫一妻等基本法律制度保持一致,尤其是不得背弃国家保护“婚姻、家庭、母亲和儿童”的宪法规定和精神——对婚姻家庭和妇女、儿童的最有力保护是保护合法婚姻及由此所生的身份和财产权利。

(责任编辑:彭錞)

【注释】

[1] 从目前所掌握的资料看,对“一元模式”这一术语的类似用法仅见于曹贤余:《儿童最大利益原则下的亲子法研究》,群众出版社2015年版,第96页。另外亦有学者采用了“子女法律地位一元化”的说法,参见王康:“论婚生与非婚生子女类别区分制度之扬弃——基于功能变迁、适用效果及人权理念”,《法学》2024年第12期,第123页。

[2] 对非婚生子女权利的限制可分为公共生活中和私人生活中、正式的和非正式的等不同层次,传统社会中不仅涉及对财产继承,还涉及对宗教和身份继承的限制。主题所限,本文对非婚生子女权利问题的讨论主要集中于现代家庭和私人生活领域。

[3] 例见陈苇:《中国婚姻家庭法立法研究》(第2版),群众出版社2010年版,第396页;陈苇等著:《中国继承法理论与实践研究》,中国人民公安大学出版社2019年版,第38—39页;王丽萍:“民法典亲子关系的立法建议”,载陈甦主编:《中国社会科学院民法典分则草案建议稿》,法律出版社2019年版,第507页。

[4] 参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典释义(下)》,法律出版社2020年版,第2160页;杨立新主编:《中华人民共和国民法典释义与案例评注·继承编》,中国法制出版社2020年版,第71—72页;夏吟兰、龙翼飞、曹思婕、姚邢、赫欣:《中国民法典释评·婚姻家庭编》,中国人民大学出版社2020年版,第162页等等。

[5] 王康,见前注[1],第113页。

[6] 参见王康,见前注[1],第123页。

[7] 参见俞江:“中国民法典诞生百年祭——以财产制为中心考察民法移植的两条主线”,《政法论坛》2011年第4期,第119页。

[8] 例外参见(德)马蒂亚斯·施默克尔:《德国继承法》(第5版),吴逸越译,中国人民大学出版社2020年版,第69页。

[9] (瑞)安娜—弗朗索瓦兹·普拉兹:“诱惑、耻辱与责任——欧洲18—20世纪关于非婚生儿童父母的立法”,吴蕙仪译,《保定学院学报》2012年第1期,第46页。

[10] Suzanne Desan, The Family on Trial in Revolutionary France, Berkeley and Los Angeles, California: University of California Press, 2004, p.4.

[11] (法)雅克·盖斯旦、吉勒·古博著,缪黑埃·法布勒—马南协著:《法国民法总论》,陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译,法律出版社2004年版,第93页。

[12] 参见(法)伊波利特·泰纳:《现代法国的起源:大革命之革命政府》,陈思宇等译,吉林出版集团有限责任公司2015年版,第66—67页。

[13] (法)让—路易·阿尔佩兰:《法国私法史:从大革命到当代》,朱明哲译,商务印书馆2023年版,第9页。

[14] 龙宏甫:“法国大革命时期关于非婚生子女生父搜索的争论”,《史学月刊》2003年第6期,第78页。

[15] 参见(美)约翰·维特:《西方法律和宗教传统中的非婚生子女》,钟瑞华译,人民出版社2011年版,第147、153页。

[16] 同上注,第160—161页。

[17] 参见维特,见前注[15],第159页。

[18] See Levy v. Louisiana,361 U.S.68(1968).

[19] See Trimble v. Gordon,430 U.S.762(1977).

[20] 参见维特,见前注[15],第164页。

[21] (法)让·加尔伯尼埃:“人人有其家庭,人人有其法律”,载李贝编译:《法国家事法研究文集——婚姻家庭、夫妻财产制与继承》,人民法院出版社2019年版,第18页。

[22] 由1972年1月3日第72-3号法律引入到《法国民法典》的第334条在第1款规定:“非婚生子女,在同其父与母的关系中,一般享有与婚生子女相同的权利,负相同的义务。”本文所引1804年《法国民法典》译文,均来自李浩培、吴传颐、孙鸣岗译:《拿破仑法典(法国民法典)》,商务印书馆1979年版。修订后的《法国民法典》译文,均来自罗结珍译:《法国民法典》,北京大学出版社2023年版。

[23] 1972年在《法国民法典》第334条第2款承认了非婚生子女的家庭成员地位;第757条就非婚生子女的继承权做出了规定;第756条规定,非婚生子女继承权以亲子关系依法确立关系为前提。

[24] 详见(德)迪特尔·施瓦布:“20世纪德国婚姻家庭法改革综述”,王葆莳译,载夏吟兰、龙翼飞主编:《家事法研究(2012年卷)》,社会科学文献出版社2012年版,第360—368页;(德)迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2022年版,“导论”第3—4页。

[25] 参见(德)雷纳·弗兰克、托比亚斯·海尔姆斯:《德国继承法》(第6版),王葆莳、林佳业译,中国政法大学出版社2015年版,第18页。

[26] 1973年,美国统一州法委员会起草了一份《统一父母身份法》,后被美国多州采用或修订后采用。该法指导原则与《欧洲婚外生子女法律地位公约》类似:不论父母婚姻状况如何,所有子女与父母的关系一律平等。统一州法委员会在2000年、2002年对其进行了修订。

[27] See Explanatory Report to the European Convention on the Legal Status of Children Born out of Wedlock (Explanatory Report), commentaries on Article 8.

[28] 该解释报告文本由专家委员会撰写,经欧洲法律合作委员会修订、补充后提交给欧洲理事会部长委员会,虽非对公约提供权威性解释的法律文件,但有助于促进对公约条款的适用。

[29] See Explanatory Report, supra note 27, commentaries on Article 6.

[30] See Explanatory Report, supra note 27, commentaries on Article 9.

[31] 参见阿尔佩兰,见前注[13],第357—358页。

[32] 参见施默克尔,见前注[8],第68—69页;施瓦布:“20世纪德国婚姻家庭法改革综述”,见前注[24],第371页;施瓦布:《德国家庭法》,见前注[24],第343页。

[33] 弗兰克等,见前注[25],第18页。

[34] 施瓦布:“20世纪德国婚姻家庭法改革综述”,见前注[24],第372页。

[35] 维特,见前注[15],第105页。

[36] 龙宏甫,见前注[14],第77页;see also Desan, supra note 10, p.179.

[37] 参见施瓦布:《德国家庭法》,见前注[24],第333—334页。

[38] 施瓦布:“20世纪德国婚姻家庭法改革综述”,见前注[24],第360页;另参见施瓦布:《德国家庭法》,见前注[24],第342—343页。

[39] 参见迪特尔·施瓦布:“20世纪德国婚姻家庭法改革综述”,见前注[24],第369—370页。

[40] (德)安雅·阿门特—特劳特:《德国继承法》,李大雪、龙柯宇、龚倩倩译,法律出版社2015年版,第57页。

[41] (德)玛丽娜·韦伦霍菲尔:《德国家庭法》(第6版),雷巍巍译,中国人民大学出版社2023年版,第7页。

[42] 2000年《欧盟基本权利宪章》第21条(非歧视)和第24条(儿童权利)虽与非婚生儿童权利有关,但这两条规定在《欧洲人权公约》等先前的人权文件里都能找到原型,故此处不作专门讨论。

[43] Marckx v. Belgium, Application no. 6833/74, European Court of Human Rights (ECHR),13 June 1979, paras. 31, 44-68.

[44] Mazurek v. France, Application no. 34406/97, ECHR, 1 February 2000, paras. 52, 54-55.

[45] Brauer v. Germany, Application no. 3545/04, ECHR, 28 May 2009.

[46] Fabris v. France, Application no. 16574/08, ECHR, 7 February 2013.

[47] Mitzinger v. Germany, Application no. 29762/10, ECHR, 9 February 2017.

[48] 化国宇:“《世界人权宣言》中儿童权利条款的来源与形成——关于起草史的回顾”,《人权研究》2021年第1期,第70页。

[49] 同上注。

[50] (奥)曼弗雷德·诺瓦克:《<公民权利和政治权利国际公约>评注》(修订第2版),孙世彦、毕小青译,北京三联书店2008年版,第59页。

[51] 同上注,第567页。

[52] 诺瓦克,见前注[50],第571页。

[53] 诺瓦克,见前注[50],第575页。

[54] 诺瓦克,见前注[50],第568页。

[55] 诺瓦克,见前注[50],第574页。

[56] 《第17号一般性意见:第二十四条(儿童权利)》,联合国人权事务委员会第三十五届会议通过(1989年),第5段。

[57] 诺瓦克,见前注[50],第572页。

[58] 诺瓦克,见前注[50],第576页。

[59] 诺瓦克,见前注[50],第59页。

[60] 诺瓦克,见前注[50],第572页。

[61] 诺瓦克,见前注[50],第576页。

[62] 参见白桂梅主编:《人权法学》(第3版),北京大学出版社2023年版,第208页。

[63] See Samantha Besson and Eleonor Kleber, “Art.2 The Right to Non-Discrimination” in John Tobin (ed.), The UN Convention on the Rights of the Child: A Commentary, Oxford: Oxford University Press, 2019, p.62.

[64] 参见(美)凯特·斯丹德利:《家庭法》,屈广清译,中国政法大学出版社2004年版,第226页;刘征峰:“亲子权利冲突中的利益平衡原则——以欧洲人权法院判例为中心”,《华中科技大学学报(社会科学版)》2015年第5期,第35、38页。

[65] 斯丹德利,同上注,第32页。

[66] 维特,见前注[15],第141页。

[67] 施瓦布:《德国家庭法》,见前注[24],“中文版序言(2022年版)”第3页。

[68] 施瓦布:《德国家庭法》,见前注[24],第9页。

[69] 夏吟兰主编:《婚姻家庭继承法》(第3版),中国政法大学出版社2021年版,第182页。

[70] 维特,见前注[15],第73—74页。

[71] 维特,见前注[15],第113页。

[72] (英)约翰·伊克拉:《家庭法和私生活》,石雷译,法律出版社2015年版,第72页。

[73] (美)哈里·D.格劳斯、大卫·D.梅耶:《美国家庭法精要》(第5版),陈苇等译,中国政法大学出版社2010年版,第118页。

[74] 施瓦布:《德国家庭法》,见前注[24],第13页。

[75] 参见施瓦布:《德国家庭法》,见前注[24],第342—343页。

[76] 施默克尔,见前注[8],第6—7页。

[77] Desan,supranote10,p.179.

[78] 普拉兹,见前注[9],第49页。

[79] 参见格劳斯等,见前注[73],第12页。

[80] 参见施默克尔,见前注[8],第68页。

[81] 参见李浩培、杨永红:“资产阶级国家最早的民法典——《法国民法典》”,《公民与法(综合版)》2017年第12期,第23—24页;龙宏甫,见前注[14]。

[82] 龙宏甫,见前注[14]。

[83] Brauer v. Germany, Application no. 3545/04, ECHR, 28 May 2009.作为对Brauer v. Germany案判决的回应,德国2011年4月12日通过了《关于非婚生子女平 等继承权的第二法案》。与法国有关的类似案例,see Fabris v. France, Application no. 16574/08, ECHR, 7 February 2013.

[84] (德)迪特·莱波尔德:《德国继承法》,林佳业、季红明译,法律出版社2023年版,第57页。

[85] 参见维特,见前注[15],第5页。

[86] 王强、(德)David Siegel:“从《人民法典》到《德国民法典》——对德国亲属法在第三帝国时期发展的法史、法学解析”,《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2016年第6期,第86页。

[87] (美)艾恺:《持续焦虑:世界范围内的反现代化思潮》,北京三联书店2022年版,第345页。

[88] 施默克尔,见前注[8],第69页;施瓦布:《德国家庭法》,见前注[24]。

[89] 施瓦布:《德国家庭法》,见前注[24],“中文版序言(2022年版)”第4页、“中文版序言(2008年版)”第4—5页。

[90] 施瓦布:《德国家庭法》,见前注[24],“作者和译者简介”;施瓦布:“20世纪德国婚姻家庭法改革综述”,见前注[24],第352页。

钟瑞华,中国社会科学院美国研究所副研究员

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